Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 27 luglio 2020, n. 4764.
La massima estrapolata:
Per la distinzione tra fornitura con o senza posa in opera il criterio discretivo è individuato nella fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera.
Sentenza 27 luglio 2020, n. 4764
Data udienza 9 luglio 2020
Tag – parola chiave: Gara pubblica – Appalto di fornitura – Aggiudicazione – Impugnazione – Omessa indicazione costi della manodopera nell’offerta – Esclusione dalla gara – Qualificazione della prestazione oggetto di appalto – Fornitura con posa in opera – Assoggettamento all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6628 del 2019, proposto da Eo. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Sa. Di Ma. dall’Avvocato Pi. Ma. e dall’Avvocato Fe. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Sa. Di Ma. in Roma, via (…);
contro
Azienda Sanitaria Locale Torino 3 di Collegno e Pinerolo, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato St. Cr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato St. Vi. in Roma, via (…);
Be. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Co. Cu. e dall’Avvocato Ri. Pa., domiciliato presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (omissis);
per la riforma
della sentenza n. 843 del 25 luglio 2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. I, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura in service di sistemi completi per la gestione della fase pre-analitica della preparazione delle provette.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Collegno e di Pinerolo e di Be. Co. s.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza del giorno 9 luglio 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi da remoto, ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, conv. con mod. in l. n. 57 del 2020, per l’odierna appellante, Eo. s.r.l., l’Avvocato Pi. Ma. e per l’odierna appellata, Be. Co. s.r.l., l’Avvocato Co. Cu.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Viene sottoposta al vaglio di legittimità di questo Consiglio di Stato l’aggiudicazione, a favore di Eo. s.r.l., del lotto n. 1 dell’appalto di fornitura in service di sistemi completi per la gestione della fase pre-analitica della preparazione delle provette, bandito dall’Azienda Sanitaria Locale Torino 3 di Collegno e Pinerolo in favore di diverse Aziende Sanitarie Locali del Piemonte.
1.1. Il ricorso proposto in prime cure avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte dall’odierna appellata, Be. Co. s.r.l., è stato articolato in plurimi motivi (dalla lettera A a G), il primo dei quali di carattere assorbente, deducendosi con esso che l’aggiudicataria, Eo. s.r.l., avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
1.2. Avendo il primo giudice ritenuto tale motivo fondato, con la sentenza n. 843 del 25 luglio 2019 qui impugnata, esso ha proceduto all’analisi prioritaria di tale motivo, con assorbimento dei restanti motivi, tutti attinenti all’erronea attribuzione di punteggi alla controinteressata.
1.3. La società aggiudicataria Eo. s.r.l., a differenza della ricorrente seconda classificata e originaria ricorrente, Be. Co. s.r.l., ha omesso di indicare nella propria offerta i costi della manodopera necessaria per eseguire il contratto, con la conseguenza che – in tesi – la stessa sarebbe dovuta essere esclusa.
1.4. Il primo giudice ha dunque preliminarmente verificato se le prestazioni oggetto dell’appalto debbano essere qualificate come “fornitura senza posa in opera” o “servizio di natura intellettuale” (come eccepito da amministrazione resistente e società controinteressata), con la conseguente esclusione dell’onere di indicazione dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016.
1.5. Invero, ai sensi della precitata disposizione, non vi è obbligo di indicare “i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” nel caso “delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.
1.6. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, nella sentenza qui impugnata, ha premesso che la fornitura con posa in opera presuppone che per fruire del bene fornito sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato.
1.7. Nel caso di specie, secondo il disciplinare di gara (all. 2 della parte ricorrente in prime cure, p. 6), il “sistema per la gestione della fase preanalitica e di preparazione di provette” comprende “la fornitura completa di un insieme di beni e servizi costituiti da:
1) fornitura di sistemi mediante locazione di strumentazione nuova corredata di tutti gli accessori necessari al regolare e buon funzionamento della stessa;
2) fornitura di materiale di consumo (etichette), di parti di ricambio di manutenzione ordinaria e di quanto è necessario per il corretto funzionamento dei sistemi;
3) programma di comunicazione per tutti i sistemi con i sistemi informatico-gestionali nei laboratori analisi;
4) formazione del personale;
5) assistenza tecnica comprendente trasporto, installazione e messa in funzione del sistema, programma annuale di manutenzioni preventive e tarature predefinito secondo standard internazionali, manutenzione ordinaria e straordinaria di tipo full risk completa di aggiornamenti o nuove versioni di gestione anche informatica complessiva del sistema”.
1.8. In sintesi sarebbero previsti, oltre alla locazione operativa delle macchine e alla fornitura di materiali di consumo, anche interventi per l’installazione delle macchine stesse e la configurazione del software al fine di dialogare con i sistemi gestionali dei laboratori analisi.
1.9. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ne ha quindi concluso che quella in esame sia una fornitura con posa in opera, per ciò solo assoggettata all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.
