Onere della prova della conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente

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Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 18 novembre 2019, n. 7857.

La massima estrapolata:

L’onere della prova della conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, incombe su chi eccepisce la tardività, secondo i generali criteri di riparto del relativo onere, e deve essere assistita da rigorosi e univoci riscontri oggettivi, dai quali possa arguirsi con assoluta certezza il momento della piena conoscenza dell’atto o del fatto; a tale riguardo la verifica della piena conoscenza, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche.

Sentenza 18 novembre 2019, n. 7857

Data udienza 15 ottobre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8805 del 2008, proposto dalla signora Ro. Ma. Pa., rappresentata e difesa dall’avvocato Ed. Ma., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…),
contro
la signora Ro. Bu., rappresentata e difesa dall’avvocato Ni. De Ma., con domicilio eletto presso l’avv. Sa. De Ma. in Roma, via (…),
nei confronti
del Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ot. Ca., con domicilio eletto presso l’avv. Gi. To. in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce Sezione Prima, n. 1810/2008, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del permesso di costruire in sanatoria rilasciato il 30 marzo 2006 alla signora Ro. Ma. Pa..
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata e del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2019, il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti l’avvocato Eu. Mi., su delega dell’avv. Ed. Ma., e l’avv. Sa. De Ma., su delega dell’avv. Ni. De Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il 23 settembre 2005 la signora Ro. Ma. Pa. presentava domanda di sanatoria per la realizzazione di un volume tecnico di 4,50 metri quadri e di alcune opere murarie sul lastrico solare dell’immobile denominato Pa. Al., sottoposto a vincolo storico artistico, ai sensi della legge 1 giugno 1939, n. 1089, con D.M. del 3 novembre 1989.
Il 2 novembre interveniva il parere paesaggistico favorevole del Comune, che indicava la necessità di acquisire l’autorizzazione della Soprintendenza trattandosi di bene sottoposto a vincolo diretto ai sensi della legge n. 1089 del 1939,
Il 25 novembre 2005 la signora Ma. presentava richiesta di parere alla Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio per le Province di Lecce, Brindisi, Taranto. Con nota del 6 febbraio 2006 chiedeva al Comune l’emissione del provvedimento di sanatoria, essendo trascorsi più di sessanta giorni dalla presentazione della istanza alla Soprintendenza ed essendo comunque stato rilasciato il parere paesaggistico favorevole.
Il 30 marzo 2006 il Comune di (omissis) rilasciava il permesso di costruire in sanatoria.
La signora Ro. Bu., abitante nello stesso edificio, il 18 maggio del 2007, presentava al Comune istanza di accesso agli atti del procedimento di sanatoria deducendo nella medesima istanza di essere venuta a conoscenza dell’esistenza della domanda di permesso di costruire in sanatoria a seguito del deposito di atti nel giudizio civile pendente tra le parti.
La Amministrazione comunale le rilasciava la documentazione il 20 luglio del 2007.
Avverso il provvedimento di sanatoria e avverso gli atti preordinati e connessi, in particolare il parere paesaggistico rilasciato dal Comune, è stato proposto ricorso, con atto inviato alla notifica il 23 ottobre 2007, dalla vicina signora Ro. Bu. davanti al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Bari, formulando i seguenti motivi:
– violazione e falsa applicazione d.lgs. n. 24 del 2004, artt. 21 e 22, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per manifesta contraddittorietà con precedenti atti e difetto di presupposti, non essendo mai intervenuto il parere della Soprintendenza, necessario in quanto bene sottoposto a vincolo storico artistico;
– violazione e falsa applicazione delle N.T.A. art. 46 del P.R.G. del Comune di (omissis), eccesso di potere per insufficiente motivazione, consentendo tale disposizione per gli edifici di particolare interesse architettonico, storico o ambientale solo interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, con obbligo di mantenere inalterate facciate e coperture;
– violazione artt. 146 e 159 d.lgs. n. 42 del 2004 e succ. mod. con riferimento al parere paesaggistico contestando la possibilità del parere paesaggistico in sanatoria.
Nel giudizio di primo grado si costituivano la controinteressata contestando la fondatezza del ricorso; il Comune di (omissis) che ha eccepito l’incompetenza territoriale e ha contestato la fondatezza del ricorso.
Il ricorso veniva trasmesso alla sezione di Lecce con decreto del Presidente della III Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, del 16 gennaio 2008, n. 184.
