Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 11 settembre 2019, n. 6136.
La massima estrapolata:
Ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per pareti finestrate devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute” ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce).
Sentenza 11 settembre 2019, n. 6136
Data udienza 16 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso per revocazione numero di registro generale 6988 del 2014, proposto da
An. Si. La., rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Di., con domicilio eletto presso Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Si. La., con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via (…);
nei confronti
Ma. Ro. Fe., ed altri, non costituiti in giudizio;
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1055/2014, resa tra le parti.
Visto il ricorso per revocazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 18 aprile 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati D’A., su delega dell’avv. Di., e Pa., su delega dell’avv. La.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
I signori An. Si. La. e Id. La. impugnavano innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, gli atti mediante i quali il Comune di (omissis), per far fronte all’emergenza determinata dal crollo di un compendio immobiliare ubicato nella piazza (omissis) e alla conseguente inagibilità di alcuni esercizi commerciali ivi allocati, aveva assentito a favore della signora Ma. Ro. Fe., titolare della ditta individuale “Bar De. di Fe. Ma. Ro.”, in via derogatoria e temporanea, l’edificazione di un posteggio di superficie pari a mq 24 per la vendita e somministrazione di alimenti e bevande nell’area pubblica denominata “Gi.” di via (omissis), prospiciente la loro abitazione.
L’adito Tribunale accoglieva il ricorso con sentenza n. 1920/2012 della sezione I, compensando le spese di lite.
La sentenza veniva appellata autonomamente dal Comune di (omissis), dalla ditta controinteressata e dagli originari ricorrenti.
Questa Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1055/2014, riuniti i tre appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., accoglieva i gravami proposti dal Comune di (omissis) e dalla controinteressata e respingeva l’appello degli originari ricorrenti, disponendo, per l’effetto, la riforma della sentenza impugnata e la reiezione del ricorso di primo grado. Compensava le spese di lite del grado.
Avverso la predetta sentenza di appello n. 1055/2014 il signor An. Si. La. ha proposto il ricorso per revocazione all’odierna trattazione, nel cui ambito si è costituito in resistenza il solo Comune di (omissis).
Con sentenza n. 374/2017 la Sezione ha definito parzialmente il ricorso, accogliendo la domanda rescindente.
In particolare, la sentenza parziale n. 374/2017 ha rinvenuto uno degli errori di fatto revocatori dedotti dall’interessato, consistente nella mancata delibazione da parte della sentenza n. 1055/2014 di alcuni motivi assorbiti dal giudice di primo grado e riproposti in appello dalla originaria parte ricorrente, ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..
Ai fini della decisione della domanda rescissoria, la stessa sentenza parziale n. 374/2017 ha poi disposto una verificazione, da effettuarsi in contraddittorio tra le parti costituite, secondo le modalità contestualmente dettate. L’incombente è stato demandato al responsabile dell’Agenzia delle entrate – Ufficio del territorio di Lecce, con facoltà di nomina di un funzionario delegato.
Il verificatore ha depositato la relazione peritale il 7 agosto 2017.
Il difensore del Comune di (omissis), lamentando di non aver potuto esercitare il proprio mandato nell’ambito del disposto accertamento giudiziale, in quanto il verificatore, in violazione della sentenza parziale n. 374/2017, aveva inviato la comunicazione dello svolgimento delle operazioni di verifica alla sola sede reale dell’Amministrazione, ha eccepito la nullità della predetta relazione.
Con ordinanza istruttoria n. 4767/2017 la Sezione ha indi ordinato la ripetizione dell’incombente istruttorio.
La nuova relazione di verificazione, corredata dai relativi allegati, è stata depositata il 22 gennaio 2018.
Nel prosieguo, le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle rispettive tesi difensive.
Parte ricorrente, in particolare, in relazione alla accertata rimozione del chiosco per cui è causa in epoca non determinata, precedente alla verificazione, ha rappresentato il suo persistente interesse alla decisione del ricorso per revocazione, in vista della proponibilità di un’azione risarcitoria per i danni subiti per effetto dell’illegittimo esercizio dell’attività commerciale.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 aprile 2019.
