REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Presidente

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere

Dott. ROLFI Federico Vincenzo Amedeo – Consigliere

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 29403-2018 R.G. proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

-ricorrenti-

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

nonché contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

-controricorrenti-

nonche’ contro

(OMISSIS) S.N.C., (OMISSIS);

-intimati-

avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di BRESCIA n. 342-2018 depositata il 16/03/2018.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023 dal Consigliere ANTONIO SCARPA.

Possesso ad usucapionem di una servitù a carico di un fondo di proprietà comune

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto ricorso articolato in cinque motivi avverso la sentenza n. 342-2018 della Corte d’appello di Brescia, pubblicata il 16 marzo 2018.

Resistono con un controricorso (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e con altro controricorso (OMISSIS). Non hanno svolto attivita’ difensive la (OMISSIS) s.n.c. e (OMISSIS).

2. La trattazione del ricorso e’ stata fissata in camera di consiglio, a norma degli articoli 375, comma 2, 2-quater, e 380 bis.1, c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis ex Decreto Legislativo n. 149 del 2022, articolo 35.

Hanno depositato memorie i ricorrenti e i controricorrenti.

3. Pronunciando sulle reciproche domande delle parti proposte in due giudizi riuniti, relativamente ai rispettivi fondi contigui siti in (OMISSIS) (acquistati in comunione con atto del 20 giugno 1963 dai fratelli (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e poi oggetto della divisione contrattuale del 14 novembre 1985 intervenuta tra (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), nonche’ (OMISSIS), erede di (OMISSIS)), il Tribunale di Brescia, con sentenza del 30 dicembre 2013, condanno’ (OMISSIS) e (OMISSIS) ad installare un pannello in vetro opaco a lato della ringhiera che fronteggia il fondo di (OMISSIS) (morto in corso di causa, con successione degli eredi (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS)); a rimuovere l’antenna e la scossalina dal tetto di proprieta’ (OMISSIS); a ripristinare lo status quo ante quanto alla tinteggiatura illegittima sul fondo (OMISSIS); a risarcire agli eredi (OMISSIS) il danno patito per la violazione delle distanze legali; condanno’ ancora (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) a rimuovere le fioriere insistenti sul fondo di (OMISSIS) e (OMISSIS); dichiaro’ costituita per usucapione la servitu’ di passaggio pedonale sulla stradella posta a lato nord del cascinale di proprieta’ di (OMISSIS) e (OMISSIS) in favore del fondo di proprieta’ di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS); dichiaro’ costituite per usucapione la servitu’ di passaggio pedonale, nonche’ la servitu’ di passaggio e posa delle tubature delle reti tecnologiche (fognatura, acqua, gas e luce) in favore del fondo di proprieta’ di (OMISSIS), ed a carico delle porzioni di terreno poste tra loro in consecuzione in lato nord del cascinale (proprieta’ di (OMISSIS) e (OMISSIS), di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e di (OMISSIS)); rigetto’ o dichiaro’ inammissibili altre domande; dichiaro’ cessata la materia del contendere nei rapporti riguardanti la (OMISSIS) s.n.c..

Proposero appelli: in via principale (OMISSIS) e Maddalena Tommasoni; in via incidentale (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), chiedendo dichiararsi costituita servitu’ per destinazione del padre di famiglia sul viottolo lato nord; ed ancora in via incidentale (OMISSIS), per la dichiarazione di costituzione per destinazione del padre di famiglia di servitu’ di passaggio e di posa di tubazioni in favore del suo fondo, ovvero per l’indicazione dei mappali in favore ed a carico dei quali era costituita la servitu’.

La Corte d’appello di Brescia ha quindi rigettato l’appello di (OMISSIS) e (OMISSIS); accertato la costituzione per usucapione della servitu’ di passaggio pedonale sulla stradella posta a nord del cascinale di proprieta’ di (OMISSIS) e (OMISSIS) in favore del fondo di proprieta’ di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS); accertato la costituzione per usucapione della servitu’ di passaggio pedonale nonche’ della servitu’ di passaggio e posa delle tubature delle reti tecnologiche (fognatura, gas, acqua luce) in favore del fondo di proprieta’ di (OMISSIS) ed a carico delle porzioni di terreno poste tra loro in consecuzione e collocate in lato nord del cascinale (proprieta’ di (OMISSIS) e (OMISSIS), di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e di (OMISSIS)), individuando tutti i fondi con i rispettivi dati catastali.

