Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 5 marzo 2020, n. 1630.
La massima estrapolata:
Nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, sussiste l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.c.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 c.p.a., con la conseguenza che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e restano conseguentemente insindacabili in sede di gravame con l’unica eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice.
Sentenza 5 marzo 2020, n. 1630
Data udienza 19 settembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5295 del 2017, proposto dall’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico-AEEGSI (ora Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via (…);
contro
la società Sn. Re. Ga. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. To. e Fe. No. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…);
nei confronti
della società So. Ga. It. S.p.a. e della Cassa per i servizi energetici e ambientali-CSEA, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti nel presente grado di appello;
sul ricorso numero di registro generale 5480 del 2017, proposto dalla società Sn. Re. Ga. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. To. e Fe. No. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…);
contro
l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico-Aeegsi (ora Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via (…);
nei confronti
della società So. Ga. It. S.p.a. e della Cassa per i servizi energetici e ambientali-CSEA, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti nel presente grado di appello;
per la riforma
(sia quanto al ricorso n. 5295 del 2017 che quanto al ricorso n. 5480 del 2017) della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 21 aprile 2017 n. 942, resa tra le parti.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Sn. Re. Ga. S.p.a. e dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico-Aeegsi, in entrambi i giudizi e i documenti prodotti;
Esaminate le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti gli avvocati Fa. To. e Fe. No. nonché gli avvocati dello Stato Ma. St. Me. e Ge. Di Le.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Le vicende che fanno da presupposto al presente giudizio di appello possono rappresentarsi in estrema sintesi come segue:
– con la delibera 5 aprile 2013, 145/2013/R/gas, l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (d’ora in poi, per brevità, AEEGSI) ha avviato un procedimento per la determinazione della quota parte degli oneri derivanti dai crediti non riscossi, da riconoscere al responsabile del bilanciamento, Sn. Re. Ga. S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, SR.), per il periodo 1° dicembre 2011-23 ottobre 2012;
– con successiva delibera n. 608/2015/R/gas dell’11 dicembre 2015, l’AEEGSI ha chiuso il procedimento, senza riconoscere alla SR. crediti non riscossi per un ammontare pari a 129 milioni di euro, ritenendo non adeguate le condotte tenute dal gestore per le fattispecie relative: a) al non tempestivo blocco delle transazioni al Punto di Scambio Virtuale (PSV) (punti 24-38 della delibera 608/2015/R/gas), relativamente alla posizione della società Se. S.r.l.; b) alla ritardata risoluzione del contratto di trasporto (punti 39-50) con Ga. & Oi. Tr. S.r.l.; c) alla verifica non tempestiva delle fideiussioni false, nel periodo di vigenza dell’obbligo di prestazione delle garanzie (punti 51-53), relativamente alla posizione della En Ga. & Oi. Tr. S.p.a.;
– a questo punto la SR. ha impugnato la suddetta delibera dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia contestandone la legittimità in quanto non sussiste, nella specie, alcun obbligo di diligenza a carico del responsabile del bilanciamento e, nello specifico, l’Autorità ha errato nel non ritenere adeguato il comportamento di SR. in ciascuna delle tre vicende sottoposte all’esame critico di AEEGSI;
– il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza qui oggetto di appello, ha solo in parte accolto il ricorso proposto da SR.;
– il Tribunale, infatti, ha respinto il primo motivo di ricorso affermando che a carico di SR. sussistono obblighi “inerenti alla gestione del servizio pubblico di bilanciamento, che deve essere esercitato in modo da tutelare adeguatamente le ragioni del sistema, anche sotto il profilo del contenimento dell’esposizione debitoria degli utenti della rete di trasporto nei confronti del sistema stesso”;
– il medesimo Tribunale, con riferimento alle censure dedotte da SR. con riguardo alle tre vicende specifiche in ordine alle quali l’Autorità contestava al gestore del bilanciamento una condotta omissiva, ha parzialmente accolto le doglianze della società ricorrente annullando il provvedimento dell’Autorità impugnato nella parte in cui lasciava a carico di SR. i debiti insoluti maturati da Service prima del 18 aprile 2012, perché era stato dimostrato l’insorgere della prassi secondo la quale il 72% degli utenti non saldavano le fatture alla scadenza, per cui, prima del 18 aprile 2012, non poteva contestarsi a carico di SR. un comportamento negligente;
– anche in merito alla verifica non tempestiva delle fideiussioni presentate dalla società En Ga. & Oi. Tr. S.p.a., il Tribunale accoglieva la censura di SR. affermando che la verifica circa l’autenticità delle garanzie non può considerarsi un adempimento ordinariamente richiesto a un operatore economico.
2. – L’AEEGSI propone quindi ricorso in appello nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 21 aprile 2017 n. 942 nella parte in cui ha accolto le due domande subordinate proposte da SR. (con riferimento specifico ai capi 14.7, 14.11-14.12 nonché da 16 a 16.5).
In particolare l’Autorità ritiene che il giudice di primo grado abbia errato nell’accogliere le due censure proposte in via subordinata da SR., manifestando un ragionamento contraddittorio in quanto il Tribunale, respingendo il primo e principale motivo di ricorso proposto da SR., ha riconosciuto l’esistenza in materia di un obbligo di massima diligenza in capo a SR. e quindi, conseguentemente, anche con riguardo alla condotta di SR. nei casi Service e En Ga. & Oi. Tr. S.p.a., il giudice di primo grado avrebbe dovuto ritenere negligente il comportamento assunto da SR..
