Corte di Cassazione, sezione sesta penale, Sentenza 9 maggio 2019, n. 19923.
La massima estrapolata:
In tema di reato di omessa denuncia da parte di incaricato di pubblico servizio, la sussistenza del presupposto di fatto relativo alla condizione di procedibilità d’ufficio del reato oggetto della condotta omissiva, va valutata con riferimento al momento di realizzazione dell’omissione, a nulla conseguentemente rilevando che, successivamente ad essa, sia stata prevista, per il reato non denunciato, la procedibilità a querela.
Sentenza 9 maggio 2019, n. 19923
Data udienza 7 febbraio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PETRUZZELLIS Anna – Presidente
Dott. CALVANESE Ersilia – Consigliere
Dott. APRILE Ercole – Consigliere
Dott. DE AMICIS Gaeta – rel. Consigliere
Dott. ROSATI Martino – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 06/07/2018 della CORTE APPELLO di FIRENZE;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere, Dott. GAETANO DE AMICIS;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore, Dott. TAMPIERI LUCA, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio perche’ il fatto non sussiste;
udito il difensore, avvocato (OMISSIS) del foro di LIVORNO difensore di fiducia di (OMISSIS), che insiste nell’accoglimento dei motivi di ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Il difensore di (OMISSIS) ha proposto nel suo interesse ricorso per cassazione avverso la sentenza del 6 luglio 2018 con la quale la Corte d’appello di Firenze, in riforma della sentenza assolutoria pronunziata all’esito del giudizio di primo grado per insussistenza del fatto, lo ha ritenuto colpevole del reato di cui all’articolo 362 c.p., condannandolo alla pena di Euro 60,00 di multa, previo riconoscimento delle attenuanti generiche, per avere omesso, nella sua qualita’ di direttore pro tempore di una societa’ (” (OMISSIS)” s.r.l.) esercente servizi di pubblica utilita’ e con capitale interamente detenuto dall’Autorita’ portuale e dalla Camera di commercio di (OMISSIS), entrambi enti di diritto pubblico, di denunziare all’Autorita’ giudiziaria il reato di appropriazione indebita aggravata commesso da un dipendente della predetta societa’ ( (OMISSIS)), del quale aveva avuto notizia in epoca prossima alla data del (OMISSIS).
2. Nel ricorso si deducono violazioni di legge e vizi della motivazione in punto di omessa rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale attraverso l’ascolto delle dichiarazioni rese da un teste sulla cui deposizione la pronunzia assolutoria di primo grado si era fondata, e la cui eventuale non decisivita’ non ha costituito oggetto di alcuna valutazione da parte della Corte d’appello.
Analoghi vizi vengono altresi’ dedotti in relazione alla violazione del principio basato sull’accertamento della colpevolezza al di la’ di ogni ragionevole dubbio, per avere la sentenza impugnata omesso di confrontarsi rispetto ad una serie di punti gia’ esaminati dal primo Giudice, e dalla stessa difesa criticamente evidenziati in una memoria presentata ex articolo 121 c.p.p., con particolare riferimento alla concreta disamina dell’attivita’ svolta dalla su indicata societa’, poiche’ l’atto costitutivo ed il relativo statuto fanno riferimento, nei definirla, all’esercizio delle “attivita’ portuali ricettive conseguenti, connesse e complementari al traffico passeggeri da e per il porto di (OMISSIS)”, attraverso operazioni “di imbarco, sbarco, stazionamento di passeggeri e mezzi sussidiari al traffico passeggeri”: attivita’, queste, che la Corte d’appello, diversamente dalle conclusioni cui era pervenuto il primo Giudice, ha erroneamente qualificato come servizio pubblico, senza peraltro spiegarne adeguatamente le ragioni, ma basando il suo convincimento sul mero richiamo letterale alle espressioni al riguardo utilizzate nell’atto costitutivo e nello statuto.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ fondato e va accolto per le ragioni di seguito indicate.