4. Il primo motivo del ricorso di (OMISSIS) e (OMISSIS) denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 757, 1100 e 1116 c.c., degli articoli 1322 e 1323 c.c., nonche’ degli articoli 1362, 1363, 1364 e 1371 c.c. La censura assume che “l’errore di diritto della sentenza gravata muove innanzitutto da un’analisi perlomeno imprecisa del contratto divisionale del 14 novembre 1985… e da una scorretta interpretazione della sua natura, e del suo contenuto negoziale”. Si evidenzia che il contratto divisionale individuo’ la quota spettante a ciascun condividente e costitui’ tre servitu’ di passaggio.

Il secondo motivo del ricorso di (OMISSIS) e (OMISSIS) denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 1031, 1061, 1068 e 1158 c.c. Qui si sostiene che “i condividenti, disponendo nel contratto divisionale la costituzione delle descritte tre servitu’ di passaggio pedonale e carraio…, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, hanno regolato i rapporti fra i fondi finitimi assegnati a ciascuno in maniera inconciliabile con la nascita ex lege di diverse servitu’ di passaggio pedonale e carraio per destinazione del padre di famiglia”. Inoltre, poiche’ il contratto divisionale “fu perfezionato il giorno 14 novembre 1985, il decorso dell’eventuale possesso ad usucapionem delle pretese servitu’ di passaggio pedonale da parte dei resistenti (nuove ed ulteriori rispetto a quelle sorte in forza della divisione) potrebbe aver avuto inizio soltanto da questa data, e fu comunque interrotto dalle azioni negatorie proposte in comparsa di risposta depositata il 16 giugno 2004 nella causa n. 6685/2004 RG, ed in atto di citazione notificato il 28 giugno 2005 nella causa n. 10610/2005 RG”.

Il terzo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 949 e 2697 c.c. e degli articoli 112 e 115 c.p.c. Vi si assume che i ricorrenti, attori in negatoria servitutis, hanno dato prova della proprieta’ dei fondi si quali chiedono accertarsi l’inesistenza dei diritti affermati dalle controparti. La censura si sostanzia nella considerazione che “siccome i ricorrenti hanno assolto l’onere probatorio gravante su di essi (piena proprieta’ del fondo ed esistenza di tubature installate sul medesimo dagli eredi di (OMISSIS) (OMISSIS)) ai sensi dell’articolo 2697 c.c., mentre invece (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) (eredi di (OMISSIS) (OMISSIS)) non hanno dimostrato l’esistenza di alcun titolo legittimante il loro preteso diritto, la Corte d’appello di Brescia ha gravemente errato nel respingere l’actio negatoria servitutis proposta”.

4.1. Vanno superate le eccezioni di inammissibilita’ avanzate dai controricorrenti, in quanto le censure osservano quanto prescritto dall’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6) contenendo idonea indicazione dei documenti sui quali si fondano.

I primi tre motivi del ricorso di (OMISSIS) e (OMISSIS) devono esaminarsi congiuntamente in quanto connessi, risultando fondato il secondo motivo ed assorbiti il primo ed il terzo motivo, nei sensi di cui alla motivazione che segue.

4.2. I giudizi riuniti nelle fasi di merito hanno visto contrapporsi le actiones negatoriae servitutis proposte da (OMISSIS) e (OMISSIS) e le domande di acquisto dei controversi diritti di servitu’ a titolo di usucapione proposte sia da (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) sia da (OMISSIS). Non si e’ posta alcuna questione sulla prova della proprieta’ dei rispettivi fondi. Sono state invece ritenute provate sia in primo che in secondo grado: l’usucapione della servitu’ di passaggio pedonale sulla stradella posta a nord del cascinale di proprieta’ di (OMISSIS) e (OMISSIS) in favore del fondo di proprieta’ di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS); nonche’ l’usucapione delle servitu’ di passaggio pedonale e di passaggio e posa delle tubature delle reti tecnologiche in favore del fondo di proprieta’ di (OMISSIS) ed a carico delle porzioni di terreno poste tra loro in consecuzione e collocate in lato nord del cascinale (proprieta’ di (OMISSIS) e (OMISSIS), di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e di (OMISSIS)). A tanto la Corte d’appello e’ pervenuta in base ad apprezzamento di fatto in ordine al concorso dei requisiti del possesso, dell’apparenza delle opere e della loro idoneita’ ai fini della usucapione, valutando le prove testimoniali espletate (pagine 11 e 12 della sentenza impugnata). In particolare, la Corte di Brescia ha affermato che la proprieta’ di ciascun assegnatario doveva essere “retrodatata” al momento di acquisto del bene avvenuto nel 1963, allorche’ gia’ esisteva lo stradello a nord, sul quale sin dalla fine degli anni âEuroËœ50 transitavano anche i fratelli (OMISSIS) e la (OMISSIS) almeno dagli anni âEuroËœ70, mentre gia’ negli anni âEuroËœ60 era stata realizzato il canale di scolo delle acque.

