Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza R.U.P.

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 3 gennaio 2019, n. 70.

La massima estrapolata:

In caso di procedura di gara che preveda l’affidamento dell’opera con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione giudicatrice è l’attività valutativa, mentre il R.u.p. può svolgere tutte le attività, anche non espressamente definite dal codice, che non implicano l’esercizio di poteri valutativi e ciò proprio in ragione della competenza generale e residuale; il R.u.p. ha poteri di impulso rispetto agli organi della procedura di gara, istruttori e di supporto alla commissione giudicatrice, di coordinamento.

Sentenza 4 ottobre 2018, n. 44247

Data udienza 19 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6950 del 2018, proposto da
Ir. s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del R.t.i. con la mandante Ci. Re. e Fi. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Vi., Co. Fe. e Fi. D’A., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. D’O. e Ri. Ca., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lu. D’O. in Roma, via (…);
Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, in persona del legale Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Impresa Costruzioni Ing. En. Pa. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Pi. e Gi. Ma. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pi. Pi. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda n. 07630/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, dell’Impresa Costruzioni Ing. En. Pa. s.r.l. e del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Co. Fe., Fi. D’A., Lu. D’O., Pi. Pi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 10 aprile 2015 Roma Capitale ha indetto una procedura aperta per affidare i lavori di riqualificazione del Ma. di Au. e di piazza (omissis) sulla base del progetto esecutivo redatto dalla società Ur. et Ci. ed approvato il 16 aprile 2013 dalla conferenza di servizi svoltasi con la partecipazione di tutte le amministrazioni statali e municipali preposte alla tutela dei beni culturali.
1.1. Il contratto, da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva la realizzazione delle seguenti opere pubbliche: la riqualificazione di piazza (omissis); il restauro del sagrato del mausoleo funebre di Augusto; la realizzazione di un camminamento tra la fontana dell’Ar. Pa. e le chiese di Sa. Ro. e Sa. Gi. dei Cr.; la costruzione di un locale di ristoro a sud della piazza.
1.2. Il disciplinare di gara consentiva ai candidati di apportare varianti progettuali alle tecniche esecutive previste per il consolidamento e contenimento del terreno in fase di esecuzione delle opere (c.d. micropali); dette varianti sarebbero state considerate “proposte migliorative”, con conseguente attribuzione di maggiore punteggio all’offerta tecnica, se proponenti tecniche e materiali alternativi in grado di ridurre l’invasività dell’intervento e il rischio di danneggiare in modo irreversibile le murature antiche e storiche circostanti, nonché se maggiormente reversibili e di buona durabilità .
2. Alla procedura di gara partecipavano 23 operatori, tra le quali il R.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese costituito Ir. s.p.a., in qualità di mandataria e Ci. Re. e Fi. s.r.l. in qualità di mandante. Il Rup – responsabile unico del procedimento procedeva alla nomina della commissione di gara il 13 luglio 2015.
2.1. Nella seduta del 6 ottobre 2015 veniva esaminata l’offerta tecnica del R.t.i Ir. s.p.a.; la commissione, preso atto che l’intervento migliorativo proposto dal concorrente consisteva nella “realizzazione di paratie mediante palancole in acciaio” (al posto dei micropali), riconosceva la “completa reversibilità dell’intervento”, la possibilità di procedere alle operazioni di scavo “in completa sicurezza” (per essere l’intervento preceduto dall'”infissione delle palancole con metodologie ad infissione idraulica”), nonché la “durabilità massima” garantita dall’utilizzo dell’acciaio.
2.2. A completamento della valutazione delle offerte il R.t.i. Ir. s.p.a. risultava primo graduato per aver conseguito il punteggio più alto. Gli atti di gara erano trasmessi al Rup.
3. Il R.u.p., nel verbale redatto 21 aprile 2016, in occasione della riunione tenutasi con la presidente della commissione giudicatrice, segnalava che la proposta migliorativa del R.t.i. Ir. s.p.a. appariva “invasiva degli strati archeologici, rispetto alla prescrizioni premianti di “non invasività ” e “reversibilità ” stabilite nei criteri inerenti gli elementi strutturali previsti dal disciplinare di gara”; suggeriva, pertanto, alla commissione di procedere ad un “supplemento motivazionale del punteggio premiale ottenuto rispetto agli interventi previsti da altri concorrenti meno invasivi”.