2. Infondata, preliminarmente, deve ritenersi la questione, posta dal P.G. nel corso della sua requisitoria, in ordine al difetto della condizione di procedibilita’ relativa alla querela della persona offesa giusta la previsione di cui all’articolo 362 c.p., comma 2, sul rilievo che l’oggetto della condotta di omessa denuncia contestata nel procedimento in esame e’ individuato, nel capo d’imputazione, in un reato – l’appropriazione indebita aggravata ai sensi dell’articolo 61 c.p., comma 1, n. 11, – che, originariamente previsto nel codice come procedibile di ufficio, e’ divenuto, assieme ad altri, procedibile a querela della persona offesa per effetto della modifica apportatavi dal Decreto Legislativo 10 aprile 2018, n. 36, articolo 10, comma 1, che ha per l’appunto abrogato dell’articolo 646 c.p., il comma 2.
La sussistenza del presupposto di fatto relativo alla condizione di procedibilita’ che deve investire la sola fattispecie di reato oggetto della condotta omissiva tipizzata nell’articolo 362 c.p., comma 1, deve essere valutata, invero, con riferimento al tempo in cui il reato di omessa denuncia e’ stato commesso, con la conseguenza che ai fini della sussistenza del delitto di cui all’articolo 362 c.p. e’ irrilevante l’abrogazione sopravvenuta di una disposizione di legge (relativa alla procedibilita’ del diverso reato di appropriazione indebita) che non viene in considerazione come elemento strutturale della norma incriminatrice de qua, in quanto tale soggetto all’applicazione del principio di cui all’articolo 2 c.p., comma 2.
3. Esaminando, ora, i profili di doglianza oggetto dei su esposti motivi di ricorso, deve, anzitutto, ritenersi fondato il primo di essi, poiche’ la sentenza impugnata ha integralmente riformato la decisione assolutoria di primo grado che aveva negato, anche sulla base delle dichiarazioni rese dalla teste (OMISSIS), incaricata della gestione del personale della societa’ ” (OMISSIS)”, che quest’ultima societa’ avesse le caratteristiche proprie di un soggetto pubblico esercente un servizio di pubblica utilita’, trattandosi, piuttosto, di una societa’ commerciale amministrata in forma privatistica ed operante in regime di concorrenza e con fini di lucro, irrilevante dovendosi ritenere, in base alle norme statutarie, ed ai fini dell’attribuzione della qualifica pubblicistica, il fatto che la societa’ fosse in quel momento interamente partecipata da soggetti pubblici senza procedere alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in ossequio alla disposizione di cui all’articolo 603 c.p.p., comma 3-bis, ne’ spiegare le ragioni giustificative dell’eventuale vaglio di non decisivita’ del rinnovo della su indicata deposizione testimoniale.
4. Parimenti fondate devono ritenersi le ulteriori ragioni di doglianza oggetto del ricorso, ove si consideri che la sentenza impugnata non ha offerto congrua risposta alle questioni dalla difesa specificamente evidenziate in una memoria con allegata documentazione, presentata ex articolo 121 c.p.p. con particolare riferimento ai profili critici qui di seguito indicati: a) alla natura dell’attivita’ individuata quale oggetto dell’atto costitutivo e dello statuto della societa’, che la Corte distrettuale, diversamente da quanto affermato nella prima decisione di merito, ha qualificato come servizio pubblico; b) al regime concorrenziale od esclusivo in cui la predetta societa’ si trovava ad operare; c) alla non specificata ragione della ritenuta equiparazione fra l’attivita’ di trasporto dei passeggeri su gomma, ferrovia o aereo e quelle, alla prima sussidiarie, attinenti al servizio offerto ai passeggeri per imbarcarsi, sbarcare o stazionare in porto in attesa di salire sulla nave; d) alla non accertata natura dell’attivita’ in concreto svolta dal ricorrente all’interno della societa’, a prescindere dalla natura e dalle caratteristiche dell’attivita’ sociale; e) alla eventuale rilevanza, nel caso di specie, del prospettato errore di diritto incidente sul fatto ai sensi dell’articolo 47 c.p., comma 2.