Con la sentenza n. 1810 del 2008, oggetto del presente appello, il ricorso è stato accolto per la mancanza nel procedimento di sanatoria del nulla osta della Soprintendenza, trattandosi di immobile sottoposto a vincolo storico artistico.
Secondo il giudice di primo grado alla fattispecie non sarebbe stato, infatti, applicabile il silenzio assenso, essendo intervenuta la modifica al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ad opera del d.lgs. 24 marzo 2006 n. 156; ha assorbito gli altri motivi.
Con l’atto di appello si eccepisce in primo luogo la tardività del ricorso (non eccepita nel giudizio di primo grado), deducendo che il permesso di costruire era stato rilasciato il 30 marzo 2006, mentre il ricorso è stato notificato solo il 23 ottobre 2007; poi si deduce che le opere realizzate sarebbero di scarsa rilevanza e non visibili dall’esterno, per cui non sarebbe stato necessario il parere della Soprintendenza, e che comunque la Soprintendenza stessa, con la nota del 24 gennaio 2007, avrebbe dato atto che le opere non erano visibili e di scarsa rilevanza.
Si sono costituiti nel giudizio di appello il Comune di (omissis) a sostegno dell’appello e la signora Bungaro con atto di forma. Nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica la signora Bungaro ha dedotto, con riferimento alla eccezione di tardività, di avere presentato istanza di accesso agli atti il 18 maggio 2007 a seguito del deposito in un giudizio civile tra le parti di documentazione relativa alla pendenza di un procedimento di sanatoria edilizia e di avere ritirato gli atti il 20 luglio 2007; che le opere erano collocate sul lastrico solare e quindi non erano visibili dai piani sottostanti e dal piano strada; ha poi eccepito la genericità dell’appello e ne ha contestato la fondatezza; ha riproposto le censure del primo grado assorbite dalla sentenza.
All’udienza del 15 ottobre 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello viene eccepita la tardività del ricorso di primo grado.
Tale motivo è infondato.
Come è noto, in base alla consolidata giurisprudenza, la “piena conoscenza”, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un titolo edilizio rilasciato a terzi viene individuata nel momento in cui i lavori hanno avuto inizio nel caso si contesti in radice l’edificabilità dell’area, mentre per le altre censure con la conoscenza cartolare del titolo e dei suoi allegati progettuali o, in alternativa, il completamento dei lavori, che disveli in modo certo e univoco le caratteristiche essenziali dell’opera, l’eventuale non conformità della stessa rispetto alla disciplina urbanistica, l’incidenza effettiva sulla posizione giuridica del terzo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15; Sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5170; Sez. V n. 3777 del 27 giugno 2012; Sez. IV, 10 giugno 2014, n. 2959).
La giurisprudenza, inoltre, ha cercato un punto di equilibrio tra i menzionati principi e quello della certezza degli atti amministrativi ritenendo di fissare il dies a quo del termine decadenziale, al momento in cui, in relazione allo stato dei lavori, sia oggettivamente apprezzabile lo scostamento dal paradigma legale. Così, se ha un senso l’attesa, da parte del terzo, del completamento dell’opera quando questi non sia in condizione, in un precedente stadio d’avanzamento, di apprezzare l’illegittimità del titolo abilitante, se lo stato di avanzamento dei lavori sia già tale da indurre il sospetto di una possibile violazione della normativa urbanistica, il ricorrente ha l’onere di documentarsi in ordine alle previsioni progettuali, al fine di verificare la sussistenza di un vizio del titolo ed inibire l’ulteriore attività realizzativa. Non può, quindi, limitarsi ad attendere il completamento dell’opera omettendo di esercitare il diritto di accesso. Nel sistema delle tutele, il diritto di accesso e le modalità del suo esercizio, in mancanza di una completa ed esaustiva conoscenza del provvedimento, costituiscono fattori che, così come il completamento dei lavori ed il tipo dei vizi deducibili in relazione a tale completamento, concorrono ad individuare, con riferimento al caso concreto, il punto di equilibrio tra i principi di effettività e satisfattività da una parte, e quelli di certezza delle situazioni giuridiche e legittimo affidamento dall’altra. Infatti, il principio di trasparenza, sostanzia e rende effettiva la tutela del terzo attraverso il diritto alla piena conoscenza della documentazione amministrativa, ma tale diritto rimane uno strumento che il terzo ha l’onere di attivare non appena abbia contezza od anche il ragionevole sospetto che l’attività materiale pregiudizievole, che si compie sotto i suoi occhi, sia sorretta da un titolo amministrativo abilitante, non conosciuto o non conosciuto sufficientemente (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 322).