3.1. La commissione giudicatrice si riuniva, così, nuovamente il 31 maggio 2016 ed il 21 giugno 2016, definiva prioritariamente l’ambito di riesame delle proprie determinazioni negli “interventi strutturali intorno alla chiesa di Sa. Ro., data la dimensione del fronte di scavo che insiste su area storica non indagata”, con esclusione degli interventi strutturali previsti lungo l’edificio lato via (omissis), “che interessano un tessuto edilizio già profondamente modificato negli anni trenta del 900 a seguito dell’edificazione dei palazzi fondati su palificate profonde” e degli interventi strutturali previsti intorno al pilone del camminamento tra le chiese di Sa. Ro. e di Sa. Gi. “data la modesta dimensione dell’area interessata e l’evidente compromissione del terreno sottostante il pilone stesso”. Infine, la commissione riteneva di non procedere al riesame del punteggio relativo alla reversibilità “considerato che i materiali proposti dall’aggiudicatario provvisorio (…) risultano classificabili dalla lettura dei criteri motivazionali del bando come totalmente reversibili”.
3.2. La commissione decideva, inoltre, di procedere al riesame di tutte le offerte tecniche alla luce delle sollecitazioni provenienti dal R.u.p.; quanto all’offerta del R.t.i. Ir. s.p.a. i commissari dichiaravano di voler riesaminare in negativo la valutazione dell’offerta in relazione al criterio degli interventi migliorativi. Riportate tali rivalutazioni in senso negativo nell’ambito delle tabelle del confronto a coppie, ne risultava un ribasso del punteggio attribuito al R.t.i. Ir. s.p.a., che, tuttavia, rimaneva primo graduato della classifica provvisoria.
3.3. Con nota 13 luglio 2016 il R.u.p., non soddisfatto del riesame operato dalla commissione giudicatrice, richiedeva alla Soprintendenza speciale per il Co. e alla Sovrintendenza capitolina ai beni culturali di esprimere il proprio parere sulla proposta dall’aggiudicataria provvisoria.
3.4. Entrambi i pareri evidenziavano come la tecnica proposta dal R.t.i. Ir. s.p.a. risultava invasiva e dannosa per le preesistenze archeologiche attestate nell’area. La società progettista Ur. et Ci., cui pure era stato richiesto un parere dal R.u.p., con nota del 6 settembre 2016, dichiarava di non volersi esprimere.
3.5. Il R.u.p., pertanto, con nota 28 ottobre 2016, invitava nuovamente la Commissione a riesaminare l’offerta tecnica del R.t.i. Ir. s.p.a. sulla base dei pareri acquisiti, degli elementi emersi e delle esigenze di approfondimento e riflessione che ne derivavano e che venivano ivi dettagliatamente esposti.
3.6. La commissione giudicatrice, nelle sedute del 18 gennaio 2017 e del 2 febbraio 2017, procedeva, dunque, ad un nuovo esame delle offerte tecniche. In primo luogo, la commissione, precisava di voler esprimere il proprio giudizio sulla “invasività delle proposte in considerazione di quanto richiesto dal Rup in relazione alle prescrizioni della SAR”, per poi, quanto all’offerta del R.t.i. Ir. s.p.a., ritenere “non conforme alle prescrizioni SAR” gli interventi strutturali “intorno alla chiesta di Sa. Ro. e verso la base dell’obelisco ovest” e gli interventi strutturali “intorno al pilone di camminamento”.
3.7. All’esito, l’offerta del R.t.i. Ir. s.p.a. riportava un punteggio tecnico di 43,900 punti e un punteggio complessivo pari a 83,366 punti, che comportavano l’assegnazione del quarto posto della graduatoria finale. Prima graduata, invece, risultava essere l’Impresa costruzioni En. Pa. s.r.l., con un punteggio complessivo pari a 97,027. Il R.u.p., con determinazione dirigenziale 26 aprile 2017, prot. RI 247, ratificava l’operato della commissione giudicatrice.
4. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il R.t.i. Ir. s.p.a. impugnava tale ultimo provvedimento e tutti gli atti di gara che l’avevano preceduto, contestando l’operato del R.u.p. che, interpellando irritualmente due amministrazioni esterne e, comunque, inducendo la commissione ad una rivalutazione dell’offerta, avrebbe esercitato compiti non riconosciuti dalla legge.
4.1. Si costituiva in giudizio l’Impresa costruzioni En. Pa. s.r.l. che spiegava ricorso incidentale con il quale contestava la mancata esclusione del R.t.i. Ir. s.p.a. dalla procedura di gara. Si costituiva, altresì, Roma Capitale che concludeva per il rigetto del ricorso.
4.2. Con provvedimento 14 novembre 2017 prot. 667, Roma Capitale disponeva l’aggiudicazione definitiva a Impresa costruzioni En. Pa. s.r.l.; avverso detto provvedimento il R.t.i. Ir. s.p.a. proponeva motivi aggiunti fondati su un unico motivo con il quale veniva contestata la legittimità della scelta della commissione.
4.3. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza, sez. II, 9 luglio 2017, n. 7630, di accoglimento del ricorso incidentale e conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non disponevano l’esclusione del R.t.i. Ir. s.p.a. dalla procedura di gara; il ricorso principale e i motivi aggiunti erano, pertanto, dichiarati improcedibili. Le spese di lite compensate.
5. Propone appello Ir. s.p.a. in qualità di mandataria del R.t.i. costituito con Ci. Re. e Fi. s.r.l. in qualità di mandante; si sono costituiti in giudizio Impresa costruzioni En. Pa. s.r.l. e Roma Capitale. Il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo si è costituito con atto di mera forma. Le parti hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche; all’udienza del 29 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il secondo motivo di appello va esaminato prioritariamente: se accolto, sarebbero annullati tutti gli atti della procedura successivi alla proposta di aggiudicazione al R.t.i. Ir. s.p.a. formulata dalla commissione giudicatrice, ivi compresa l’aggiudicazione a Impresa costruzioni En. Pa. s.r.l. (cfr. sull’ordine di esame dei motivi, Adunanza plenaria 27 aprile 2015 n. 5).
2. Con il secondo motivo di appello Ir. s.p.a. censura la sentenza di primo grado per “Violazione degli artt. 31 e 77 del d.lgs. 50/2016 (già artt. 10 e 84 del d.lgs. 163/2006). Incompetenza e difetta di attribuzione. Violazione del principio di parità di trattamento e di segretezza delle offerte economiche”.
2.1. A parere dell’appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente respinto il motivo di ricorso con il quale era contestato al R.u.p. di aver travalicato le competenze riconosciutegli dalla legge ed aver assunto decisioni che, per riguardare la valutazione delle offerte, spettavano alla commissione giudicatrice.
Aggiunge l’appellante che il R.u.p., imponendo alla commissione giudicatrice una certa interpretazione del criterio della “non invasività ” (nel senso di considerare tali solo quelle tecniche attuate con il preventivo svolgimento di indagini archeologiche), avrebbe violato il principio di parità di trattamento dei candidati, che avevano fatto affidamento soltanto sulle indicazioni contenute nel bando di gara e ad esse avevano conformato le proprie offerte (in particolare, proprio sulla necessità di procedere ad indagini archeologiche preventive); la prova di quanto affermato sarebbe data dal fatto che, all’esito dell’ultimo riesame delle offerte operato dalla commissione giudicatrice, tutte le proposte erano state ritenute inidonee, salvo due.
Infine, l’appellante contesta al R.u.p. di aver violato il principio di segretezza dell’offerta economica, per aver richiesto il riesame alla commissione giudicatrice quando erano già state aperte le relative buste.
3. Il motivo è infondato e va respinto.
3.1. L’appellante ripropone la critica all’operato del R.u.p. già esposta nel ricorso di primo grado, per cui, nella procedura di gara in esame, questi avrebbe sostituito la propria valutazione delle offerte tecniche presentate dai candidati a quella della commissione giudicatrice, così travalicando le sue competenze come definite dal codice dei contratti pubblici a danno della commissione giudicatrice.