DIRITTO
1. Il ricorso per revocazione in esame, che ha a oggetto la sentenza n. 1055/2014 di questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha riformato la sentenza n. 1920/2012 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione I, respingendo, per l’effetto, il ricorso di primo grado proposto anche dall’odierno ricorrente per revocazione, è stato parzialmente definito dalla Sezione con sentenza n. 374/2017, che ha accolto la domanda rescindente.
Resta pertanto da definire la sola domanda rescissoria, per la quale la detta sentenza parziale n. 374/2017 e la connessa ordinanza della Sezione n. 4767/2017 hanno disposto una verificazione.
2. La verificazione è finalizzata alla delibazione di alcuni motivi formulati dagli originari ricorrenti, signori An. Si. La., odierno ricorrente per revocazione, e Id. La., nell’impugnazione da essi proposta avverso gli atti con cui il Comune di (omissis), per far fronte all’emergenza determinata dal crollo di un compendio immobiliare ubicato nella piazza (omissis) e alla conseguente inagibilità di alcuni esercizi commerciali ivi allocati, ha assentito a favore della signora Ma. Ro. Fe., titolare della ditta individuale “Bar De. di Fe. Ma. Ro.”, in via derogatoria e temporanea, la costruzione di un chiosco di superficie pari a mq 24 per la vendita e somministrazione di alimenti e bevande nell’area pubblica denominata “Gi.” di via (omissis), prospiciente la loro abitazione.
Ciò in quanto, come accertato dalla citata sentenza parziale n. 374/2017, essi motivi, assorbiti dal giudice di primo grado, ancorchè riproposti dagli interessati ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., non sono stati definiti dalla sentenza della Sezione n. 1055/2014 oggetto di ricorso per revocazione: da qui l’accoglimento della domanda rescindente.
3. I motivi di impugnazione oggetto di omessa pronunzia e indi rimessi al presente scrutinio sono stati così riassunti dalla ridetta sentenza parziale n. 374/2017: “a) il permesso di costruire precario rilasciato alla sig.ra Fe. è viziato in quanto la normativa di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non contempla titoli edilizi provvisori; b) il detto permesso di costruire è illegittimo per violazione dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, perché tra l’abitazione del sig. La. e la costruzione assentita non sussistevano i prescritti dieci metri tra pareti finestrate; c) l’intervento edilizio viola l’art. 3.07.4 delle N.T.A. del PUTT/P della Regione Puglia. La norma infatti, per la zona E/4, come quella dov’è ubicato il posteggio assegnato alla sig.ra Fe., consente ‘nuove costruzioni solo se mobili e localizzate in modo da evitare l’alterazione e compromissione del littorale, nonchè ingombro che interferisca con l’accessibilità e la fruizione visiva del marè . Invece la struttura autorizzata ostruisce la vista del mare e impedisce il libero accesso alla pubblica via e quindi al mare stesso”.
Correlativamente, la Sezione ha disposto verificazione in ordine:
1) alle caratteristiche reali della struttura, a suo tempo assentita col permesso di costruire n. 22 del 2009 rilasciato alla controinteressata;
2) alla distanza tra la parete finestrata dell’abitazione del ricorrente e la detta struttura;
3) alla presenza di un muro tra i due edifici e alla sua altezza.
E’ stato inoltre richiesto al verificatore di descrivere dettagliatamente, anche graficamente e con allegati fotografici, lo stato dei luoghi, al fine di accertare, in particolare, l’eventuale ostruzione, da parte del manufatto per cui è causa, della vista e dell’accesso al mare, mediante dettagliata individuazione dell’ubicazione del posteggio assegnato nel relativo contesto, con la specificazione della sua distanza dal mare.
La verificazione è stata demandata al responsabile dell’Agenzia delle entrate – Ufficio del territorio di Lecce, con facoltà di nomina di un funzionario delegato.
Il direttore pro tempore dell’Ufficio provinciale-territorio della Direzione provinciale di Lecce, ing. Ga. Lo., si è avvalso della predetta facoltà, delegando lo svolgimento della verificazione all’ing. Gi. Pi., responsabile tecnico del Servizi estimativi dell’Ufficio (atto n. 91721 del 15 novembre 2017).
