Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 3 febbraio 2020, n. 857.
La massima estrapolata:
Nel processo amministrativo il principio di specificità dei motivi di impugnazione, posto dall’art. 101, comma 1, cod.proc.amm., impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo; il giudizio di appello dinanzi al giudice amministrativo, infatti, si presenta come revisio prioris instantiae i cui limiti oggettivi sono segnati dai motivi di impugnazione.
Sentenza 3 febbraio 2020, n. 857
Data udienza 30 gennaio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1314 del 2015, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Za. D’A., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Ca. in Roma, via (…);
contro
Na. En. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato St. Gr., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
ed altri;
nei confronti
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
ed altri;
sul ricorso numero di registro generale 193 del 2017, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Za. D’A., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Ca. in Roma, via (…);
contro
Soc. Na. En. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Lu. Be., St. Gr., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Lu. Be. in Roma, via (…), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vi. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vi. Be. in Roma, via (…);
Vi. Ma., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Lu. Be., St. Gr., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Lu. Be. in Roma, via (…);
per la riforma
quanto al ricorso n. 1314 del 2015:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio Sezione Staccata Di Latina (sezione Prima) n. 00653/2014, resa tra le parti, concernente per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio, sezione staccata di Latina, sez. I, 27 luglio 2014 n. 653, che ha pronunciato sul ricorso n. 6/2014 R.G. integrato da motivi aggiunti, proposto per l’annullamento:
(A – ricorso principale)
a) della determinazione 26 novembre 2013, n. 356, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Responsabile del Servizio demanio del Comune di (omissis) ha dichiarato la decadenza della concessione demaniale marittima 9 aprile 2009 n. 11, rilasciata alla Na. En. S.r.l. per mantenere un pontile per ormeggio imbarcazioni e per l’arenile asservito;
di ogni altro atto presupposto, connesso, ovvero conseguente e, in particolare:
b) della nota n. 4338 del 7 luglio 2013 dell’Ufficio circondariale marittimo di Ponza;
(B- motivi aggiunti)
c) dell’ordinanza 17 dicembre 2013 n. 178 del Comune di (omissis), conosciuta in data imprecisata, recante “bonifica del sito arenile di (omissis) – interdizione dell’area interessata dal cantiere”;
d) del parere dell’A.R.P.A. Lazio prot. n. 88791 del 12 novembre 2013;
e) del documento “proposta di programma delle attività di messa in sicurezza d’emergenza del sito” predisposto dalla Società el. po. – SE. S.p.a. e approvato dal Comune.
In particolare, la sentenza ha accolto il ricorso principale, annullato gli atti con esso impugnati e dichiarato improcedibili i motivi aggiunti;
quanto al ricorso n. 193 del 2017:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio Sezione Staccata Di Latina (sezione Prima) n. 00352/2016, resa tra le parti, concernente Ricorso d’appello
del Comune di (omissis), con sede in Ponza, Piazza (omissis), c.f.
(omissis), in persona del Sindaco pro tempore Pi. Lo.
VIGORELLI, rappresentato e difeso, giusta delibera di G.C. n. 90 del
12/07/2016, e delega/procura a margine del presente atto, dall’Avv. Al.
ZA. d’A. (c.f.: (omissis)) del foro di Latina, con il
quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via (omissis),
n. (omissis) (c/o Prof. Avv. Fr. CA. – c.f. (omissis)
H501F – pec: (omissis))) – utenza telefax:
0771/451471 – pec: (omissis)
contro
– Na. En. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
– sig. Vi. Ma..
per l’annullamento:
– della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione
staccata di Latina, n. 352/2016 depositata in Segreteria il 31/05/2016.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Na. En. S.r.l. ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Quadrale in sostituzione dell’avv. Za. D’A., Vi. Be., St. Gr. e Gi. Gr. dell’Avvocatura Generale dello Stato Quadrale in sostituzione dell’avv. Za. D’A., Vi. Be. e St. Gr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Col primo ricorso in epigrafe n. r.g. 1314/2015 il Comune di (omissis) ha impugnato la sentenza del Tar Lazio, Latina, n. 653/2014, pubblicata il 24.7.2014, che – a spese compensate – ha accolto il ricorso presentato dalla Na. En. s.r.l. (“NE”) per l’annullamento della determinazione del Comune n. 356/2013 volta alla dichiarazione di sua decadenza dalla concessione demaniale marittima, nonché dell’ordinanza comunale n. 178/2013 di interdizione per tredici giorni di una porzione di arenile onde consentire interventi di bonifica.