1.10. Al riguardo, sarebbe irrilevante quale sia il valore delle prestazioni ulteriori rispetto a quello della fornitura, nell’economia complessiva del contratto, poiché, se anche si trattasse di un valore minimo (ciò che peraltro non è nel caso di specie, avendo un’incidenza pari al 12% del costo complessivo del contratto), rientrerebbe comunque nella fornitura con posa in opera, nella quale quest’ultima è per definizione un’attività accessoria e strumentale e, diversamente, il contratto sarebbe un appalto di servizi ovvero un contratto misto.
1.11. Nemmeno sarebbe condivisibile la tesi sostenuta dalla controinteressata, Eo.. s.r.l., nel senso di qualificare le prestazioni accessorie del contratto come appalto di servizi di natura intellettuale, tenuto conto che lo stesso comprende anche attività materiali o attività che comunque non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate.
1.12. Esemplificativamente, non possono essere considerate attività d’opera intellettuale quelle – routinarie – di installazione e aggiornamento del software delle macchine fornite nonché quelle finalizzate alla loro connessione in rete.
1.13. Chiarito dunque che i concorrenti erano obbligati, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 a indicare in offerta i costi della manodopera, il primo giudice ha concluso nel senso che l’offerta di Eo. s.r.l., che non aveva indicato separatamente i costi della manodopera, dovesse essere esclusa, anche alla luce di quanto hanno chiarito la Corte di Giustizia UE nella sentenza 309/2019 in C-309/18 e la stessa Adunanza plenaria di questo Consiglio nelle ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 2019 e ora, si deve anche aggiungere, nelle recenti sentenze nn. 7 e 8 del 2 aprile 2020.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con la sentenza n. 843 del 25 luglio 2019, ha quindi accolto il primo motivo di ricorso – avente carattere assorbente di tutti gli altri motivi – ed ha annullato l’aggiudicazione del lotto n. 1 a favore di Eo. s.r.l., unitamente agli altri atti conseguenti, ivi compresa la mancata esclusione dalla gara della medesima concorrente.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Eo. s.r.l. e, deducendo tre motivi di cui si dirà oltre, ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente reiezione del ricorso proposto in prime cure da Be. Co. s.r.l.
3.1. Si è costituita l’Azienda appellata per chiedere l’accoglimento dell’appello e si è costituita, altresì, Be. Co. s.r.l. per chiedere le reiezione dell’appello stesso e per riproporre, altresì, il solo motivo assorbito di cui al punto G) dell’originario ricorso.
3.2. Con il decreto n. 4087 del 26 agosto 2019 il Presidente della III Sezione ha respinto l’istanza cautelare provvisoria proposta dall’appellante.
3.3. Nella camera di consiglio del 5 settembre 2019 il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa alla pubblica udienza per la sollecita trattazione del merito.
3.4. Infine, nell’udienza del 9 luglio 2020, il Collegio, sentiti i difensori delle parti da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, conv. con mod. in l. n. 57 del 2020, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello di Eo. s.r.l. è fondato per le ragioni, assorbenti, che si vengono ad esporre, relative alle censure proposte in ordine alla corretta qualificazione dell’appalto.
5. Ritiene il Collegio decisiva la qualificazione dell’appalto come fornitura senza posa in opera, con la conseguente inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 al caso di specie.
6. Questo Collegio è ben consapevole delle difficoltà insite nella distinzione tra fornitura con o senza posa in opera, soprattutto per le rigorose conseguenze che ne discendono, come nel caso di specie, per l’applicazione o meno dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, conseguenze ora ben precisate dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nelle sentenze n. 7 e n. 8 del 2 aprile 2020.
6.1. La Sezione di recente, di fronte a serie incertezze applicative, si è fatta invero carico di fornire, in assenza di una chiara indicazione nella legge, un criterio discretivo, individuato nella fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, “nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera” (Cons. St., sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974, ma v. anche Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2020, n. 170).
6.2. Questo criterio (fruibilità immediata dell’opera da parte dell’utilizzatore, senza preventiva intermediazione di opere ulteriori rispetto alla mera consegna del bene), che ha un valore puramente indicativo per l’interprete, deve ovviamente misurarsi con l’oggetto specifico dell’appalto, che in questo caso consiste nella fornitura in service, per un periodo di 72 mesi eventualmente rinnovabili per altri 24 mesi, di sistemi per la gestione della fase preanalitica e di preparazione delle provette occorrenti alle Aziende Sanitarie del Piemonte.
6.3. La lex specialis di gara in nessuna parte ha chiesto e previsto la specificazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera, perché la fornitura richiesta non è caratterizzata da prestazioni di manodopera nell’esecuzione dell’appalto di tale onerosità o complessità, secondo la valutazione della stazione appaltante, da far apparire le attività installative prodromiche o ancillari al funzionamento dei macchinari rilevanti o prevalenti rispetto alla finalità della gara, che consiste essenzialmente nella fornitura di macchinari per la produzione di sistemi di preparazione di provette e, più precisamente, nell’etichettatura delle provette da prelievo.
6.4. Il concetto di “mera consegna del bene” deve rapportarsi, quindi, alla peculiare natura dell’appalto considerato, che nel caso di specie richiede una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera.