È posto, dunque, dal motivo di appello il tema del rapporto tra le competenze del R.u.p. e quelle valutative della commissione giudicatrice.
3.2. Le disposizioni di riferimento, tenuto conto che la procedura è sottoposto alle disposizioni del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. vecchio codice dei contratti pubblici) sono: l’art. 84 (Commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) che, al comma 1, dispone: “Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento” e, al comma 2, “La Commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
L’art. 10 (Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), invece, al comma 2, prevede una competenza residuale per la quale: “Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, e al comma 3, compiti specifici tra i quali, per quanto interessa in questa sede: “…b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi; c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure; d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi; … f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza; …”.
3.3. La giurisprudenza amministrativa ha dato una lettura congiunta delle disposizioni citate nel senso che, in caso di procedura di gara che preveda l’affidamento dell’opera con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione giudicatrice è l’attività valutativa, mentre il R.u.p. può svolgere tutte le attività, anche non espressamente definite dal codice, che non implicano l’esercizio di poteri valutativi e ciò proprio in ragione della competenza generale e residuale prevista dal comma 2 dell’art. 10 d.lgs. 163 cit. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760; III, 15 luglio 2011, n. 4331); i poteri del R.u.p. sono stati, poi, meglio definiti, come poteri di impulso rispetto agli organi della procedura di gara, istruttori e di supporto alla commissione giudicatrice, di coordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno 2017, n. 2865).
3.4. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 29 novembre 2012, n. 36, affrontando la questione del soggetto, tra R.u.p. e commissione giudicatrice, competente alla verifica dell’anomalia dell’offerta, ha ben delineato il ruolo del R.u.p. nell’ambito della procedura di gara, nei termini che seguono: “Innanzi tutto, non è fuori luogo rilevare che, a norma del comma 5 dell’art. 10 del Codice, lo stesso R.U.P. deve necessariamente possedere competenze adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra i quali vi è indubbiamente anche il controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice (e in determinati casi, come per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, deve essere egli stesso un tecnico). Inoltre, alla stregua dello stesso art. 10, è al R.U.P. che è affidata la gestione integrale della procedura di gara, svolgendo egli il fondamentale ruolo di fornire alla stazione appaltante ogni elemento informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione committente; pertanto, nelle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non v’è dubbio che spetti al R.U.P. in ogni caso il ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. 5.2.2. Per converso, la commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai sensi dell’art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più specifiche cognizioni e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto. Non è però contestabile che la discrezionalità valutativa della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, laddove di regola l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche avviene sulla base di meccanismi matematici di tipo sostanzialmente automatico, con ovvio ridimensionamento dell’apporto ritraibile dalle competenze di cui è in possesso la commissione.”.
Così definiti i rapporti tra il R.u.p. e la commissione giudicatrice, non resta che accertare se, nell’odierna procedura di gara, il R.u.p. abbia oltrepassato i limiti delle sue competenze come delineate dall’elaborazione giurisprudenziale riportata.
3.5. Ritiene il Collegio che il R.u.p. abbia esercitato correttamente i suoi compiti, per essersi limitato ad offrire un ulteriore apporto istruttorio alla commissione giudicatrice, preservandone le competenze valutative; la sentenza di primo grado, che a tale conclusione è già pervenuta, merita conferma.
3.5.1. Vero, infatti, che, nell’odierna procedura, il R.u.p. ha svolto un controllo attento e penetrante sull’operato della commissione giudicatrice; vero pure che ha dubitato del corretto esercizio della discrezionalità tecnica da parte della commissione; in definitiva, però, non ha mai superato i limiti delle sue competenze poiché :
a) in una prima occasione, nel verbale del 21 aprile 2016, ha solo segnalato i profili che meritavano maggiore approfondimento nell’esame delle tecniche proposte dai candidati;
b) successivamente, ha acquisito i pareri di organi dell’amministrazione statale e di Roma Capitale dotati di particolari competenze nel settore;
c) infine, con la nota 28 ottobre 2016, ha richiesto un nuovo esame alla luce delle considerazioni contenute nei predetti pareri che ha solo riassunto ai fini di un più diretto confronto con esse della commissione giudicatrice.