2. La sentenza impugnata ha preliminarmente riepilogato, in fatto, che:
– la NE è titolare in località (omissis) del Comune di una concessione demaniale marittima per mq 3662 di arenile “allo scopo di tenere un pontile galleggiante per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto di mq. 209,4, collegato da una pedana più passerella amovibile per un totale di mq. 60,88, relativo specchio acqueo di mq. 2551,72 ed un arenile asservito di mq. 840 su cui insistono piattaforma cementizia di mq. 24 (m. 20 * m. 1,2) e pedana in legno di mq. 80 (m. 10 * m. 8) per il periodo 1 maggio – 30 settembre”;
– su suolo adiacente v’è un fabbricato di proprietà del legale rappresentante della NE, confinante con la centrale elettrica di Ponza (gestita dalla S.E. s.p.a.), già dichiarata industria insalubre di 1° classe b) e che nel 2007 s’era verificato lo sversamento di un’ingente quantità di gasolio sull’arenile in concessione con conseguente avvio del procedimento di bonifica;
– tutti i pontili di Ponza erano stati oggetto di sequestro giudiziario;
– l’area interessata dalla concessione per cui è causa fu dissequestrata il 12.8.2010 a seguito di presentazione di due progetti di riqualificazione: uno in data 19.7.2010 (prot. n. 9944) e l’altro, più ridotto, il 20.7.2010 (prot. n. 9968). Il secondo però – riferisce la ricorrente – era stato presentato esclusivamente “per mero scrupolo” né mai esaminato dal Comune;
– nel frattempo, il commissario prefettizio del Comune, anche a causa della revoca (dicembre 2011) dell’autorizzazione ad emettere fumi, aveva disposto la delocalizzazione della centrale elettrica ed aveva predisposto quanto occorrente alla gara per la costruzione della nuova centrale, pur consentendo nelle more l’utilizzo di quella esistente. Questa procedura, però, s’era interrotta nel maggio 2012, con l’insediamento della nuova amministrazione comunale;
– la NE ha poi ricevuto il 18.4.2013 una nota con cui l’era chiesto di chiarire “l’esatta consistenza del titolo concessorio”, nel presupposto di una difformità rispetto all’originaria concessione del 2003 e al progetto di riqualificazione del luglio 2010 (n. 9968);
– la NE aveva quindi replicato al Comune il 30.4.2013 sostenendo che doveva farsi riferimento al titolo del 2008 (dato che quello del 2003 era stato modificato negli anni e, comunque, sostituito dalla concessione rilasciata nel 2008) ed al progetto recante numero 9944 (autorizzato il 20.7.2010 dal competente assessore), ferma peraltro la disponibilità, ove il Comune avesse insistito, ad adeguarsi “all’orientamento” dell’Amministrazione, senza però acquiescenza e rinuncia ai propri diritti;
– l’Ufficio circondariale marittimo aveva poi eseguito un sopralluogo, cui fece seguito in data 26.6.2013 il sequestro giudiziario del pontile, nel presupposto che lo stato dei luoghi non corrispondesse al progetto n. 9968, in relazione al quale era stato disposto il dissequestro dal Tribunale di Latina. NE chiedeva allora di poter eseguire le opere di adeguamento al progetto n. 9968 del 2010. Eseguito l’adeguamento, il 22.7.2013 fu revocato il sequestro;
– il 5.8.2013 il Comune comunicava l’avvio della decadenza dalla concessione demaniale, contestandosi alla NE violazioni di obblighi correlativi;
– il 26.11.2013 era disposta la decadenza per “reiterati gravi abusi” del concessionario.