5. Al riguardo, invero, questa Suprema Corte (ex multis v. Sez. 6, n. 49759 del 27/11/2012, Zabatta, Rv. 254201; Sez. 6, n. 36874 del 13/06/2017, Romeo, Rv. 270816; Sez. 6, n. 19484 del 23/01/2018, Bellinazzo, Rv. 273781; v., inoltre, Sez. 6, n. 28299 del 10/11/2015, dep. 2016, Bonomelli, Rv. 267045) ha affermato il principio secondo cui la utilizzazione di una tipizzazione sociale prettamente privatistica non esclude la possibilita’ di ascrivere la qualifica di pubblici ufficiali o di incaricati di pubblico servizio ai soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa del relativo ente sociale, qualifica da ritenersi per contro confermata ed integrata laddove quest’ultimo rimanga disciplinato da una normativa pubblicistica e persegua finalita’ pubbliche pur se con gli strumenti privatistici propri delle societa’ per azioni.
La qualifica di incaricato di pubblico servizio, infatti, e’ ravvisabile allorche’ ricorrono le condizioni previste dall’articolo 358 c.p., in base al quale puo’ considerarsi tale chi presti a qualunque titolo un pubblico servizio, inteso come attivita’ disciplinata da norme di diritto pubblico, seppure non connotata dai poteri tipici della pubblica funzione, di cui all’articolo 357 c.p..
La richiamata norma non attribuisce rilievo al profilo soggettivo dell’appartenenza ad un ente o comunque ad un organismo pubblico, ma a quello oggettivo del tipo di attivita’ svolta, in quanto espressiva di un pubblico servizio e disciplinata da norme di diritto pubblico. Non e’ a tal proposito rilevante la circostanza che il soggetto non sia incardinato in un ente pubblico ma operi invece nell’ambito di una societa’ commerciale, essendo necessario discriminare oggettivamente l’attivita’ svolta e il modo in cui la stessa si correla al perseguimento di interessi pubblici, che costituisce l’essenza del pubblico servizio (cfr., in motivazione, Sez. 6, n. 38921 del 01/06/2017, Helg, Rv. 271106; Sez. 6, n. 49286 del 7/7/2015, Di Franco, Rv. 265702, secondo cui riveste qualifica di incaricato di pubblico servizio il dipendente di una societa’ di diritto privato ad intera partecipazione pubblica, che operi per il soddisfacimento di finalita’ tipicamente pubbliche).
Entro tale prospettiva, inoltre, questa Suprema Corte ha affermato che “…su tali basi non possono formularsi aprioristiche conclusioni totalizzanti, ben potendosi ipotizzare, soprattutto con riguardo all’operativita’ di una societa’, che convivano profili connotati da rilievo pubblicistico, in quanto orientati verso il perseguimento di interessi pubblici, in base a norme di diritto pubblico, e profili invece inerenti allo svolgimento di attivita’ di carattere esclusivamente privatistico. La progressiva privatizzazione dei servizi e la pluralita’ delle forme, attraverso le quali si perseguono interessi pubblici, con la frequente commistione di profili privatistici, rendono spesso l’analisi assai ardua, imponendo una mirata e specifica considerazione dell’attivita’ attribuibile al soggetto agente e l’attenta ricognizione degli indici normativi che possono concretamente orientare la valutazione”. (Sez. 6, n. 38921 del 01/06/2017, Helg, cit.).
Nel caso in esame, di contro, deve rilevarsi come la sentenza impugnata non abbia fatto buon governo di tale quadro di principii, avendo assertivamente ritenuto, senza indicarne compiutamente le ragioni, che la predetta societa’ operava in esclusiva, laddove la decisione di primo grado aveva fatto riferimento all’esistenza di un diverso regime concorrenziale.
L’equiparazione fra le attivita’ di gestione del trasporto dei passeggeri e quelle di gestione ed assistenza nelle operazioni di imbarco, sbarco, stazionamento di passeggeri e dei beni e mezzi sussidiari al traffico nelle relative aree portuali e’ stata, inoltre, apoditticamente affermata senza spiegarne le concrete ragioni giustificative e senza chiarire, al contempo, quale fosse l’attivita’ in concreto svolta dal ricorrente, al di la’ del dato meramente formale attinente al ruolo apicale da lui rivestito nell’organigramma sociale.
6. S’impone, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata, per un nuovo giudizio che, nella piena liberta’ del relativo apprezzamento di merito, provveda ad eliminare i su indicati vizi della motivazione, uniformandosi ai principii da questa Suprema Corte stabiliti.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte d’appello di Firenze.
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