Indipendentemente da ciò, ad avviso dell’appellante Autorità va rammentato come dalla specifica disciplina di settore derivava un obbligo di immediato intervento da parte del gestore della rete e ciò prima ancora che l’esposizione debitoria dell’utente divenisse rilevante, procedendo al tempestivo blocco delle transazioni nel caso di inadempimento dell’utente medesimo, comportamento non mantenuto da SR. nella specie e ciò proprio in un periodo in cui il servizio non era assistito da garanzie, per le note vicende giudiziarie legate all’emanazione dei decreti nn. 1837, 1845, 1846, 1847 del 2011, con i quali il Presidente della Terza Sezione del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia aveva sospeso provvisoriamente il sistema di garanzie, di cui al punto 3, della deliberazione ARG/gas 155/11.
Ne deriva che, per un verso, SR. avrebbe dovuto risolvere il contratto con Ga. & Oi. Tr. S.p.a. tempestivamente e quindi a far data dal 1° maggio 2012 e, per altro verso, la medesima SR. avrebbe dovuto contestare tempestivamente a En Ga. & Oi. Tr. S.p.a. la inefficacia della fideiussione presentata.
Da qui la richiesta di riforma, in parte qua, della sentenza n. 942/2017 con ricorso in appello n. R.g. 5295/2017 proposto da AEEGSI.
3. – Nei confronti della citata sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia proponeva autonomo ricorso in appello (n. R.g. 5480/2017) anche SR..
Con riferimento al primo motivo di ricorso proposto in primo grado e ritenuto non fondato dal Tribunale amministrativo regionale SR. non contesta, in via generale, che l’operatore debba ritenersi soggetto alle regole di cui all’art. 1176, comma 2, c.c., in materia di diligenza nell’adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto sottostante, ma sostiene che la sentenza non sia condivisibile laddove applica il principio stesso al caso di specie, atteso che la erronea valutazione operata da AEEGSI e trasposta nella delibera oggetto di impugnazione in primo grado, rispetto alla quale erroneamente il giudice di primo grado ha ritenuto corretto il ragionamento sviluppato dall’Autorità, “è stata, infatti, effettuata a prescindere dal contesto di riferimento in cui Sn. Re. Ga. ha operato, ed è avvenuta ex post, ossia sulla base degli effetti del comportamento concretamente tenuto da Sn. Re. Ga., ma non sulla base di una valutazione che ex ante tenesse conto del contesto di riferimento in cui la condotta è stata operata”; in altri termini “L’obiettivo dell’Aeegsi è stato quello di far partire il nuovo sistema di bilanciamento, ab origine claudicante (mancando in particolare il regime del default) e nonostante l’assenza (anche) del sistema delle garanzie e del relativo sistema di monitoraggio, mentre la gravità delle conseguenze di tali carenze regolatorie è stata percepita dall’Aeegsi soltanto una volta che i danni si sono verificati” (così, testualmente, alle pagg. 13 e 14 dell’atto di appello di SR.).
Sostiene quindi SR. che AEEGSI è giunta alle sue conclusioni, pregiudizievoli per SR., senza tenere affatto conto del contesto nel quale si sono sviluppati i tre eventi analizzati dall’Autorità, ignorando totalmente che in quel momento storico si operava in assenza di una regolazione di riferimento nonché degli opportuni strumenti di intervento e valorizzando una condotta ritenuta negligente nonostante “che, all’epoca, era appunto radicalmente assente un sistema di tutele e regole precostituite necessarie a qualificare ex ante una azione come obbligatoria o dovuta, o anche solo tali da poter imputare al responsabile del bilanciamento una condotta negligente ovvero in violazione delle stesse, in eventuali ipotesi omissive” (così ancora, testualmente, a pag. 14 dell’atto di appello di SR.).
Vi è poi da dire che con la impugnata delibera n. 608/2015 AEEGSI, pur avendo svolto una istruttoria che aveva visto la fattiva partecipazione di SR., che aveva puntualmente ed analiticamente contestato le accuse di deficit comportamentale che le erano mosse dall’Autorità, ha pianamente confermato il contenuto delle risultanze istruttorie, senza tenere in alcun conto, né motivare specificamente sul punto, in merito a quanto opposto e controdedotto da SR..
4. – Con riferimento alle tre vicende tenute in considerazione dalla delibera dell’AEEGSI la SGR ha mosso i seguenti rilievi alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale qui oggetto di appello e censure nei confronti della delibera di AEEGSI impugnata in primo grado.
Con riguardo alla condotta tenuta dall’utente Se. S.r.l., l’appellante SR. ricorda che la stessa AEEGSI ha avuto modo di accertare (attraverso il procedimento conclusosi con il provvedimento sanzionatorio a danno della predetta società utente di cui alla delibera 29 maggio 2014 n. 241) che nel periodo in cui non era presente il sistema di garanzie – e cioè per i mesi da dicembre 2011 ad aprile 2012 – il suindicato utente ha usato il servizio di bilanciamento per rifornire i propri clienti senza aver precedentemente acquistato il gas sul normale mercato all’ingrosso o comunque immesso del gas nel sistema (realizzando una c.d. “vendita allo scoperto”), con ciò “incassando evidentemente dai propri acquirenti gli importi relativi sulla base del contratto di compravendita, determinando lo “sbilanciamento” sia fisico che contabile del sistema” (così, testualmente, a pag. 17 dell’atto di appello).