2.1 La sentenza quindi, dopo aver dichiarato l’improcedibilità di motivi aggiunti “per sopravvenuta carenza d’interesse, come richiesto dalla ricorrente, dato che il provvedimento impugnato ha ormai perso efficacia”), ha accolto il ricorso principale affermando in sostanza che:
– “sussiste il vizio di sviamento, in quanto il complesso delle circostanze in cui è maturato il provvedimento di decadenza lascia intendere che ad esso non sia estraneo un intento di ritorsione nei confronti del ricorrente per le iniziative da lui assunte in relazione alla centrale elettrica”;
– erano condivisibili in larga parte le argomentazioni del Comune circa violazioni dei limiti della concessione, giacchè esse “sono senz’altro sussistenti per quanto concerne il profilo relativo alla utilizzazione dei beni concessi, dato che il ricorrente è titolare di concessione per l’ormeggio di natanti ma svolge anche attività di bar, alaggio e varo e di noleggio imbarcazioni che sono diverse e ulteriori rispetto allo scopo (ormeggio di imbarcazioni da diporto) della concessione”. Tuttavia non può “non osservarsi che il comune non può certo sostenere di aver acclarato lo svolgimento di queste attività solo nel corso del 2013, dato che l’attività di bar è svolta sulla base di una licenza di esercizio che lo stesso comune ha rilasciato nel 2009 e che le altre attività certo non erano svolte clandestinamente; insomma il comune ha – probabilmente per lungo tempo – tollerato lo svolgimento di attività non direttamente connesse allo scopo della concessione senza attivarsi per sanzionarle”;
– inoltre, “se si considera la situazione, pur non potendosi escludere con assoluta certezza la buona fede della ricorrente, la conclusione più plausibile è che entrambe le parti fossero consapevoli che il dissequestro fosse avvenuto sulla base del progetto del 20 luglio 2010 e che lo stato di fatto (conforme a tale progetto alla data del 9 agosto 2010) fosse stato successivamente modificato e reso conforme all’altro progetto; di questa situazione è del tutto ragionevole ritenere che l’amministrazione fosse consapevole (non bisogna dimenticare che Ponza è una piccola isola e non certo un grande comune) e che l’abbia tollerata, decidendo poi di opporsi alla stessa avendo nel frattempo il rappresentante della ricorrente adottato iniziative giudiziarie sgradite all’amministrazione”;
– alla luce di quanto precede, quindi, “deve ritenersi sussistente il vizio di sviamento e disparità di trattamento con conseguente annullamento del provvedimento di decadenza”.
3. Con l’appello il Comune, in sintesi, ha preliminarmente rilevato che:
– con la determinazione n. 356/2013 il Comune, in esercizio di potestà demaniali marittime, ha dichiarato la decadenza ex art. 47, lett. b) ed f), c.n. della NE dalla concessione volta a disporre, tra maggio e settembre di ogni anno, di uno specchio acqueo con sovrastanti pontili galleggianti per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto, nonché di una porzione di retrostante arenile;
– la decadenza era dovuta al venir meno dell’affidamento nei confronti della concessionaria in quanto:
— enti terzi, muniti di potestà di P.G., avevano relazionato la reiterata violazione negli anni dal 2007 al 2013 degli obblighi concessori da parte della società per le abusive occupazioni di area demaniale e per l’uso dell’area assentita in difformità rispetto al titolo concessorio;
— la Magistratura penale aveva sottoposto a sequestro i bei demaniali in questione sia nel 2009 sia nel 2013;
— dal contraddittorio procedimentale non erano emerse ragioni che giustificassero i reiterati abusi. Era infatti emerso che la NE:
— nel giugno/luglio 2013, rispetto a quanto assentitole, aveva abusivamente occupato un maggiore specchio acqueo di mq 456 e un maggior arenile di mq 650;
— utilizzava l’area assentita in difformità rispetto alla concessione, svolgendovi attività di bar, noleggio natanti da diporto, alaggio e varo imbarcazioni;
— già in precedenza aveva commesso abusi – in particolare negli anni 2007/2009 – abusivamente occupando un maggior specchio acqueo di 5.072,27 mq, e una maggior superficie di arenile di 78,77 mq.
3.1. Il Comune si affida quindi alle seguenti censure di insussistenza del presunto sviamento e di irrilevanza del presunto sviamento a fronte dell’accertata presenza di abusi.