4. La relazione di verificazione, depositata il 22 gennaio 2018, ha dato atto delle modalità di svolgimento dell’incombente, effettuato mediante esame della pertinente documentazione fornita dall’Amministrazione comunale, sopralluogo e rilievo topografico, e ha evidenziato la partecipazione alle operazioni peritali di funzionari dell’Ufficio provinciale dell’Agenzia delle entrate, del tecnico responsabile dell’area tecnica dello Sportello unico dell’edilizia del Comune di (omissis) (limitatamente alla consegna al verificatore della documentazione relativa al permesso di costruire n. 22 del 2009) e del difensore del Comune di (omissis).
La relazione ha poi illustrato, in linea generale, che:
– il chiosco per cui è causa è stato rimosso precedentemente alla verificazione, in epoca non determinata;
– la struttura era allocata nella via (omissis) del Comune di (omissis), presso i giardini pubblici posti di fronte al porto e in posizione sopraelevata rispetto al lungomare, costituiti da terrazze e aree verdi pensili, in area catastalmente identificata al foglio 11/z, particella 795, tipizzata urbanisticamente come “zona E/4 – verde agricolo speciale” nonché collocata tra gli “Ambiti territoriali estesi” del Piano urbanistico territoriale tematico/paesaggio (PUTT/P) Puglia, “valore distinguibile Ambito “C”, ricompresa nella perimetrazione comunale del “territorio costruito” (delibera consiliare comunale n. /2003), all’interno del quale non trovano applicazione i rigorosi regimi di tutela dettati per le aree esterne a tale territorio;
– è stato tuttavia possibile individuare l’esatta ubicazione del chiosco, stante la persistenza della base in cemento alla quale esso, costituito da un manufatto prefabbricato, era ancorato;
– il rilievo topografico, finalizzato alla esatta collocazione spaziale del chiosco, per la determinazione della sua distanza dal mare e dalle pareti finestrate dell’abitazione del La., è stata effettuato “con uno strumento di rilevazione satellitare (GPS) marca Leica con antenna ATX1230 dell’Ufficio Provinciale-Territorio della DP di Lecce dell’Agenzia delle Entrate. Il rilievo di dettaglio, finalizzato al disegno della facciata dell’abitazione (con l’esatta collocazione di finestre e porte – finestre) antistante l’area di sedime del chiosco è stato eseguito con distanziometro laser, rullina metrica e flessometro”;
– nel corso del sopralluogo si è proceduto “al rilievo di dettaglio della posizione della piattaforma sulla quale era installato il chiosco e delle facciate dell’edificio di proprietà La. a esso adiacente. Con la strumentazione satellitare si è proceduto anche al rilievo dei bordi stradali del lungomare e della via (omissis), oltre al parapetto della piazza semicircolare (“rotonda”) affacciata sul mare. Non è stato invece possibile accedere fisicamente al ciglio della scogliera, che è sottostante rispetto al piano stradale di circa 14 metri ed è estremamente frastagliata”;
– il fabbricato adiacente, posto sul lato a monte della piattaforma pubblica, racchiude due abitazioni e un garage intestati alla signora Id. La..
Ciò posto, il verificatore ha corrisposto ai quesiti di verificazione nel modo seguente.
Quanto al quesito n. 1 (caratteristiche reali della struttura, a suo tempo assentita col permesso di costruire n. 22 del 2009), il verificatore ha reso una ricostruzione del chiosco, basata sulle previsioni di progetto, sulle prescrizioni dettate del permesso di costruire e sulle reperite immagini dell’epoca (tratte da street view di google earth o messe a disposizione dal ricorrente), avvertendo dell’indisponibilità di elementi volti a stabilire se il chiosco a suo tempo sia stato realizzato in conformità a quanto rappresentato nel progetto, anche perché il relativo certificato di agibilità (n. 3/2010 del 16 febbraio 2010) è stato rilasciato sulla sola scorta delle dichiarazioni rese dal direttore dei lavori e dal titolare dell’attività commerciale.
Quanto al quesito n. 2 (distanza tra la parete finestrata del ricorrente e il chiosco), il verificatore ha illustrato gli esiti del rilievo eseguito con strumentazione satellitare GPS (Global Positioning System) per le misurazioni topografiche e con strumenti metrici ordinari per il rilievo di dettaglio delle facciate (piano terra e piano primo) dell’edificio di proprietà La., rappresentati in un disegno, quotato anche altimetricamente, relativo ai rapporti spaziali tra il chiosco e l’abitazione. Nell’ambito del disegno, ha indicato le distanze “lineari” o “a squadra”.