In ragione di quanto sopra AEEGSI (delibera n. 145/13, pag. 4; delibera n. 608/15, pag. 2) ha imputato a SR. di non avere dato corso alla “tempestiva inibizione della facoltà di registrare transazioni sul sistema PSV”, lasciando quindi a carico di SR. gli oneri costituiti dalla fattura non pagata pari ad euro 5,97 milioni.
Nonostante i chiarimenti forniti nel corso dell’istruttoria da SR., sintetizzati nella stessa delibera 608/2015, AEEGSI confermava la responsabilità di SR..
Quest’ultima ribadisce quanto già segnalato in primo grado e quindi che:
– SR. aveva la facoltà e non l’obbligo di sospendere l’operatività al PSV per l’utente inadempiente in relazione al contratto di trasporto;
– è confermato dalla stessa AEEGSI che il 72% degli utenti non rispettava il termine del pagamento previsto dalla fattura e che il 70% dei pagamenti avveniva entro il decimo giorno dalla data di scadenza;
– la sospensione dell’operatività al PSV degli utenti inadempienti avrebbe determinato la loro uscita dal mercato con uno stravolgimento del sistema nazionale del gas, estromettendo la quasi totalità degli utenti dal mercato della vendita del gas naturale;
– in assenza dell’obbligo di versare le garanzie il monitoraggio sistematico di tutti gli utenti preteso da AEESGI non poteva essere effettuato.
5. – Quanto poi ai casi specifici contestati dall’Autorità alla società appellante quest’ultima ha sostenuto quanto segue.
Nel periodo in cui non era presente il sistema di garanzie, vale a dire per i mesi da dicembre 2011 ad aprile 2012, l’utente Se. S.r.l. ha usato il servizio di bilanciamento per rifornire i propri clienti senza aver precedentemente acquistato il gas sul normale mercato all’ingrosso o comunque senza avere immesso gas nel sistema (realizzando una c.d. “vendita allo scoperto”).
In ragione di quanto appena riferito si è realizzata una situazione tale secondo la quale nel suddetto periodo di assenza delle garanzie Se. S.p.a. ha ceduto gas senza averlo in realtà immesso nella rete, incassando evidentemente dai propri acquirenti gli importi relativi sulla base del contratto di compravendita e determinando lo “sbilanciamento” sia fisico che contabile del sistema.
Fermo questo l’Autorità ha affermato, nella delibera 145/2013 e nella delibera 608/2015, che, a fronte della scadenza in data 12 aprile 2012 della prima fattura non pagata da Se. S.p.a. per euro 5,97 milioni, il responsabile del bilanciamento non avrebbe dato corso alla “tempestiva inibizione della facoltà di registrare transazioni sul sistema PSV” (così nella delibera n. 145/13, a pag. 4; delibera n. 608/15, a pag. 2).
A questo punto, lamenta la società appellante, il Tribunale amministrativo regionale ha parzialmente riconosciuto la illegittimità della delibera n. 608/2015 solo nella parte in cui ha escluso la recuperabilità (tramite il “fondo” di cui alla delibera n. 45/2011) degli oneri riferibili alle transazioni anteriori alla data del 18 aprile 2012, ma ne ha confermato, per altra parte, la legittimità sostenendo che il 18 aprile 2012 si sarebbe verificata una anomalia a fronte della quale SR. S.p.a. non sarebbe intervenuta tempestivamente – per come sarebbe stato doveroso – a bloccare le transazioni degli utenti che operavano in modo evidentemente anomalo, di talché gli oneri relativi alle giornate del 18 e del 19 aprile 2012 debbono imputarsi a carico di SR. S.p.a..
Quest’ultima, nell’atto di appello e nelle successiva memoria, ritiene errato il ragionamento sviluppato dal primo giudice, che solo parzialmente ha accolto le doglianze dedotte in primo grado, atteso che anche il 18 aprile 2012 non era operante il “sistema di monitoraggio” riferibile a ciascun utente sicché, proprio in assenza del sistema delle garanzie e della stessa possibilità di monitorare l’andamento dei parametri di riferimento, resta difficile immaginare quale tipo di monitoraggio avrebbe potuto obiettivamente approntare SR.. S.p.a..
6. – Sul secondo versante specifico la società appellante ha poi riferito quanto segue.
L’AEEGSI ha ritenuto che rispetto alla società Ga. & Oi. Tr. S.r.l, la S.R. S.p.a. non sarebbe stata tempestiva nel risolvere il contratto di trasporto come sarebbe stato chiesto alla predetta società con nota del 5 aprile 2012, procedendo alla risoluzione dello stesso solo a far data dal 1° giugno 2012, anziché dal 1° maggio 2012 e provocando, in tal modo, un aumento della esposizione debitoria del predetto utente durate il mese di maggio (incrementandosi di circa 23 milioni di euro, IVA inclusa).
Posto che la stessa Autorità ha accertato a carico della società Ga. & Oi. Tr. S.r.l., nel periodo in cui non era presente il sistema di garanzie, sanzionandola (cfr. delibera n. 151/2014/s/gas del 3 aprile 2014, versata in atti), l’utilizzo del servizio di bilanciamento per rifornire i propri clienti non avendo mai immesso gas presso punti di entrata della rete nazionale e generando il relativo (suindicato) onere che è risultato non recuperabile (e ciò per effetto della delibera n. 608/2015, con la quale è stata esclusa dalla copertura tramite il fondo di cui all’art. 11 della delibera ARG/gas 45/2011), ad avviso della società appellante non si comprende come il giudice di primo grado abbia ritenuto legittima la ricostruzione degli eventi sviluppata nella delibera dell’Autorità impugnata.