Ad avviso di parte, in sostanza:
– la decisione di primo grado sarebbe errata perché non ricorrerebbe alcun sviamento e/o disparità di trattamento e, anche ove, gli stessi non sarebbero inidonei ad inficiare la legittimità del provvedimento di decadenza, trattandosi di atto vincolato;
– quanto alla tolleranza degli abusi, “la circostanza che l’amministrazione nel passato abbia tollerato abusi non significa che la medesima, violando il principio di legalità, debba continuare a tollerarli”. Ciò, a maggior ragione, “se agli abusi passati si aggiungono ulteriori condotte abusive della stessa indole le quali portino ad una riconsiderazione negativa di quelle poste in essere in passato, al fine di desumere quel “cattivo uso” del bene demaniale assentito che, ai sensi dell’art. 47, c. 1, cod. nav., legittima la P. A. a dichiarare la decadenza dalla concessione”;
– non rileverebbe positivamente per NE il fatto che la decadenza sia stata pronunciata dopo che gli abusi del 2013 erano stati già rimossi e ciò perché la rimozione non era stata volontaria (ma imposta dal giudice penale), essa è “equipollente ad una dichiarazione confessorie della commissione dell’abuso” e “la decadenza non trova presupposto nel singolo abuso ma nella circostanza che il concessionario aveva irrimediabilmente pregiudicato l’affidamento nei suoi confronti da parte della P.A.”;
– l’irrilevanza degli abusi commessi non potrebbe trarsi dalla proroga del titolo concessorio avvenuta nel 2010;
– quanto al presunto intento ritorsivo:
— esso “sarebbe smentito nei fatti” in quanto “l’attuale Amministrazione immediatamente provveduto fare realizzare ex novo una centrale elettrica temporanea in loc. (omissis) (sull’altro versante dell’isola) che ha assorbito la produzione di quella ubicata in loc. (omissis)”; è stata inoltre bandita “una gara europea per una nuova centrale elettrica”;
— anche in ipotesi ammettendolo “preme osservare che un “malanimo” non può giammai essere invocato per escludere la legittimità della dichiarazione di decadenza di un concessionario che ha commesso e commette reiteratamente abusi”;
— peraltro “al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall’art. 47, cod. nav., l’Amministrazione concedente esercita una discrezionalità di tipo tecnico, dovendosi essa cioè limitare al riscontro dei relativi presupposti fattuali. Ciò comporta sul piano sostanziale che – una volta accertata la sussistenza di detti presupposti – il provvedimento di decadenza ha natura sostanzialmente vincolata, con conseguente esclusione di ogni possibile bilanciamento tra l’interesse pubblico e le esigenze del privato concessionario”;
– quanto alla presunta disparità di trattamento:
— essa “non può essere invocata a fronte di un procedimento sanzionatorio fondato su abusi effettivamente commessi”;
— essa “non può mai essere invocata in presenza di un atto vincolato, dal momento che l’Amministrazione, accertata la sussistenza della situazione di fatto rilevante per il pubblico interesse, deve obbligatoriamente esercitare il potere che la legge le ha conferito”;
— essa “presuppone la dimostrazione della identità delle situazioni prese a raffronto, la quale non solo non è stata dimostrata da controparte, e non chiarita dal Tar (il quale non ha indicato la situazione comparativa presa a riferimento), ma è obiettivamente insussistente”;
— inoltre l’Amministrazione comunale subentrata nel giugno 2012 “ha dichiarato la decadenza del titolo concessorio demaniale non solo nei confronti della società appellata, ma nei confronti di tutti i concessionari di specchi acquei con galleggianti ubicati in Ponza, che, come l’appellata, (…) hanno ritirato rilevanti abusi già commessi in passato”;
— e poi, ove la disparità dovesse trarsi dalla concessione assentita alla “Fenicia di Ben Kali Kaled”, “detta disparità è palesemente insussistente”. Invero, non starebbero sullo stesso piano gli abusi commessi dalla “Fenicia” (quest’ultima non ha smontato un manufatto in legno di soli mq 14; la NE ha invece abusivamente occupato un maggior specchio acqueo di mq 456, e un maggior arenile di mq 650);
– la decisione di primo grado ha errato nel non aver dichiarato l’inammissibilità dell’originario ricorso. La congiunta impugnazione della determinazione n. 356/2013 e dell’ordinanza 178/2013 davano vita a un ricorso cumulativo, inammissibile perchè :
— trattasi di provvedimenti implicanti l’esercizio di diverse e autonome potestà amministrative (autotutela demaniale marittima e sanificazione ambientale);
— il mero interesse soggettivo vantato dalla società non è idoneo a giustificare un ricorso cumulativo;
— “non sussiste alcun oggettivo, funzionale e temporale rapporto tra ordinanza n. 178/2013 e la concessione demaniale”.