3.5.2. Non v’è dunque, negli atti compiuti dal R.u.p., alcun momento di valutazione; ogni decisione sulle offerte è stata integralmente rimessa alla commissione giudicatrice, che, infatti, nella determinazione conclusiva del 2 febbraio 2017 ha accertato la conformità delle tecniche proposte dagli operatori concorrenti alle indicazioni provenienti dal R.u.p. in ragione dei pareri acquisiti. Il R.u.p., in definitiva, si è impegnato solo a fare in modo che la decisione della commissione giudicatrice fosse assunta esaminato ogni possibile profilo di problematicità delle offerte tecniche; attività doverosa se solo si considera la rilevanza dell’opera da affidare avente ad oggetto uno dei monumenti più importanti del periodo romano.
3.6. Non v’è stata, poi, la violazione del principio di parità di trattamento, poiché, come sarà meglio esposto nel prosieguo, il R.u.p. non ha alterato il contenuto del bando di gara quanto al criterio di valutazione della “non invasività ” delle offerte, per aver, anzi, segnalato alla commissione la necessità di attenersi proprio alle prescrizioni ivi contenute. E non v’è stata violazione del principio di segretezza delle offerte economiche: al riguardo è sufficiente considerare che il R.u.p. ha esercitato i suoi poteri di integrazione istruttoria al termine dei lavori della commissione giudicatrice; che ciò sia avvenuto quando le offerte economiche erano già note costituisce evenienza normale poiché la commissione giudicatrice termina i suoi lavori proprio con la valutazione delle offerte economiche.
4. Il primo ed il terzo motivo di appello possono essere esaminati congiuntamente poiché pongono entrambi la questione della valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione aggiudicatrice.
4.1. Precisamente, con il primo motivo di appello, Ir. s.p.a. censura la sentenza di primo grado per “Violazione del principio di predeterminazione dei criteri nelle gare d’appalto (artt. 30 e 95 del d.lgs. 50/2016; già artt. 2 e 83 del d.lgs. 163/2006) e, per conseguenza, dei principi di legalità amministrativa (art. 97 Cost.) e di uguaglianza sostanziale e formale (art. 3 Cost.)”.
Assume l’appellante che il giudice di primo grado, affermando che “al di là del tenore testuale delle previsioni di gara, la preventiva indagine archeologica sulle strutture sottostanti è evidentemente condizione tacita e presupposta dell’intervento, non potendo concepirsi un’interferenza con le pavimentazioni sottostanti al buio”, avrebbe erroneamente dato conferma all’illegittima condotta del R.u.p.: il disciplinare di gara, infatti, non imponeva ai concorrenti di eseguire, a propria cura e spese, ulteriori indagini archeologiche per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto poiché esse erano già state svolte dall’amministrazione comunale, come dimostrato dal progetto esecutivo approvato nella conferenza di servizi del 16 aprile 2013; le proposte migliorative dei candidati, pertanto, non potevano essere valutate alla luce della previsione o meno di indagini archeologiche preventive; queste ultime, non imposte dal disciplinare di gara, non erano, infatti, state inserite nelle offerte tecniche.
4.2. Con il terzo motivo di appello, invece, Ir. s.p.a. censura la sentenza di primo grado per “Violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost. Travisamento del fatto, difetto di istruttoria. Carenza, contraddittorietà, perplessità, illogicità della motivazione”.
L’appellante contesta al giudice di primo grado di aver confermato la valutazione della commissione giudicatrice sul carattere invasivo della tecnica proposta per l’esecuzione dell’opera nonostante le contrarie indicazioni contenute nella relazione tecnica da essa stessa prodotta prima in gara e poi in giudizio, e senza disporre una consulenza tecnica che, nei limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica, accertasse definitivamente il carattere invasivo o meno dell’intervento sugli strati sotterranei del sito archeologico.