Quanto al quesito n. 3 (presenza di un muro tra i due edifici e sua altezza), il verificatore ha rappresentato che tra l’abitazione e lo stallo del chiosco sorge un muro in pietrame e malta di cemento di altezza variabile (dal lato del terrazzo dei giardini pubblici ove era collocato il bar, l’altezza di detto muro di confine varia fra 3,00 e 4,06 metri) che accompagna la prima rampa delle scale all’aperto che dal portico posto al primo livello dell’abitazione conducono alla terrazza al secondo livello. Ha esposto che detto muro separa la piazzola dei “giardinetti” pubblici dallo spazio scoperto di pertinenza dell’appartamento, e che la quota di calpestio all’interno della proprietà La. è inferiore di circa 25 cm rispetto alla quota di calpestio del terrazzamento sul quale era appoggiato il chiosco.
Quanto agli ulteriori quesiti (dettagliata descrizione, anche grafica e fotografica, dello stato dei luoghi, al fine di accertare l’eventuale ostruzione, da parte del manufatto per cui è causa, della vista e dell’accesso al mare, mediante dettagliata individuazione dell’ubicazione del posteggio assegnato nel contesto in cui è inserito, con la specificazione della sua distanza dal mare), il verificatore ha esposto che con lo strumento bing maps è possibile avere un’idea dell’ubicazione del chiosco quando era ancora presente. Ha conseguentemente rilevato e illustrato graficamente le posizioni reciproche tra il chiosco (basamento) e l’abitazione, rappresentando altresì, mediante una operazione di fotocomposizione, la presunta sagoma di ingombro del primo. Ha infine rilevato la distanza tra il chiosco e il mare, chiarendo che il chiosco, rispetto all’abitazione, ha ostruito in piccola parte l’originaria visuale della costa in direzione sud, ma non ha impedito in alcun modo l’accesso al mare, tenuto conto sia della sua collocazione che della sostanziale indipendenza dei rispettivi accessi.
Sulla base di tali elementi, il verificatore ha tratto le seguenti conclusioni:
– “le caratteristiche del chiosco prefabbricato possono ormai essere intuite solo attraverso le foto disponibili sul web, con le risorse disponibili su piattaforme informatiche quali google earth o bing maps. Parrebbe trattarsi di un chiosco con intelaiatura in tubi di acciaio, pareti “sandwich” ed infissi vetrati”;
– “la posizione reciproca tra il chiosco-bar e le facciate dell’abitazione La. è dettagliatamente graficizzata a pag. 18. Si sono misurate distanze “lineara” o “a squadra” . La distanza minima tra il chiosco e la facciata anteriore dell’abitazione (in parte cieca ed in parte porticata) è di 72 cm; la proiezione della parete effettivamente finestrata verso la facciata del chiosco non genera intersezione tra le due facciate; la proiezione del chiosco verso la parete finestrata dell’abitazione incontra il muro cieco: la distanza “virtuale” rispetto alla facciata finestrata sarebbe di 637 cm”;
– “tra i due manufatti è interposto un muro in pietrame (è quello definito al punto precedente “muro cieco” ); è stato raffigurato a pag. 19-20 ed ha un’altezza variabile tra 300 e 406 cm, misurati rispetto al piano di calpestio della piazzola del chiosco bar”;
– “la situazione planimetrica è rappresentata a pag. 6. Il chiosco, da quanto è stato possibile ricostruire, ostruiva in piccola parte l’originaria vista sul mare che, dalla terrazza porticata al piano terra, gli occupanti della casa La. potevano godere in direzione sud (immagini di pagina 23-24-25); non è minimamente ostacolato, invece, l’accesso al mare”;
– “la linea di costa, scoscesa e frastagliata, è sostanzialmente inaccessibile dal tratto di lungomare antistante l’abitazione ed il chiosco; la superficie del mare è ad una quota di -14,00 metri circa rispetto al piano stradale; la distanza tra il chiosco ed il parapetto del lungomare – ridotta sul piano orizzontale – è pari a circa 33,25 metri; la distanza tra il chiosco e la linea di costa è pari all’incirca a 37,72 metri”.