4. NE, costituitasi, ha replicato alle tesi avversarie rilevando che:
– è inammissibile l’appello che affida le addotte violazioni “non già a rilievi di diritto ma all’apodittico assunto di “erroneità dell’impugnata sentenza”;
– “lo sviamento è ulteriormente confermato da un ulteriore fatto “nuovo” successivo alla sentenza qui impugnata e cioè che lo stesso Comune, mentre nel marzo 2015 proponeva il ricorso di appello de quo (…), il successivo 28.4.2015 avviava un nuovo procedimento di decadenza e addirittura (nell’imminenza dell’attività nautica concessoria del 1.5.2015) con la disposta sospensione a titolo cautelare ex art. 7, 2° comma L. 241/90: provvedimento che è stato pur anche annullato dallo stesso TAR Latina con sentenza 352/2016 (che allo stato è oggetto del secondo ricorso in appello R.G. 193/2017) per mancanza di un interesse pubblico sotteso al provvedimento stesso e per la mancata indicazione di specifiche ragioni giustificatrici che “pare persino sottendere uno sviamento”;
– è erroneo ed infondato “l’avverso assunto secondo cui “in presenza di abusi effettivamente sussistenti” sarebbe errato affermare che l’attività amministrativa sarebbe affetta da sviamento. Senonchè, e per contro, non c’è stato alcun accertamento di abusi, che si sono profilati solo in relazione alla differenza tra il progetto del 19.7.2010 e quello più riduttivo del 20.7.2010″;
– aspetto nodale della questione sta in ogni caso nella individuazione del corretto riferimento parametrico del titolo concessorio: il progetto presentato il 19.7.2010 ovvero quello successivo del 20.7.2010;
– invero, a riprova dell’erroneità dell’appello, “il progetto del 19.7.2010, a differenza del progetto del 20.7.2010 senza seguito istruttorio, è stato espressamente approvato dall’Assessore Comunale responsabile del settore, ritenendolo aderente alle prescrizioni e per questo invitando la Società (appellata) a comunicare l’eventuale dissequestro: invito che (…) sta ad avvalorare la correlazione del dissequestro allo stesso progetto del 19.7.2010. Ed infatti detto provvedimento di dissequestro sub doc. 7 (che resta di riferimento) ha testualmente e ripetutamente nella premessa e nel dispositivo fatto espresso richiamo solo ed esclusivamente a detto progetto 19.7.2010”;
– infine, quanto all’ultima censura (inammissibilità del ricorso), “resta assorbente il carattere di ricorso autonomo del secondo rimedio: tanto che è stata rilasciata una nuova e autonoma procura alle liti a margine del ricorso per motivi aggiunti; senza affatto comunque poter ignorare il sottostante ed evidente rapporto di logica presupposizione giuridica e dunque di connessione procedimentale riguardando detto secondo rimedio – come già si diceva – l’arenile oggetto della medesima concessione. Tanto più, in conclusione, che la predetta ordinanza era pur sempre finalizzata allo stesso obiettivo di impedire l’attività nautica, con la conseguente ed ulteriore notazione di rilievo e che cioè : detta ordinanza non stabiliva alcun termine della preclusione, termine che l’allora resistente ha precisato solo nella memoria di costituzione (dal 13.1.2014 al 25.1.2014), da cui è poi scaturita l’improcedibilità del rimedio stesso per sopravvenuto difetto di interesse”.