6.5. Nessuna delle prestazioni richieste a p. 6 del disciplinare di gara sembra fa propendere per una diversa qualificazione dell’appalto come fornitura con posa in opera, atteso che nessuna di esse richiede un peculiare sforzo nella messa in funzione delle macchine né postula particolari competenze specialistiche necessarie alla continuazione della fruizione del bene.
6.6. Le istruzioni per l’installazione delle macchine, oggetto di fornitura, richiedono unicamente, per il funzionamento delle etichettatrici, azioni molto semplici, come il collegamento con il cavo di alimentazione, l’azionamento dell’interruttore e un doppio click su tre icone del computer.
6.7. Non si richiede dunque alle Aziende piemontesi, destinatarie della fornitura, alcuna specifica manualità o competenza nella fruizione della fornitura, che debba essere fornita con la speciale prestazione di manodopera dall’appaltatrice, mentre tutte le ulteriori attività previste dal disciplinare – manutenzione ordinaria e straordinaria o assistenza full risck – sono successive all’installazione dei macchinari stessi, sicché appare irrilevante il numero complessivo di 17.636 ore di manodopera per tutta la durata dell’appalto in riferimento ai due addetti, indicata da Eo. s.r.l. nella propria offerta, diversamente da quanto ha dedotto Be. Co. s.r.l. o ha ritenuto il primo giudice.
6.8. Quanto sin qui si è chiarito spiega perché la stazione appaltante, nel legittimo esercizio del proprio potere discrezionale nella corretta determinazione dell’oggetto di gara, non abbia inteso dare rilevanza, e con ciò separata evidenza, alla modestissima attività di manodopera richiesta all’avvio della fornitura, che non può ritenersi dunque richiedere, propriamente, la posa in opera, a differenza di quanto ha ritenuto la sentenza impugnata, che merita dunque riforma.
6.9. Discende da quanto esposto l’inapplicabilità dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, la correttezza dell’offerta economica dell’originaria aggiudicataria, odierna appellante, laddove non ha indicato separatamente i costi della manodopera, non richiesta alla sostanziale natura della fornitura senza posa in opera, con il conseguente assorbimento di tutte le ulteriori censure e le ulteriori questioni relative al fondamento e ai limiti di applicabilità di tale disposizione al caso di specie, pur secondo la linea tracciata dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza plenaria, sulla sua scorta.
7. L’appellata, Be. Co. s.r.l., non ha inteso riproporre i motivi assorbiti dal primo giudice, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., ad eccezione di quello di cui alla lett. G) dell’originario ricorso, che tuttavia deve essere dichiarato inammissibile perché formulato in modo del tutto generico nella memoria depositata dall’appellata il 26 agosto 2019, con il mero riferimento di stile al ricorso di primo grado, senza l’esplicitazione delle doglianze articolate nel ricorso.
7.1. In ogni caso, anche esaminandolo nel merito (con riferimento alla successiva memoria del 3 settembre 2019), il motivo è destituito di fondamento.
7.2. Con tale motivo l’appellata ha sostenuto infatti che Eo. s.r.l. abbia proposto uno strumento ancora non realmente presente nel mercato, nel senso di reale disponibilità, circostanza che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere Eo. s.r.l. dal confronto concorrenziale.
7.3. Il motivo va disatteso perché, come la stessa Eo. s.r.l. aveva dichiarato nella relazione tecnica e in altra documentazione di gara, lo strumento GNT9 era presente nel mercato italiano prima del 1° ottobre 2018 e, tuttavia, il nuovo strumento è stato lanciato nel mercato internazionale nel corso del 2018 e, pertanto, si è reso disponibile alla vendita nel corso della contestata gara, tanto che nel corso della seduta del 5 dicembre 2018 Eo. s.r.l. ha mostrato alla Commissione immagini e video della strumentazione GNT9 funzionante e, quindi, già esistente a quella data durante un ciclo di suo utilizzo.
7.4. E, del resto, il materiale fornito all’Azienda in seguito all’iniziale esecuzione del contratto, prima dell’annullamento statuito dalla sentenza qui impugnata, corrisponde a quello oggetto di tale dimostrazione, offerta in sede di gara, con la conseguente infondatezza della tesi sostenuta dall’appellata, secondo cui Eo. s.r.l. avrebbe fatto riferimento, nei documenti illustrativi dell’offerta e, in particolare, nel manuale dell’utente, ad altro prodotto (modello HENs, sempre prodotto da Energium).
8. Conclusivamente, dunque, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado da Be. Co. s.r.l., quanto al motivo di esclusione esaminato dal primo giudice, non essendo stati riproposti dall’appellata i motivi assorbiti, ad eccezione di quello di cui al punto G), da dichiararsi inammissibile o, comunque, da respingersi nel merito.
9. Le spese del doppio grado del giudizio, attesa la complessità delle ragioni sin qui esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti costituite.
9.1. Rimane definitivamente a carico di Be. Co. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Eo. s.r.l., lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado da Be. Co. s.r.l.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Be. Co. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado.
Condanna Be. Co. s.r.l. a rimborsare in favore di Eo. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in modalità da remoto, nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Giovanni Tulumello – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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