5. Alla luce di quanto obiettivamente emergente dalla verificazione, anche la domanda rescissoria del ricorso per revocazione in esame si rivela fondata.
In particolare, è fondata la censura, di valore assorbente, di violazione, da parte del permesso di costruire che ha assistito la realizzazione del chiosco per cui è causa, dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, recante Limiti di distanza tra i fabbricati.
6. La giurisprudenza afferma al riguardo che:
– l’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, ricadenti, come nella fattispecie, in zona diversa dalla zona A, va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, bensì a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile (Cass. civ., II, 26 gennaio 2001, n. 1108; Cons. Stato, V, 19 ottobre 1999, n. 1565; Cass. civ., II, ordinanza 3 ottobre 2018, n. 24076). Conseguentemente, la disposizione va applicata indipendentemente dall’altezza degli edifici antistanti e dall’andamento parallelo delle loro pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento (Cass., n. 24076/2017, cit.). Indi, le distanze fra le costruzioni sono predeterminate con carattere cogente in via generale e astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di guisa che al giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell’applicazione della disciplina in materia per equo contemperamento degli opposti interessi (Cass. civ., II, 16 agosto 1993, n. 8725). La prescrizione di distanza in questione è assoluta e inderogabile (Cass. civ., II, 7 giugno 1993, n. 6360; 9 maggio 1987, n. 4285;
– l’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 ha mantenuto in vigore l’art. 41-quinquies, commi 6, 8, 9, della l. n. 1150 del 1942, per cui in forza dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 la distanza minima inderogabile di 10 metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti è quella che tutti i Comuni sono tenuti ad osservare, e il giudice è tenuto ad applicare tale disposizione anche in presenza di norme contrastanti incluse negli strumenti urbanistici locali, dovendosi essa ritenere automaticamente inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima (Cass. civ., II, 29 maggio 2006, n. 12741). La norma, per la sua genesi e per la sua funzione igienico-sanitaria, costituisce un principio assoluto e inderogabile (Cass. civ., II, 26 luglio 2002, n. 11013), che prevale sia sulla potestà legislativa regionale, in quanto integra la disciplina privatistica delle distanze (Corte Cost., sentenza n. 232 del 2005), sia sulla potestà regolamentare e pianificatoria dei Comuni, in quanto derivante da una fonte normativa statale sovraordinata (Cass. civ., II, 31 ottobre 2006, n. 23495), sia infine sull’autonomia negoziale dei privati, in quanto tutela interessi pubblici che non sono nella disponibilità delle parti (Cons. Stato, IV, 12 giugno 2007, n. 3094).
– la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti, va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano (Cons. Stato, V, 16 febbraio 1979, n. 89). Tale calcolo si riferisce a tutte le pareti finestrate e non soltanto a quella principale, prescindendo altresì dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela (Cass., II, 30 marzo 2001, n. 4715), indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell’edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra (Cass., II, 3 agosto 1999, n. 8383; Cons. Stato, IV, 5 dicembre 2005, n. 6909; 2 novembre 2010, n. 7731);
– è sufficiente che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta: il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestra, indipendentemente dalla circostanza che la parete finestrata si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all’altra (Cons. Stato, IV, 5 dicembre 2005, n. 6909; Cass. Civ., II, 20 giugno 2011, n. 13547; 28 settembre 2007, n. 20574);
– ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, per “pareti finestrate” devono intendersi non soltanto le pareti munite di “vedute” ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce).
7. In applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, non può condividersi la conclusione del verificatore che, dato atto che “la distanza minima tra il chiosco e la facciata anteriore dell’abitazione (in parte cieca ed in parte porticata) è di 72 cm”, ha riferito che “la proiezione della parete effettivamente finestrata verso la facciata del chiosco non genera intersezione tra le due facciate; la proiezione del chiosco verso la parete finestrata dell’abitazione incontra il muro cieco: la distanza “virtuale” rispetto alla facciata finestrata sarebbe di 637 cm”.