5. Si è costituito anche il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
6. Col secondo ricorso in epigrafe n. r.g. 193/2017 il Comune ha impugnato la sentenza del Tar Lazio, Latina, n. 352/2016, pubblicata il 31.5.2016, che – con l’onere delle spese – ha accolto in parte l’originario ricorso della NE volto all’annullamento della nota comunale n. 3632 del 28.4.2015 (di comunicazione di avvio del procedimento di decadenza della concessione demaniale marittima) nella parte in cui – nelle more del procedimento – dispone l’immediata sospensione della concessione ai sensi dell’art. 7, co. 2, della l.n. 241/1990 e per la condanna del Comune al risarcimento dei danni.
6.1. La sentenza impugnata, in sintesi, ha premesso che:
– alla NE sono state contestate plurime violazioni degli obblighi del concessionario e dei limiti del titolo ai sensi degli art. 47, lett. b), c) e f) c.n.;
– il provvedimento impugnato contiene anche un provvedimento di immediata sospensione del titolo concessionario, nelle more del procedimento di decadenza per la durata di trenta giorni;
– per effetto dell’ordinanza cautelare n. 110 del 21.5.2015, emessa dal Tar, la NE ha esercitato la sua nella stagione balneare 2015, sicché la domanda di risarcimento del danno formulata nel ricorso è stata oggetto di rinuncia.
6.2. La sentenza ha quindi accolto il ricorso ritenendo:
– fondata e assorbente la prima, fondamentale censura di difetto di motivazione in quanto “nella fattispecie il provvedimento di sospensione non evidenzia tale specifico interesse pubblico ad anticipare gli effetti del provvedimento di decadenza dato che la nota si limita a fare riferimento agli svariati abusi asseritamente compiuti dal concessionario, alla loro gravità ed esistenza all’attualità e a menzionare un astratto interesse al corretto uso dei beni demaniali, senza però in alcun modo dar conto delle specifiche ragioni per cui – in presenza della fissazione di un termine (molto breve) di trenta giorni per la definizione del procedimento di decadenza -fosse necessario privare immediatamente di effetti il titolo concessorio della ricorrente”;
– che “tra l’altro la mancata indicazione di specifiche ragioni giustificatrici della anticipazione degli effetti della decadenza (…) pare persino sottendere uno sviamento, nel senso che l’immediata sospensione, peraltro giustificata sulla base degli addebiti formulati nei confronti del concessionario, lascia trapelare una volontà di disporre comunque la decadenza, già irreversibilmente formata e definita (quale che possa essere l’apporto degli interessati al procedimento), con conseguente svilimento della funzione del procedimento e soprattutto della partecipazione al medesimo (che così viene svuotata di contenuto sostanziale per ridursi a mero ossequio formale alla normativa che la rende obbligatoria)”.
7. L’appello è affidato alle seguenti censure:
a) erroneità dell’impugnato pronunciamento: improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado;
b) erroneità dell’impugnato pronunciamento: adeguata e coerente motivazione;
c) erroneità dell’impugnato pronunciamento: insussistenza di qualsivoglia presunto sviamento.
7.1. Ad avviso di parte la sentenza è erronea:
a.1) per non aver dichiarato l’improcedibilità del ricorso sulla base del fatto che alla data di adozione dei provvedimenti cautelari adottati dal Tar non era ancora decorso il termine di giorni 30 fissato dal Comune nella nota prot. n. 3632/2015. Invero “l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse si verifica tutte le volte in cui si assiste ad una modificazione della situazione di fatto tale da comportare per il ricorrente l’inutilità dell’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso, non essendo più configurabile in capo ad esso un interesse, anche solo strumentale, alla decisione stessa”;
b.1) nella misura in cui ha accolto la denuncia di carenza di motivazione dell’atto impugnato sollevata dalla NE;
c.1) laddove ha affermato che la mancata indicazione nel provvedimento impugnato delle specifiche ragioni giustificatrici della sospensione cautelare della concessione demaniale farebbe sottintendere uno sviamento “nel senso che l’immediata sospensione, peraltro giustificata sulla base degli addebiti formulati nei confronti del concessionario, lascia trapelare una volontà di disporre comunque la decadenza”. Inoltre, non essendo stato il procedimento di decadenza concluso, osterebbe al convincimento dei primi Giudici il disposto dell’art. 34 c.p.a., secondo il quale “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Infine, il vizio di sviamento, per essere favorevolmente apprezzato, necessita di un adeguato supporto probatorio che appalesi la divergenza dell’atto dalla sua funzione tipica, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione dell’illegittima finalità perseguita in concreto dall’organo amministrativo.