In particolare la odierna appellante ha rammentato che:
– con la comunicazione del 5 aprile 2012 l’Autorità ha invitato la odierna appellante SR. S.p.a. ad avvisare tempestivamente della risoluzione del contratto tutti gli utenti della distribuzione interessati e ad indicare un termine tempestivo – e comunque coerente con i tempi previsti dalla vigente regolazione in materia di attivazione del fornitore di ultima istanza – entro cui ciascun utente della distribuzione interessato avrebbe dovuto comunicare una diversa società di vendita da cui sarebbe stato fornito;
– nello stesso tempo però, pervenuta la nota alla SR. solo il 6 aprile 2012 (giorno di Venerdì Santo), per il primo giorno lavorativo utile, ossia martedì 10 aprile, SR. avrebbe dovuto inviare le missive che informavano della risoluzione del contratto con Ga. & Oi. Tr. agli utenti e dette comunicazioni avrebbero dovuto essere ricevute da tutti i numerosi (72) soggetti interessati (principalmente i distributori di gas interconnessi con la rete di trasporto, in un momento quando il servizio di default trasporto non esisteva e non era minimamente congegnato un sistema di comunicazioni del genere) le missive;
– seppur ricevute tempestivamente le missive, a questo punto il secondo giorno utile, ossia mercoledì 11 aprile 2012, tutti i distributori avrebbero dovuto effettuare altrettante comunicazioni a tutti i propri utenti della distribuzione attivi su ciascun punto di riconsegna interessato, invitandoli ad individuare in tempo utile un nuovo fornitore;
– conseguentemente, “il terzo giorno utile, ossia giovedì 12 aprile 2012, gli utenti della distribuzione avrebbero dovuto individuare e contrattualizzare (avendo convenuto quantitativi, condizioni economiche etc.) un nuovo venditore e darne comunicazione ai distributori (ed) il quarto giorno utile, ossia venerdì 13 aprile 2012, per i casi di mancata comunicazione di avvenuta individuazione di nuovo venditore, i distributori avrebbero dovuto estromettere l’utente della distribuzione rimasto senza fornitore dal servizio di distribuzione e attivare per il relativo mercato il servizio di Ultima Istanza (FUI)” (così, testualmente, a pag. 48 dell’atto di appello).
Conclude sul punto Sn. Re. Ga. S.p.a., quindi, che “la prescrizione dettata dall’Autorità con la nota del 6 aprile 2012 – che prevedeva un flusso di comunicazioni e dava il via a una serie di attività da parte di un numero indeterminabile di soggetti – e non un obbligo di semplice comunicazione – poteva essere rispettata soltanto dando necessariamente corso allo slittamento della data di risoluzione del contratto con Ga. & Oi. Tr. srl, dal 1° maggio al 1° giugno 2012, come infatti comunicato (…) nel riferire le attività svolte all’Aeegsi, in data 17 aprile 2012” (così, testualmente, a pag. 49 dell’atto di appello).
Ne deriva, anche sotto tale secondo versante specifico, la erroneità della sentenza oggetto di appello.
7. – Tutte le parti si sono costituite in giudizio depositando ulteriori documenti e presentando nuove memorie anche di replica.
8. – Preliminarmente, stante la proposizione di due mezzi di gravame nel presente grado di appello nei confronti della medesima sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 21 aprile 2017 n. 942, essi debbono essere riuniti, ai sensi dell’art. 70 c.p.a..
Va a tal proposito rammentato, in via generale e per completezza espositiva, che nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, sussiste l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.c.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 c.p.a., con la conseguenza che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e restano conseguentemente insindacabili in sede di gravame con l’unica eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2018 n. 3109).
Al di là dell’obbligo di riunione dei due ricorsi in appello qui in esame, in quanto proposti nei confronti della medesima sentenza di primo grado, emerge poi, in tutta evidenza, la integrale connessione soggettiva ed oggettiva tra gli stessi, recando quali parti processuali le stesse già costituite nel giudizio di primo grado ed avendo ad oggetto la delibazione di motivi di appello dal contenuto pressoché sovrapponibile.
Deriva da quanto sopra che va disposta la riunione del ricorso in grado di appello n. R.g. 5480/2017 al ricorso n. R.g. 5295/2017, in quanto quest’ultimo ricorso in appello è stato proposto in epoca antecedente rispetto al precedente, perché siano decisi in un unico contesto processuale e ciò sia per evidenti ragioni di economicità e speditezza dei giudizi sia al fine di prevenire la possibilità (eventuale) di un contrasto tra giudicati (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2013 n. 22 e 23 luglio 2012 n. 4201).
9. – Sempre in via preliminare, prima di analizzare le singole censure, è necessario ricostruire il quadro rilevante della regolazione legislativa e amministrativa secondo le traiettorie interpretative che più volte sono state espresse dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2014 n. 4629) e che il Collegio, condividendole pienamente, ritiene necessario premettere all’esame, nel merito, dell’intera controversia.
La regolazione legislativa del servizio di bilanciamento è, in particolare, contenuta:
– nel decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 del 2000 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144);
– nell’art. 21 del regolamento 13 luglio 2009, n. 715/2009 (Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alle condizioni di accesso alle reti di trasporto del gas naturale e che abroga il regolamento CE n. 1775/2005);
– nell’art. 11 del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 130 (Misure per la maggiore concorrenzialità nel mercato del gas naturale ed il trasferimento dei benefici risultanti ai clienti finali, ai sensi dell’articolo 30, commi 6 e 7, della legge 23 luglio 2009, n. 99).