Ora, appare altresi’ accertato in fatto che i fondi dominanti e serventi delle riconosciute servitu’ fossero dapprima compresi nella comunione determinatasi in forza dell’acquisto con atto del 20 giugno 1963 da parte dei fratelli (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e poi oggetto della divisione contrattuale del 14 novembre 1985 intervenuta tra (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), nonche’ (OMISSIS), erede di (OMISSIS).

Un contratto di divisione, con cui i comproprietari procedono allo scioglimento di una comunione, perdendo la contitolarita’ del tutto (che prima aveva) e – correlativamente – acquistando la proprieta’ individuale ed esclusiva sui beni a lui assegnati (che prima non aveva), e percio’ avente natura tipicamente costitutiva e traslativa (Cass. Sez. unite n. 25021 del 2019), puo’ certamente sia manifestare una volonta’ contraria al sorgere di servitu’ per destinazione del padre di famiglia a favore e, rispettivamente, a carico dei singoli cespiti componenti il compendio comune e che vengono a ciascuna assegnati, sia esprimere l’intenzione di costituire servitu’ volontarie (come peraltro anche avvenuto nella specie).

La questione da decidere e’ se un compartecipe possa far valere, successivamente alla stipula del contratto di divisione, l’acquisto per usucapione di una servitu’ in favore della porzione a lui assegnata ed a carico della porzione assegnata ad altri, invocando anche il precedente compossesso spettantegli quale condividente ai sensi dell’articolo 1146, comma 2, c.c..

In particolare, il secondo motivo di ricorso pone in evidenza che il contratto di divisione fu concluso il 14 novembre 1985 (allorche’, dunque, cesso’ lo stato di comunione e ciascuno dei condividenti acquisto’ la proprieta’ individuale della rispettiva porzione), e che le azioni negatorie, aventi effetto interruttivo delle vantate usucapioni, furono proposte il 16 giugno 2004 ed il 28 giugno 2005.

Deve allora osservarsi che (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), aventi causa di (OMISSIS) (OMISSIS), e (OMISSIS), ai fini dell’acquisto per usucapione delle servitu’ sui fondi poi attribuiti in proprieta’ ad (OMISSIS) e (OMISSIS), non possono unire al possesso di tali servitu’ esercitato in esito alla divisione del 14 novembre 1985 quello precedentemente esercitato da loro stessi o dai loro danti causa quali compossessori pro indiviso dell’asserito fondo dominante. Invero, per godere degli effetti del possesso ad usucapionem di una servitu’ a carico di un fondo di proprieta’ comune occorre che esso sia esercitato a vantaggio di altro fondo di proprieta’ esclusiva di uno dei comproprietari del primo, ovvero che l’utilita’ tratta dalle nuove opere sia diversa da quella normalmente derivante dalla destinazione impressa al fondo comune fruita da tutti i compossessori, in quanto ove tale utilita’ (nella specie, il passaggio e la collocazione di condutture) deriva unicamente dalla natura e dalla pregressa destinazione del fondo in comproprieta’ non e’ configurabile l’esercizio di una servitu’ a carico di tale bene (arg. da Cass. n. 3419 del 1993; n. 434 del 1985).

Quando due fondi o due parti di un fondo appartenenti a piu’ proprietari in comunione siano posti in una situazione oggettiva di subordinazione o di servizio corrispondente de facto al contenuto proprio di una servitu’, non puo’, quindi, configurarsi l’esercizio di una servitu’ in favore di uno dei comunisti, ostandovi il principio nemini res sua servit, in quanto e’ unico il diritto dominicale sul bene, e si puo’, piuttosto, determinare la costituzione della servitu’ per destinazione del padre di famiglia ove tale situazione sussista al momento dello scioglimento della comunione con divisione di due fondi e non emerga una manifestazione di volonta’ dei condividenti impeditiva della costituzione della servitu’ stessa (cfr. Cass. n. 5699 del 2001; n. 7074 del 1995; n. 2930 del 1986; n. 1853 del 1986; n. 1595 del 1986; n. 7169 del 1983; n. 2339 del 1981; n. 18 del 1966).