8. La NE, costituitasi, con memoria del 28.12.2018 ha partitamente replicato alle tesi avversarie sulla base delle motivazioni che seguono.
9. All’esito dell’udienza pubblica del 31.1.2019, le cause sono state ivi trattenute in decisione.
10. Con ordinanza n. 1017 del 2019, la sezione in via preliminare procedeva alla riunione dei ricorsi in epigrafe stante, in essi, l’identità dei contendenti e la sostanziale unitarietà della vicenda oggetto di giudizio e, quindi, tenuto conto della contrapposizione dialogica delle parti in ordine a fatti salienti della controversia, disponeva una verificazione, con la fissazione dei seguenti quesiti:
a) quando e quali interventi, eccedenti rispetto a quelli consentiti dalla concessione demaniale, sono stati eseguiti dalla società appellata;
b) quando e quali degli interventi eccedenti sub a) sono stati rimossi dalla società appellata;
c) quale è la situazione attuale rispetto alle opere consentite dalla concessione demaniale.
11. Depositata la relazione, alla pubblica udienza del 30 gennaio 2020, in vista della quale pe parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.
12. Preliminarmente, vanno richiamate e ribadite le considerazioni già svolte nell’ordinanza n. 1017 del 2019 cit., in relazione alla ricostruzione della fattispecie.
13. Analogamente, vanno richiamate e fatte proprie le chiare considerazioni e conclusioni di cui alla relazione depositata in esito alla disposta verificazione: per la coerenza in sé, sia a fronte della mancata specifica contestazione delle parti attraverso concreti e contrari elementi di dettaglio.
14. Preliminarmente, contrariamente a quanto eccepito da parte appellata, l’appello è ammissibile, risultando basato sulla deduzione di vizi specifici.
14.1 Come noto, il principio di specificità dei motivi di impugnazione, posto dall’art. 101, comma 1, cod.proc.amm., impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo; il giudizio di appello dinanzi al giudice amministrativo, infatti, si presenta come revisio prioris instantiae i cui limiti oggettivi sono segnati dai motivi di impugnazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 16/11/2018, n. 6464).
In linea di diritto, pur dinanzi al generale onere di specificità dei motivi di gravame, costituisce jus receptum il principio per cui l’appello è da ritenersi ammissibile se dallo stesso sia possibile desumere quali siano le argomentazioni fatte valere da chi ha proposto l’impugnazione in contrapposizione a quelle evincibili dalla sentenza impugnata (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. V 14 maggio 2012 n. 2745). Inoltre, va ribadito che il grado di specificità dei motivi di appello va parametrato e vagliato alla luce del grado di specificità della sentenza contestata.
14.2 Applicando tali coordinate al caso di specie, se per un verso i vizi risultano scanditi in specifici ordini di censure, per un altro verso gli stessi contengono una diretta critica delle argomentazioni svolte dalla sentenza impugnata sui limitati ordini di motivi accolti.
15. Passando all’esame del merito, anche all’esito della disposta verificazione l’appello risulta prima facie fondato sotto gli assorbenti profili concernenti la sussistenza dei presupposti per la declaratoria della decadenza e l’assenza del presunto difetto di motivazione.
16.1 La norma oggetto di primaria applicazione è l’art. 47 del codice della navigazione (n. 327 del 1942), rubricato “decadenza dalla concessione”, a mente del quale: “1. L’amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario: a) per mancata esecuzione delle opere prescritte nell’atto di concessione, o per mancato inizio della gestione, nei termini assegnati; b) per non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell’atto di concessione, o per cattivo uso; c) per mutamento sostanziale non autorizzato dello scopo per il quale è stata fatta la concessione; d) per omesso pagamento del canone per il numero di rate fissato a questo effetto dall’atto di concessione; e) per abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione; f) per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di leggi o di regolamenti.
2. Nel caso di cui alle lettere a e b l’amministrazione può accordare una proroga al concessionario.
3. Prima di dichiarare la decadenza, l’amministrazione fissa un termine entro il quale l’interessato può presentare le sue deduzioni.