La filiera del gas è composta dalle attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale (art. 1 d.lgs. 164/2000). Si tratta di attività interamente liberalizzate ad eccezione dei casi in cui esse costituiscono, a tutela degli utenti e nei casi previsti dallo stesso decreto, prestazioni di servizio pubblico.
Nel nostro Paese, a differenza di quello che accadeva in passato quando la produzione e la vendita del gas erano monopolio legale di un solo operatore, normalmente un ente pubblico che gestiva anche la rete, attualmente è sviluppato un mercato caratterizzato dalla compresenza di più operatori, ovvero di più grossisti – detti shipper- che comprano il gas e lo vendono all’utilizzatore finale e la rete è gestita da uno o più soggetti a ciò preposti in esclusiva. Nel nostro Paese, attualmente, la rete è gestita dalla società Sn. Re. Ga. S.p.a. (qui SR.), che ne è proprietaria ed è tenuta a gestirla come servizio pubblico sotto la vigilanza dell’Autorità, che la disciplina con i regolamenti e le delibere di sua competenza; completa il sistema poi il Gestore dei mercati, che è una società a totale partecipazione pubblica la quale, come si comprende immediatamente dalla sua denominazione, gestisce il mercato dell’energia, e in particolare della materia prima gas, necessario per l’equilibrio del sistema.
Nell’ambito della filiera, i venditori si approvvigionano, mediante, tra l’altro, la stipulazione di contratti di importazione, del gas necessario a soddisfare le esigenze dei propri clienti.
Le società di trasporto hanno il compito di gestire le reti di trasporto assicurandone il funzionamento: ognuna di esse si dota di una Codice di rete approvato con delibera dell’Autorità (art. 2, comma 1, lettera e).
I venditori acquistano dalla società di maggior trasporto – SR. – la cosiddetta capacità di trasporto ovvero il diritto di trasportare un certo quantitativo di gas da un “punto di consegna” ad un altro “punto di riconsegna” della rete di trasporto.
Gli stessi venditori immettono parte del gas acquisito nelle “riserve di stoccaggio”, che possono essere dagli stessi utilizzate nel caso in cui in determinati periodo di tempo – per situazioni contingenti connesse, ad esempio, al periodo invernale – il gas immesso in rete non sia sufficiente a coprire i consumi dei clienti.
Gli utenti della rete devono, mediante adeguata formulazione dei programmi, garantire, per la sicurezza del sistema, che vi sia “bilanciamento”, inteso come corrispondenza, tra il gas immesso in rete e il gas prelevato.
Come è noto la rete nazionale del gas è costituita da un insieme di tubazioni ramificate in tutto il territorio, nelle quali il gas a pressione viene immesso, trasportato e prelevato dagli utilizzatori; per evidenti ragioni di sicurezza, e per garantire lo stesso funzionamento del sistema, è allora necessario che vi sia equilibrio fra i quantitativi di gas immessi e quelli prelevati, in modo che nelle tubazioni la pressione sia mantenuta costante entro un dato intervallo. Si definisce allora con termine tecnico “dispacciamento” tutta l’attività diretta a impartire disposizioni per l’utilizzazione e l’esercizio coordinati degli impianti di coltivazione, di stoccaggio, della rete di trasporto e di distribuzione, e dei servizi accessori. Del servizio di dispacciamento fa parte poi il “bilanciamento”, che qui interessa, definito come l’attività funzionale a mantenere l’equilibrio nel tempo delle immissioni e dei prelievi di gas (si tratta di nozioni da ritenere di comune esperienza nel settore specifico)
10. – Entrando nello specifico del servizio di dispacciamento per poi affrontare quello di “bilanciamento”, va detto che il dispacciamento è disciplinato dal d.lgs. 146/2000, che all’art. 1, comma 1, lettera j), ne recepisce la definizione di cui appena sopra si è detto e all’art. 8, comma 1, lo definisce “attività di interesse pubblico”. Sempre in base all’art. 8 citato, quindi, i gestori di rete che svolgono l’attività di trasporto e di dispacciamento sono tenuti ad allacciare alla rete, nei limiti delle possibilità tecniche, gli utenti che ne facciano richiesta (comma 2), sono soggetti alla vigilanza dell’Autorità, volta ad assicurare che il servizio sia reso in termini di imparzialità (comma 5) e sono tenuti appunto ad effettuare il bilanciamento (comma 6). Lo stesso d.lgs. 164/2000 prevede poi, all’art. 24 comma 5, che l’Autorità approvi un codice di rete, sempre volto ad assicurare l’imparzialità nello svolgimento del servizio.
Nel caso in cui il gas prelevato dai clienti presso i punti di riconsegna intestati al venditore sia maggiore rispetto a quello dallo stesso venditore immesso in rete, SR. deve attivare il “servizio di bilanciamento” in modo da porre rimedio, riportando ad equilibrio il sistema, alle incoerenze effettive tra immissioni e prelievi.
Lo stoccaggio è la risorsa principale del servizio di bilanciamento.
Nell’originario regime, di cui alla delibera dell’Autorità n. 372 del 2002, fondato sul “bilanciamento fisico”, il suddetto servizio veniva attuato mediante la delega che gli utenti della rete di trasporto rilasciavano al responsabile del bilanciamento ai fini dell’utilizzo, in nome e per conto degli utenti stessi, delle riserve di stoccaggio. Il costo per chi causava lo sbilanciamento era, pertanto, determinato in via amministrativa.