Infatti, se da un lato deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente o colposamente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche in contrasto con gli evidenziati principi ordinamentali mentre chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio ha l’onere di esercitare sollecitamente l’accesso documentale (Cons. Stato, Sez. II, 26 giugno 2019, n. 4390).
Tali consolidati orientamenti, nel caso di specie, devono essere letti alla luce delle seguenti circostanze di fatto: l’impugnazione riguarda un titolo in sanatoria, per cui i lavori erano stati già realizzati, ma in assenza di titolo; tali lavori, per stessa ammissione della parte appellante, non erano facilmente visibili ai terzi.
Se quindi, secondo la giurisprudenza, il terzo non può essere considerato libero di decidere, se e quando accedere agli atti, in funzione della tutela delle esigenze di certezza dell’ordinamento, dovendo attivarsi anche per conoscere gli elaborati progettuali al più presto, nel caso di specie, si deve verificare la tempestività della domanda di accesso in relazione alla natura del titolo edilizio impugnato (in sanatoria) e alla pacifica non facile visibilità dell’opera per la vicina.
Sulla base di tali presupposti ritiene il Collegio che il ricorso di primo grado, inviato alla notifica il 23 ottobre 2007, debba ritenersi tempestivo in relazione alle censure proposte e all’accesso agli atti del procedimento effettuato in data 20 luglio 2007.
Infatti, le censure proposte presupponevano l’integrale conoscenza della pratica edilizia relativa alla sanatoria, in particolare la censura accolta dal giudice di primo grado relativa alla mancanza di parere della Soprintendenza, che la ricorrente ha avuto solo a seguito dell’effettivo esercizio del diritto di accesso il 20 luglio 2007.
Rispetto al ritardo con cui è stato esercitato l’accesso rispetto al momento del rilascio del titolo in sanatoria, la ricorrente in primo grado ha dedotto di avere presentato la domanda di accesso il 18 maggio 2007, essendo venuta a conoscenza della pendenza del procedimento di sanatoria a seguito del deposito di documentazione in un giudizio civile pendente tra le parti.
Non vi è prova in atti del momento in cui è avvenuto tale deposito nel giudizio civile, né tale circostanza è stata in alcun modo contestata dalla o dedotta dalla parte appellante.
Ritiene dunque il Collegio di fare applicazione sul punto del principio giurisprudenziale per cui l’onere della prova della conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, incombe su chi eccepisce la tardività, secondo i generali criteri di riparto del relativo onere, e deve essere assistita da rigorosi e univoci riscontri oggettivi, dai quali possa arguirsi con assoluta certezza il momento della piena conoscenza dell’atto o del fatto; a tale riguardo la verifica della “piena conoscenza”, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2974; sez. IV, 27 marzo 2013, n. 1740; sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462; sez. IV, 3 ottobre 2014, n. 4962; sez. IV, 29 ottobre 2015, n. 4945, Sez. V, 11 maggio 2018, n. 2834).
Nel caso di specie, manca la prova della data di conoscenza da parte dell’appellata, ricorrente in primo grado, della esistenza del provvedimento di sanatoria, non avendo dedotto l’appellante alcunché in ordine alla data di deposito dei relativi atti nel giudizio civile.
Quanto agli ulteriori motivi di appello, si deve rilevare la loro genericità, in quanto non è stata formulata alcuna specifica censura rispetto alle argomentazioni del giudice di primo grado, che ha posto a base della propria decisione di rigetto la mancanza del parere della Soprintendenza. L’appellante ha dedotto invece che le opere realizzate fossero di scarsa rilevanza e prive di visibilità e a sostegno di tale tesi difensiva fa riferimento ad una nota della Soprintendenza del 24 gennaio 2007, che avrebbe riconosciuto la scarsa rilevanza e non visibilità delle opere. Ne trae, quindi, la conclusione che la mancanza del parere della Soprintendenza sarebbe irrilevante nel caso di specie, in quanto le opere non avrebbero comportato alcun mutamento all’estetica dell’immobile.
Tale motivo, pur genericamente formulato, è comunque infondato, in relazione alla disciplina normativa che regola gli interventi sui beni culturali.
Infatti, ai sensi dell’art. 21, comma 4, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, contenuto nel capo III, del decreto legislativo, relativo alle misure di “protezione e conservazione”, nel testo vigente al momento del rilascio del permesso di costruire, “l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere su beni culturali è subordinata ad autorizzazione del soprintendente”.