5. I due motivi, congiuntamente esaminati, sono infondati e vanno respinti, sebbene talune critiche mosse alla sentenza di primo grado, in particolare con il primo motivo, meritano condivisione ed impongono di modificare la motivazione della sentenza nei termini che seguono, senza che ciò comporti un diverso esito del giudizio.
5.1. Prima, però, va dichiarata l’inammissibilità della relazione tecnica depositata l’8 novembre 2011 dall’appellante per violazione dell’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm. che consente la produzione di nuovi documenti in appello solo alla condizione che siano “indispensabili ai fini della decisione della causa” ovvero “che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado”. Il Collegio ritiene che non ricorra nessuna delle due condizioni, come si avrà modo di intendere dalla lettura delle considerazioni che seguono.
6. I motivi di appello pongono la questione della corretta applicazione dei criteri valutativi delle offerte tecniche posti dal bando di gara. In particolare, l’appellante si duole, come già accaduto nel giudizio di primo grado, della valutazione che la commissione giudicatrice, indotta dalle indicazioni provenienti dal R.u.p., ha effettuato sulle sue “proposte migliorative sugli interventi strutturali”.
6.1. Il disciplinare di gara, infatti, prevedeva, in relazione agli “interventi strutturali” (che valevano 46 punti complessivi) la possibilità per i concorrenti di formulare “proposte migliorative” rispetto alla tecnica di intervento prevista dal progetto esecutivo, i c.d. micropali, precisando, però, che le tecniche migliorative avrebbero dovuto ridurre “l’invasività e il rischio di danneggiare in modo irreversibile le murature antiche e storiche circostanti la zona di intervento ed eventuali manufatti che si trovassero nel sottosuolo”. Era ulteriormente aggiunta la richiesta che “le tecniche e i materiali alternativi proposti siano duraturi e, però, anche reversibili al fine di poterli rimuovere nel futuro (ove necessario) senza danneggiare le strutture storiche e archeologiche con cui restano in contatto”.
6.2. Decisivo, però, ai fini del presente giudizio, è la spiegazione del requisito di “non invasività ” della tecnica fornita dallo stesso disciplinare di gara; tale è quella tecnica che non richieda, per evitare di incidere in maniera irreversibile sui reperti del sottosuolo, il ricorso ad indagini archeologiche preventive. Tale precisazione si trae in maniera incontrovertibile dal seguente passaggio del disciplinare di gara: “Tali tecniche e materiali (quelle non invasive, n. d.s.) dovrebbero limitare gli accertamenti preventivi delle Soprintendenze, finalizzati alla tutela di eventuali resti monumentali storici o manufatti antichi interrati. Infatti queste ultime, in funzione del grado di invasività dell’intervento strutturale, potrebbero richiedere maggiori sondaggi, indagini, scavi archeologici suppletivi, ecc., con conseguente aumento dei tempi contrattuali e sensibili aggravi dei costi dell’appalto”.
6.3. E’ possibile, allora, dare risposta alla critica contenuta nel primo motivo di appello: non è corretto, come affermato dal giudice di primo grado, che la preventiva indagine archeologica sulle strutture sottostanti era “condizione tacita e presupposta dell’intervento” anche a prescindere dal tenore testuale delle previsioni di gara; si deve, invece, precisare che il disciplinare di gara richiamava la necessità di indagini archeologiche preventive (peraltro, da parte delle Soprintendenze) per garantire la massima tutela dei resti monumentali e dei manufatti interrati eventualmente intaccati dall’intervento, ma premiava quelle tecniche che tali indagini avrebbero evitato per prevenire ogni possibile danneggiamento dei predetti reperti.
6.4. In breve, la motivazione della sentenza di primo grado va modificata nei termini che seguono: è vero che il disciplinare di gara non imponeva agli operatori concorrenti di compiere indagini archeologiche preventive all’esecuzione dell’intervento e che i concorrenti non erano tenuti a prevedere dette indagini al momento di elaborare le proprie offerte, nondimeno la necessità di indagini archeologiche preventive era un elemento del quale la commissione giudicatrice avrebbe dovuto tener conto all’atto della valutazione delle tecniche proposte dai concorrenti per giudicare la maggiore o minore invasività della stessa; la stazione appaltante, infatti, era ben consapevole che talune tecniche, pur migliorative rispetto a quella prevista dal progetto posto a gara, avrebbero potuto richiedere la necessaria preventiva verifica dello stato del sottosuolo per garantire la massima tutela dei reperti ivi eventualmente presenti. In questa ottica, talune tecniche potevano essere qualificate come più invasive delle altre.