Nel vigente regime si è passati ad un sistema di “bilanciamento di merito economico”, basato su criteri di mercato (art. 21 del regolamento n. 715 del 2009; art. 11 del d.lgs. 130/2010; delibera n. 45 del 2011): il corrispettivo dovuto dall’utente in relazione al proprio disequilibrio è considerato come corrispettivo vero e proprio che l’utente versa al responsabile del bilanciamento o riceve dallo stesso per la transazione di gas in acquisto o in vendita conclusa nell’ambito del servizio di bilanciamento. SR. non agisce, pertanto, più per delega degli utenti ma dispone delle risorse in stoccaggio mediante contratti di compravendita conclusi nell’ambito di una apposita piattaforma per la raccolta delle offerte gestita dalla società in mano pubblica Gestore dei mercati energetici S.p.a.
Riepilogando:
a) ciascun utente, nel caso in cui i prelievi di gas da parte dei propri clienti superino le immissioni in rete dallo stesso utente programmate, è tenuto a corrispondere a SR. un prezzo, pari alla valorizzazione del quantitativo di gas prelevato in eccesso, che si forma nella suddetta piattaforma;
b) SR. è tenuta, a sua volta, a corrispondere lo stesso prezzo ai venditori i cui clienti hanno consumato gas in misura inferiore rispetto alle immissioni.
Nell’ambito di questo sistema ciascun utente che abbia causato squilibri mediante immissioni inferiori ai prelievi è debitore nei confronti del responsabile del bilanciamento SR..
Da qui la necessità di contemplare un sistema di garanzie finalizzato: a) a garantire al responsabile del bilanciamento il pagamento delle somme dovute per il gas da questi venduto agli utenti di rete;
b) a responsabilizzare gli utenti stessi che partecipano al mercato, i quali potrebbero porre in essere comportamenti opportunistici, decidendo, ad esempio, di prelevare gas dal sistema senza immettere corrispondenti quantitativi, confidando nel fatto che l’erogazione del gas viene comunque garantita dal responsabile del bilanciamento e nella possibilità di eludere il successivo pagamento dovuto per tale erogazione;
c) evitare che i costi sostenuti dal soggetto responsabile del bilanciamento vengano socializzati con ricadute negative sui consumatori.
In questo contesto l’Autorità, mediante delibere, fissa i criteri atti a garantire a tutti gli utenti della rete la libertà di accesso a parità di condizioni, la massima imparzialità e la neutralità del trasporto e del dispacciamento (art. 25, comma 4, d.lgs. 164/2000). Gli atti dell’Autorità, in coerenza con il principio di separazione dei poteri, sono suscettibili di sindacato giurisdizionale nei soli casi in cui l’amministrazione abbia effettuato valutazioni che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica: non è sufficiente che la determinazione assunta sia meramente opinabile (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2012, n. 2521).
11. – Ancor più nello specifico va ancora sottolineato che il concreto assetto del sistema di bilanciamento ha attraversato tre fasi successive.
Posto che conviene immaginare l’intera rete come un unico serbatoio che per funzionare deve essere pieno di gas, la quantità di gas che in un dato giorno si trova nella rete si chiama “line pack” e deve restare, come si è detto per ragioni di sicurezza, tendenzialmente costante da un giorno all’altro, potendo variare solo entro un dato margine tecnico.
Il line pack è alimentato in uscita dai consumi, mentre in entrata principalmente dalle importazioni (visto che la produzione nazionale è modesta) e dallo stoccaggio, ovvero dal gas che ogni shipper custodisce nei propri depositi.
L’attività della rete è poi organizzata giorno per giorno, ed ogni giorno di attività viene per consuetudine definito “giorno gas”. La programmazione giornaliera dei flussi in entrata, corrispondenti alle immissioni e in uscita, corrispondenti ai consumi e quindi alle vendite di ogni shipper avviene il giorno precedente.
In tale giorno precedente, ogni shipper deve effettuare le “nomine”, nel senso che deve dichiarare al gestore di rete (SR.) la quantità di gas che prevede di vendere ai propri clienti e quindi, di conseguenza, quanto gas dovrà immettere nel sistema e corrispondentemente prelevarne.
Ovviamente, laddove tutte le previsioni degli shipper fossero esatte, nessun bilanciamento sarebbe necessario, perché immissioni e prelievi sarebbero in automatico equilibrio.
Sicché lo shipper utilizza la rete come strumento neutro per la propria attività e quindi fisiologicamente immette tanto gas quanto ne vende. Il gestore di rete, tenuto come si è detto a garantire il bilanciamento, deve però, sempre ad ogni “giorno precedente”, controllare queste previsioni, e se ritiene che esse non siano accurate, deve intervenire, con i meccanismi che si vedranno qui di seguito.
Nel caso in cui il gestore di rete, nel “giorno precedente” dopo la chiusura delle nomine, preveda che nel giorno successivo vi sarà uno squilibrio, nel senso che verrà prelevato gas in eccesso, perché i consumi saranno maggiori delle immissioni, il gestore SR. deve intervenire, dovendo nel contempo analizzare tre scenari: individuare dove vada reperito il gas da immettere nel sistema necessario a rimediare allo squilibrio, stabilire a quale shipper imputarlo ovvero individuare il soggetto che glielo deve pagare ed infine stabilire a che prezzo.