4. Al concessionario decaduto non spetta alcun rimborso per opere eseguite né per spese sostenute.”
16.2 Nel caso di specie viene in rilievo l’ipotesi di cui alla lettera f), in considerazione della qualifica degli abusi realizzati in loco alla stregua di inadempienza agli obblighi derivanti dalla concessione (in relazione al corretto mantenimento del bene e delle opere ivi esistenti) e in specie delle norme vigenti che impongono la previa approvazione delle eventuali nuove opere che si intendono realizzare con trasformazione del bene.
16.3 In proposito, costituisce principio consolidato ricavabile prima facie dalla norma così rettamente intesa, quello per cui le opere abusive concretano una violazione delle previsioni del titolo concessorio che ne imponga la revoca o la decadenza, ma si risolvono in condotte autonome, che sono reprimibili indipendentemente dal titolo originario, comportando una realizzazione di opere abusive che comportano l’asservimento di aree demaniali senza abilitazione e la trasformazione del territorio al di fuori dei prescritti controlli (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 21/09/2006, n. 5547).
17. A fronte della sussistenza di tali presupposti, non appaiono condivisibili le considerazioni poste a base dell’accoglimento del gravame in prime cure, basate sul solo riferimento ad un presunto sviamento e disparità di trattamento.
17.1 Se sotto il primo profilo la generica prova relativa si scontra con la preliminare e pacifica sussistenza dei presupposti di abusività delle innovazioni e conseguente applicazione della prevista decadenza, sotto il secondo profilo nel caso de quo manca il parametro della identità di situazione differentemente trattata. Al riguardo, oltre alla mancata specifica individuazione dell’ipotesi identica, è evidente che ogni area concessa ed ogni relativo abuso costituisce una specifica ipotesi ben difficilmente, per collocazione del bene e per diversità degli abusi realizzati, autoamticamebte sovrapposnibile, in assenza di una specifica dimostrazione di identità, assente nel caso de quo.
17.2 È quindi applicabile il noto principio a mente del quale l’eccesso di potere per disparità di trattamento si può configurare solo sul presupposto, di cui l’interessato deve dare prova rigorosa, dell’identità assoluta della situazione considerata (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 02/11/2019, n. 7478).
17.3 E’ pur vero che, in linea generale, la decadenza dalla concessione suppone l’accertamento di fatti gravemente violativi degli obblighi imposti al momento del rilascio del titolo; infatti, l’Amministrazione concedente, in osservanza del principio di gradualità e di proporzionalità nell’applicazione del provvedimento lato sensu sanzionatorio, avrebbe potuto diffidare l’associazione dal perseverare con quella prassi, facendo luogo al ritiro del titolo concessorio soltanto in occasione dell’accertata reiterazione del comportamento inadempiente. Al contrario, la decadenza ex abrupto adottata sulla base di un’unica verifica fattuale appare determinazione inficiata da eccesso di potere per violazione dei canoni di proporzionalità ed adeguatezza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 17/01/2014, n. 232).
Nel caso di specie peraltro è stata accertata la plurima e reiterata realizzazione di abusi, oggetto di accertamento e contestazione non nella sola sede amministrativa. Cosicchè, anche all’esito della disposta istruttoria, è emersa la conferma della sussistenza dei presupposti della decadenza, invocati dalla parte appellante.
18. In linea di fatto, la sussistenza degli abusi appare confermata anche alla luce delle puntuali ricostruzioni emerse all’esito della verificazione, con chiarezza e puntualità riportate nella relazione, a cui occorre fare diretto e specifico rinvio. Né sul punto la parte appellante ha fornito elementi in senso contrario, in grado di porne in dubbio gli accertamenti e gli esiti; diversamente, la parte appellata ha debitamente dato conto degli esiti confermativi degli abusi da ultimo contestati, nonché dei plurimi anteriori al 2013.
19. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato sotto l’assorbente profilo della sussistenza dei presupposti per la disposta decadenza. Pertanto, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinti i ricorsi di prime cure.
Sussistono giusti motivi, a fronte del necessario svolgimento di una specifica attività istruttoria, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli già riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate, respinge i ricorsi di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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