7. Così meglio chiariti i criteri di valutazione delle offerte posti dal disciplinare di gara, risulta, da un lato, pienamente comprensibile la condotta del R.u.p., che ha lamentato, sin dal verbale redatto congiuntamente alla presidente della commissione il 21 aprile 2016, che la valutazione delle offerte non era stata operata dalla commissione nei termini richiesti dal disciplinare di gara (come ora chiariti) e, dall’altro, la valutazione della commissione giudicatrice di non idoneità dell’offerta di Ir. s.p.a..
7.1. Occorre, infatti, considerare che entrambe le amministrazioni interpellate dal R.u.p. concordavano nel senso che la tecnica proposta da Ir. s.p.a., c.d. palancolato, necessitava, per garantire la massima tutela dei reperti archeologici e delle strutture antiche presenti nel sottosuolo, di indagini archeologiche preventive.
In tal senso, si esprimeva la Soprintendenza speciale per il Co. e l’area archeologica centrale di Roma che sulla soluzione progettuale precisava: “La soluzione progettuale presenta due ordini di problemi, entrambi potenzialmente deleteri per i beni culturali noti e ignoti presenti nell’area. Il primo riguarda il forte rischio che le palancole in acciaio, infitte nel terreno senza effettuare preliminarmente indagini archeologiche, intercettino in modo distruttivo strutture preesistenti” e la Sovrintendenza Capitolina ai beni culturali confermava: “Pertanto, si ritiene che, in assenza di indagini archeologiche preliminari, la tecnica proposta per la realizzazione della paratia e per il consolidamento del terreno sotto il pilone del camminamento tra la chiesa di S.Ro. e il complesso di S.Gi. dei Cr. risulta invasiva e dannosa per le preesistenze archeologiche attestate nell’area”.
Il R.u.p., pertanto, nell’ultima richiesta di riesame formulata alla commissione giudicatrice con nota 28 ottobre 2016, ha evidenziato come, alla luce dei pareri acquisiti, “l’intervento di realizzazione di una struttura di contenimento secondo la proposta progettuale in oggetto implicherebbe l’intercettazione continua delle presenze suddette e la prescrizione, da parte della Soprintendenza, di eseguire indagini e scavi stratigrafici a ridosso del Pilone e della Chiesa di Sa. Ro. da eseguire in tutta sicurezza, nonché eventuali monitoraggi sugli edifici circostanti, dal Concorrente non previsti, con la necessità conseguente di ricorrere ad una inevitabile variante suppletiva in corso d’opera.”.
7.2. La decisione della commissione giudicatrice, allora, di ritenere la tecnica proposta dal R.t.i. Ir. s.p.a. in relazione alla realizzazione degli interventi strutturali intorno alla Chiesa di Sa. Ro. e verso la base dell’obelisco ovest, “non conforme alle prescrizioni SAR”, esprime la valutazione (che il R.u.p. aveva più volte sollecitato) sulla “invasività ” dell’intervento così come prescritta dal disciplinare di gara, nel senso di essere una tecnica “invasiva” per implicare la necessaria integrazione di indagini archeologiche preventive.
7.3. La decisione della commissione giudicatrice si sottrae ad ogni critica: essa, infatti, ha esercitato la discrezionalità tecnica nei limiti imposti dal disciplinare di gara e le critiche dell’appellante non valgono ad intaccarne le conclusioni raggiunte; la richiesta di disporre una consulenza tecnica al fine di verificare, definitivamente, il carattere invasivo o meno dell’intervento va dunque respinta.