Infatti, nel calcolo delle distanze rilevanti nella fattispecie, come correttamente rappresentato dalla parte ricorrente nelle memorie prodotte successivamente al deposito della relazione di verificazione, va contemplato anche il fronte del piano superiore dell’abitazione, munito di pareti finestrate e balconata, nonché il porticato posto al piano terra, costituito da pilastri allineati alla facciata della casa e da grandi aperture ad arco che si affacciano sui giardinetti, la cui proiezione, considerata nella lunghezza comprensiva anche del “muro cieco”, incontra, come sopra, il chiosco.
Quanto al “muro cieco”, non rileva la sua presenza: non può infatti dirsi che per il suo tramite non si siano realizzate quelle intercapedini dannose, insalubri o pericolose che la inderogabile norma pubblicistica di cui trattasi ha lo scopo di evitare, in quanto esso non costituisce altro, come emerge dagli esiti della verificazione (pag. 19), che il prolungamento del porticato, in accompagnamento della prima rampa della scala esterna che lo collega con la terrazza posta al livello superiore, con conseguente presenza di tutte le esigenze di tutela di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444/1968.
Infine, non possono essere valorizzate le difese svolte dal Comune di (omissis), tendenti a sottolineare che la struttura in parola è stata assentita solo precariamente, far fronte a una fase emergenziale, la cui chiusura ne ha determinato lo smontaggio, con conseguente restituzione dell’area alla originaria destinazione di giardinetto pubblico.
Al riguardo, va tenuto conto della rilevanza dei beni protetti dalle relative previsioni normative siccome individuati dalla giurisprudenza dianzi rassegnata, e della conseguente insuscettibilità di queste di tollerare eccezioni, cosa che, del resto, nella fattispecie, è attestata dalla clausola di salvezza dei diritti di terzi contenuta nel titolo edilizio che ha assentito il chiosco.
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato che un chiosco o gazebo, ancorché realizzato non con strutture murarie, ma con materiali amovibili, riveste il carattere di costruzione non precaria quando sia destinato a soddisfare esigenze permanenti (Cons. Stato, VI, 10 maggio 2017, n. 2152; 3 giugno 2014, n. 2842), che, nel caso di specie, sono certamente ravvisabili, dato che il chiosco per cui è causa ha rappresentato per un consistente periodo temporale (che il ricorrente ragguaglia a sei anni) la sede dell’attività commerciale della controinteressata.
8. In conclusione, il ricorso per revocazione avente a oggetto la sentenza di appello di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 1055/2014, già accolto quanto alla domanda rescindente con sentenza parziale della Sezione n. 374/2017, va accolto anche quanto alla domanda rescissoria.
Va, per l’effetto, confermata, con diversa motivazione, la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione I, n. 1920/2012, con conseguente annullamento, nei limiti del suo interesse, dei provvedimenti a suo tempo gravati dal ricorrente per revocazione.
9. Quanto alle spese di lite, vanno posti a carico del Comune di (omissis) e a favore del ricorrente per revocazione le spese di verificazione, che, tenuto conto dell’attività espletata, si quantificano nella somma complessiva pari a Euro 5.000,00 (euro cinquemila/00), comprensiva dell’acconto di Euro 2.000/00 (euro duemila/00), che la sentenza parziale n. 374/2017 ha posto provvisoriamente a carico di quest’ultimo, con diritto del medesimo alla sua ripetizione, e il contributo unificato relativo al presente grado di giudizio.
Tutte le altre spese del giudizio possono invece essere compensate, ravvisandosi i giusti motivi, consistenti nella peculiarità e nella complessità della vicenda contenziosa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione di cui in epigrafe, lo accoglie, confermando, per l’effetto, con diversa motivazione, la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione I, n. 1920/2012, con conseguente annullamento, nei limiti del suo interesse, dei provvedimenti a suo tempo gravati dal ricorrente per revocazione.
Condanna il Comune di (omissis) alle spese di verificazione, quantificate nella somma complessiva pari a Euro 5.000,00 (euro cinquemila/00), comprensiva dell’acconto di Euro 2.000/00 (euro duemila/00), che la sentenza parziale n. 374/2017 ha posto provvisoriamente a carico di quest’ultimo, con diritto del medesimo alla sua ripetizione, e del contributo unificato relativo al presente grado di giudizio.
Compensa le altre spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 18 aprile e del 20 maggio 2019, con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore
Elena Quadri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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