Dal chiaro testo normativo deriva che qualsiasi intervento edilizio su beni vincolati deve essere sottoposto alla autorizzazione della Soprintendenza, come del resto affermato, con riferimento al caso di specie, dalla stessa Amministrazione dei beni culturali nelle note dell’11 febbraio 2008 e del 24 aprile 2008 (depositate nel presente giudizio dalla stessa parte appellante) con cui ha comunicato alla appellante la irrogazione delle sanzioni, ai sensi dell’art. 160 del citato d.lgs. n. 42 del 2004, che disciplina la “violazione degli obblighi di protezione e conservazione stabiliti dalle disposizioni del Capo III”, anche per le opere realizzate abusivamente sul lastrico solare.
Inoltre, neppure poteva essersi formato il silenzio assenso al momento di adozione, in data 30 marzo 2006, del permesso di costruire in sanatoria impugnato in primo grado.
Infatti, ai sensi dell’art. 22 del d.lgs. n. 42 del 2004 – nel testo vigente prima della modifica operata dal d.lgs. 24 marzo 2006, n. 156, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 27 aprile 2006, quindi, entrato in vigore successivamente alla data del permesso di costruire in sanatoria – “fuori dei casi previsti dagli articoli 25 e 26, l’autorizzazione prevista dall’articolo 21, comma 4, relativa ad interventi in materia di edilizia pubblica e privata è rilasciata entro il termine di centoventi giorni dalla ricezione della richiesta da parte della soprintendenza.
2. Qualora la soprintendenza chieda chiarimenti o elementi integrativi di giudizio, il termine indicato al comma 1 è sospeso fino al ricevimento della documentazione richiesta.
3. Ove la soprintendenza proceda ad accertamenti di natura tecnica, dandone preventiva comunicazione al richiedente, il termine indicato al comma 1 è sospeso fino all’acquisizione delle risultanze degli accertamenti d’ufficio e comunque per non più di trenta giorni.
4. Decorso inutilmente il termine di cui ai commi 2 e 3, il richiedente può diffidare l’amministrazione a provvedere. La richiesta di autorizzazione si intende accolta ove l’amministrazione non provveda nei trenta giorni successivi al ricevimento della diffida”.
Tale disposizione prevedeva, quindi, un apposito procedimento per la formazione del silenzio assenso, a seguito del decorso di 120 giorni, di una successiva diffida dell’interessato e dell’ulteriore inerzia di trenta giorni da parte dell’Amministrazione.
Tale procedimento non risulta mai avviato, nel caso di specie, in quanto la signora Ma. Pagliarulo ha presentato istanza alla Soprintendenza il 25 novembre 2005 e, senza attendere il termine di 120 giorni previsto dalla disposizione di legge citata, ha presentato al Comune la istanza del 6 febbraio 2006, che sollecitava l’adozione del provvedimento di sanatoria, senza quindi inviare alcuna diffida alla Soprintendenza.
In conclusione, l’appello è quindi infondato e deve essere respinto. Ne deriva la carenza di interesse dell’appellata alla riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado e, per l’appellante, alle deduzioni difensive contenute nell’atto di appello rispetto ai motivi del ricorso di primo grado assorbiti nella sentenza.
In ogni caso, le censure assorbite sono state riproposte dall’appellata anche tardivamente, solo con la memoria depositata il 13 settembre 2019.
Trattandosi di giudizio di appello instaurato prima della entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in base all’art. 3 delle norme transitorie, non si applica l’art. 101, comma 2, c.p.a., che prevede, per la riproposizione delle domande ed eccezioni non esaminate per le parti diverse dall’appellante, il termine della costituzione in giudizio, indicato dall’art. 46 c.p.a. in sessanta giorni dalla notifica del ricorso. Peraltro, la giurisprudenza, sotto la vigenza del Testo unico delle leggi del Consiglio di Stato, era consolidata nel ritenere che le censure non esaminate potessero essere riproposte con memoria e non con appello incidentale, ma che la memoria dovesse essere depositata nel termine di trenta giorni dalla notifica dell’appello, ai sensi dell’art. 37 del Testo unico (Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2011, n. 4766; id., 6 dicembre 2013, n. 5822; id., 1 agosto 2018, n. 4734; Cons. Stato Sez. V, 20 novembre 2015, n. 5294; Sez. II 13 giugno 2019, n. 3391).
La particolarità della vicenda in fatto comporta la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del presente grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Fulvio Rocco – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Giovanni Orsini – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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