La preesistenza delle opere permanenti destinate all’esercizio della servitu’ rispetto al momento della divisione, erroneamente rimarcata dalla Corte d’appello di Brescia, e’ profilo che poteva, quindi, aver rilievo ai fini della costituzione per destinazione del padre di famiglia, e non ai fini della individuazione del dies a quo del loro possesso ad usucapionem.

4.3. Vanno pertanto enunciati i seguenti principi:

I) In caso di contratto di divisione di un fondo, il condividente che domanda di accertare l’acquisto per usucapione di una servitu’ a vantaggio della porzione a lui attribuita ed a carico della porzione attribuita ad altro condividente non puo’ unire al possesso di tale servitu’ esercitato in esito alla divisione quello da lui in precedenza esercitato quale compossessore pro indiviso dell’asserito fondo dominante. Per godere degli effetti del possesso ad usucapionem di una servitu’ a carico di un fondo di proprieta’ comune occorre, infatti, che lo stesso sia esercitato a vantaggio di altro fondo di proprieta’ esclusiva di uno dei comproprietari del primo, ovvero che l’utilita’ tratta dalle nuove opere sia diversa da quella normalmente derivante dalla destinazione impressa al fondo comune fruita da tutti i compossessori, in quanto ove tale utilita’ (nella specie, il passaggio e la collocazione di condutture) derivi unicamente dalla natura e dalla pregressa destinazione del fondo in comproprieta’, non e’ configurabile l’esercizio di una servitu’ a carico di detto bene.

II) Quando due fondi o due parti di un fondo appartenenti a piu’ proprietari in comunione siano posti in una situazione oggettiva di subordinazione o di servizio corrispondente de facto al contenuto proprio di una servitu’, non puo’ configurarsi l’esercizio di una servitu’ in favore di uno dei comunisti, ostandovi il principio nemini res sua servit, e si puo’, piuttosto, determinare la costituzione della servitu’ per destinazione del padre di famiglia ove tale situazione sussista al momento dello scioglimento della comunione con divisione di due fondi e non emerga una manifestazione di volonta’ dei condividenti impeditiva della costituzione della servitu’ stessa.

5. Il quarto motivo del ricorso di (OMISSIS) e (OMISSIS) denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 840, 1102 e 1117 c.c., quanto all’ordine di rimozione dell’antenna televisiva e della scossalina sul tetto. La Corte d’appello ha affermato che l’atto di divisione del 14 novembre 1985 era chiaro nello stabilire il confine tra le rispettive proprieta’ “da cielo a terra”, come indicato anche dal CTU, sicche’ la proiezione verticale di questi confini esclude anche la comproprieta’ del tetto e comporta l’obbligo di non collocare nulla nella porzione altrui e di rispettare le distanze.

I ricorrenti sostengono invece, che la proprieta’ e l’uso del tetto sono regolate dagli articoli 1117 e 1102 c.c..

5.1. Anche questo motivo e’ palesemente fondato, alla stregua del seguente principio di diritto.

In caso di frazionamento della proprieta’ di un edificio comune, a seguito dell’attribuzione in sede di divisione della proprieta’ esclusiva di distinte unita’ immobiliari, si determina una situazione di condominio per la quale vige la presunzione legale pro indiviso di quelle parti del fabbricato che, per ubicazione e struttura, siano – in tale momento costitutivo del condominio – funzionali all’uso comune (articolo 1117 c.c.), qual e’ il tetto del fabbricato, in quanto destinato alla integrale ed unitaria copertura dello stesso. Siffatta presunzione puo’ essere superata soltanto ove risulti una chiara ed univoca volonta’ delle parti di riservare esclusivamente ad uno dei condomini la proprieta’ di una determinata porzione del tetto, non valendo a tal fine la individuazione del confine fra le proprieta’ esclusive sottostanti.

6. Il quinto motivo del ricorso di (OMISSIS) e (OMISSIS) denuncia la nullita’ della sentenza gravata ex articolo 132 c.p.c., non avendo essa dato risposta ai motivi d’appello.

6.1. Questa censura resta assorbita dall’accoglimento delle precedenti censure.

7. Il secondo ed il quarto motivo di ricorso vanno percio’ accolti, restando assorbiti i restanti motivi. La sentenza impugnata deve essere cassata nei limiti delle censure accolte, con rinvio alla Corte d’appello di Brescia, in diversa composizione, che procedera’ ad esaminare nuovamente la causa uniformandosi ai principi enunciati e tenendo conto dei rilievi svolti, e provvedera’ anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo ed il quarto motivo di ricorso, dichiara assorbiti i restanti motivi, cassa la sentenza impugnata nei limiti delle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Brescia, in diversa composizione.