Il primo modello di intervento, operativo dal 2002 al 2011, era denominato del “bilanciamento non di mercato”. In concreto, il gestore di rete era autorizzato ad agire in nome e per conto dello shipper sullo stoccaggio di sua pertinenza, ovvero sulle riserve di gas da questi possedute e quindi in linea di principio rimediava allo squilibrio semplicemente prelevando il gas richiesto in eccesso dalle riserve dello shipper che aveva errato nel formulare le proprie previsioni, il quale, sempre in linea di principio, non pagava nulla, perché appunto aveva risolto lo squilibrio da lui stesso creato con risorse proprie.
Le difficoltà però sorgevano nel momento in cui lo stoccaggio dello shipper interessato non fosse stato sufficiente a rimediare allo squilibrio in questione: in tal caso il gestore assicurava il bilanciamento attingendo allo stoccaggio degli altri shipper oppure, ove nemmeno questo fosse stato sufficiente, allo stoccaggio strategico, ovvero ad una riserva a disposizione dello Stato costituita ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera hh), d.lgs. 164/2000 proprio per far fronte alle crisi. In tal caso, allo shipper responsabile dello squilibrio era addebitata una penale, che però era criticata in quanto inefficiente, perché eccessivamente punitiva. La penale infatti era commisurata all’ipotesi in cui si fosse creato il rischio di una crisi del sistema, ma operava anche quando, come nella normalità dei casi, il rischio di crisi fosse stato inesistente, perché allo squilibrio si era rimediato semplicemente utilizzando lo stoccaggio di un altro shipper, che altrimenti sarebbe rimasto inutilizzato.
12. – Proprio per rimediare a questa criticità, per effetto della delibera dell’Autorità 14 aprile 2011 ARG/gas/45/2011, il “bilanciamento non di mercato” è stato sostituito con un altro meccanismo, detto “bilanciamento di mercato”, che nella forma più semplice ha operato dal 2011 al 2013, fino a quando è stato integrato dalla c.d. sessione locational.
La vicenda che concerne il presente contenzioso, per come è chiarito anche negli atti prodotti in giudizio nonché nella sentenza qui oggetto di appello, è relativa a vicende occorse negli anni 2011 e 2012, allorquando l’AEEGSI regolamentò l’attività di Bilanciamento introducendo nuovi criteri di merito economico, con la creazione del c.d. “mercato del bilanciamento”, in cui il RDB approvvigiona per il sistema le risorse necessarie a rimediare allo sbilanciamento determinato dalla differenza tra le immissioni e i prelievi di gas nella (e dalla) propria rete da parte degli utenti della stessa (cfr. Regolamento CE 13 luglio 2009 n. 715/2009 e d.lgs. n. 130/2010).
Tale sistema avrebbe dovuto reggere su due fondamentali presupposti: a) l’obbligo degli utenti di prestare adeguate garanzie finanziarie, per mitigare le conseguenze di un eventuale mancato pagamento degli importi dovuti per operare sulla rete;
b) la presenza di strumenti idonei a intervenire tempestivamente e in modo predeterminato nel caso di default, ossia per garantire il bilanciamento nelle situazioni di disequilibrio conseguenti ai prelievi che si verificano presso i punti di riconsegna nei casi e per il periodo in cui non sia identificabile l’utente del bilanciamento responsabile dei prelievi di gas
Tuttavia (come anche riferisce l’appellante SR.) nel periodo intercorrente fra il mese di dicembre 2011 e il mese di maggio 2012, il responsabile del bilanciamento ha operato in assenza proprio di tali strumenti e in detto nuovissimo contesto, nel quale alcuni utenti ebbero modo di sfruttare le lacune del sistema rimaste aperte per dette carenze regolatorie generando oneri.
Gli oneri non recuperabili dagli utenti di regola sono attinti dal responsabile del bilanciamento tramite un apposito “fondo” a copertura degli oneri per il bilanciamento, come previsto dalle delibere n. 45/2011 e n. 155/2011, alimentato da versamenti effettuati solidaristicamente da parte di tutti gli utenti della rete.
In tale contesto l’Autorità ha avviato con la delibera n. 145/2013 un procedimento di verifica che si è concluso con l’adozione della delibera (impugnata in primo grado) n. 608/2015 con la quale è stata posta a carico del responsabile del bilanciamento una quota degli importi dovuti, ammontante a circa 130 milioni di euro.
L’Autorità, nel disporre quanto sopra, ha chiarito che:
a) per il periodo sino al 1° giugno 2012 SR. non avrebbe posto in essere idonee azioni a tutela del sistema;
b) conseguentemente ed in primo luogo SR. non avrebbe provveduto alla tempestiva inibizione della facoltà di registrare transazioni sul sistema PSV da parte della società Se. S.r.l.;
c) in secondo luogo SR. S.p.a. non avrebbe provveduto alla tempestiva risoluzione del contratto di trasporto della società Ga. & Oi. Tr. S.r.l.
13. – Tenuto conto di quanto viene oggi contestato in sede di appello alla valutazione offerta dal giudice di prime cure in merito alla vicenda qui in scrutinio, ad avviso del Collegio debbono anzitutto analizzarsi le disposizioni del Regolamento europeo 312/2014 al fine di cogliere la sussistenza o meno di una reale responsabilità da porre a carico di SR. negli accadimenti più sopra descritti.
Orbene, come ha già avuto modo di riferire il Tribunale amministrativo regionale nella sentenza qui oggetto di (duplice) appello (cfr. punto 12.3 della sentenza in questione), l’art. 29, paragrafo 1, del Regolamento CE 26 marzo 2014, n. 312/2014 (“Regolamento della Commissione che istituisce un codice di rete relativo al bilanciamento del gas nelle reti di trasporto”) stabilisce, come è noto, che “Il gestore del sistema di trasporto non guadagna né perde dalla riscossione o dal pagamento di oneri di sbilancio, corrispettivi infragiornalieri, corrispettivi per azioni di bilanciamento e altri corrispettivi connessi alle sue attività di bilanciamento, che si considerano tutte attività intraprese dal gestore del sistema di trasporto per adempiere gli obblighi di cui al presente regolamento.”.