Una volta chiarito, infatti, che alla luce del disciplinare di gara la maggiore o minore invasività della tecnica era da collegare alla probabilità più o meno elevata che fosse necessario procedere, al momento dell’attuazione dello scavo, al compimento di preventive indagini archeologiche per garantire la massima tutela possibile dei reperti archeologici e delle strutture antiche presenti nel sottosuolo, una consulenza tecnica sarebbe completamente superflua poiché il dato della invasività nei termini descritti è acquisito al giudizio e non necessita, per la sua assunzione, dell’apporto delle cognizioni tecniche di un consulente (sullo scopo della consulenza tecnica come diretta a fornire al giudice strumenti di valutazione degli elementi acquisiti e per la soluzione di questioni che necessitano di conoscenze specifiche, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 agosto 2018, n. 5030; V, 11 maggio 2017, n. 2181; Cass. civ., sez. I, 15 novembre 2007, n. 23638).
7.4. D’altra parte, l’appellante ha richiesto la consulenza tecnica per accertare il carattere invasivo della tecnica utilizzata, ma in un senso non esattamente conforme a quello che si è visto essere richiesto dal disciplinare di gara. L’appellante, infatti, sostiene che la consulenza tecnica avrebbe dimostrato l’idoneità della tecnica prescelta di preservare “le emergenze archeologiche e architettoniche” così come le “preesistenze descritte nella trattazione degli aspetti cantieristici”; tuttavia, come ormai chiaro, non è tale profilo – della tecnica delle c.d. palancole – ad essere in discussione, quanto, piuttosto, che la preservazione massima possa avvenire solo con l’ausilio di indagini archeologiche preventive. Che questo sia, non è contestato espressamente neppure dall’appellante.
7.5. In definitiva, sul punto, è sufficiente rammentare quanto già esposto in precedenza ovvero che gli organi dotati di competenze tecniche (la Soprintendenza speciale per il Co. e l’area archeologica centrale di Roma e Sovrintendenza Capitolina ai beni culturali) interpellati dal R.u.p. avevano confermato la necessità di svolgere indagini archeologiche preventive.
8. Con ultimo motivo di appello Ir. s.p.a. contesta la sentenza impugnata per “Violazione dell’art. 34, co. 2 c.p.a.. Eccesso di potere giurisdizionale”.
Sostiene l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe travalicato i limiti del sindacato giurisdizionale sugli atti amministrativi per aver affermato che l’offerta migliorativa dell’Impresa costruzioni Enrico Paqualucci s.r.l. conteneva tutti gli elementi per ritenerla la più funzionale rispetto alle esigenze rappresentate dall’amministrazione; rileva l’appellante che, con tale statuizione, il giudice si è sostituito alla commissione giudicatrice che non ha mai definito l’offerta dell’aggiudicataria l’unica idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione.
9. Il motivo è infondato e va respinto.
9.1. L’appellante contesta un passaggio della sentenza impugnata che, però, va letto nell’insieme della motivazione con la quale è stata respinta la contestazione sulla carenza della proposta migliorativa dell’aggiudicataria quanto ai dati tecnici strutturali e, precisamente, alla mancanza di una relazione di calcolo; carenza evidenziata in un specifico motivo di ricorso proposto da Ir. s.p.a.
9.2. Il giudice di primo grado ha confermato la valutazione positiva espressa dalla commissione giudicatrice alla luce del progetto strutturale e della relazione trasmessa dall’aggiudicataria, ritenuti sufficienti a consentire quel giudizio sull’offerta tecnica alla luce dei criteri imposti dal disciplinare di gara (ed in più occasione richiamati in precedenza); in tal senso va inteso il passaggio della sentenza ove si dice che “l’offerta migliorativa dell’Impresa Pasqualucci conteneva esaustivamente già tutti gli elementi onde ritenerla la proposta più funzionale rispetto alle esigenze rappresentate dall’amministrazione”.
9.3. In definitiva, non v’è nelle parole utilizzate in sentenza quel riconoscimento all’offerta dell’Impresa costruzioni En. Pa. s.r.l. come unica in grado di rispondere alle esigenze dell’amministrazione della quale l’appellante ha messo in rilievo il contrasto con i limiti interi della giurisdizione amministrativa.
10. In conclusione, l’appello deve essere respinto e la sentenza di primo grado confermata con le dovute precisazioni.
11. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Alessandro Maggio – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Stefano Fantini – Consigliere

Avv. Renato D’Isa