Il successivo comma 2 stabilisce che: “Il gestore del sistema di trasporto comunica agli utenti della rete:
a) qualsiasi costo e ricavo derivante dagli oneri di sbilancio giornaliero e dai corrispettivi infragiornalieri;
b) qualsiasi costo e ricavo derivante dalle azioni di bilanciamento effettuate a norma dell’articolo 9, a meno che l’autorità nazionale di regolamentazione consideri che tali costi e ricavi siano stati generati da inefficienze, conformemente alla normativa nazionale applicabile. Tale considerazione si basa su una valutazione che:
i) dimostra in quale misura il gestore del sistema di trasporto avrebbe potuto ragionevolmente ridurre i costi sostenuti nello svolgimento dell’azione di bilanciamento; e
ii) viene compiuta in riferimento alle informazioni, al tempo e agli strumenti a disposizione del gestore del sistema di trasporto al momento in cui ha deciso di intraprendere l’azione di bilanciamento;
c) qualsiasi altro costo e ricavo connesso alle azioni di bilanciamento effettuate dal gestore del sistema di trasporto, a meno che l’autorità nazionale di regolamentazione consideri che tali costi e ricavi siano generati da inefficienze, conformemente alla normativa nazionale applicabile”.
E quindi il successivo comma 3 puntualizza che: “Qualora venga attuato un incentivo per promuovere l’efficiente esecuzione di azioni di bilanciamento, la perdita finanziaria aggregata è limitata ai soli costi e ricavi inefficienti del gestore del sistema di trasporto.”.
Se è vero che il gestore della rete, secondo le surriprodotte disposizioni, non deve guadagnare né perdere dallo svolgimento dell’attività di bilanciamento, avendo quindi egli diritto ad assicurarsi integralmente la copertura dei costi sostenuti, ove efficienti, tutto questo però non vuol significare anche che il predetto gestore debba recuperare, a carico del sistema, i crediti di bilanciamento rimasti insoluti, ove lo stesso soggetto non abbia agito con la massima diligenza al fine di tutelare le ragioni del sistema nei confronti dell’utente inadempiente. In altri termini, a fronte del diritto del gestore della rete di vedersi garantiti e costi della gestione, lo si renderebbe insensibile ed impermeabile ad ogni conseguenza provocata dal suo comportamento nell’ambito dell’espletamento delle competenze gestionali.
Non pare dunque che il suindicato Regolamento eurounitario possa indurre ad affermare che non si imponga al gestore della rete anche un dovere specifico di vigilanza e, quindi, di immediato intervento allorquando ne ricorrano i presupposti (come è avvenuto nel caso in questione), con la conseguenza che l’Autorità ben può imputare al ridetto gestore il recupero dei crediti di bilanciamento, come è avvenuto attraverso il provvedimento impugnato in primo grado ed adottato all’esito di un accurato percorso istruttorio di verifica circa il ruolo assunto nella specie da SR..
Non si può quindi condividere la posizione assunta dall’appellante Sn. che ha stigmatizzato la valutazione effettuata nella delibera 608/2015 dall’Autorità in quanto “apriosticamente orientata” (in tal senso cfr. pag. 2 dell’atto di replica dell’appellante Sn.) e che avrebbe coniato, all’uopo, un indeterminato criterio della c.d. massima diligenza, svincolato da specifiche previsioni normative e creato ex post.
In realtà, anche per quanto si è sopra riferito, i comportamenti caratterizzati da scarsa diligenza imputati al gestore e responsabile del bilanciamento (e quindi di non avere provveduto alla tempestiva inibizione della facoltà di registrare transazioni sul sistema PSV da parte della società Se. S.r.l., non avere provveduto alla tempestiva risoluzione del contratto di trasporto con la società Ga. & Oi. Tr. S.r.l. e non avere provveduto alla tempestiva verifica delle fideiussioni presentate da En Ga. & Oi. Tr. S.p.a., successivamente disconosciute dall’istituto emittente e rivelatesi false), si compendiano in altrettanti obblighi di verifica e di cautela che si impongono, per il ruolo da esso assunto, al responsabile del bilanciamento e che quindi non possono che essere fatti ricadere sulla appellante Sn..
14. – Quanto sopra con riferimento alla imputabilità delle condotte e quindi alla contestazione proposta dalla appellante Sn. (in via generale) sulla imputabilità delle responsabilità riconosciute nella delibera dell’Autorità n. 608/2015 a proprio carico.
In particolare, ad ausilio chiaritorio di quanto si è sopra affermato, si presenta corretta l’argomentazione sviluppata dall’Autorità nella deliberazione 605/2015 impugnata in primo grado allorquando in essa, al punto 23, si precisa quanto segue: “(…) il fatto che Sn. Re. Ga. abbia autonomamente deciso di non avvalersi immediatamente della facoltà di limitare la possibilità di registrare transazioni al PSV appare già di per sé condizione per escludere il riconoscimento degli oneri connessi. Infatti, rispetto alle richiamate esigenze evidenziate dalla regolazione del servizio di bilanciamento, nel momento in cui Sn. Re. Ga. sceglie di non attuare gli strumenti previsti nei termini consentiti, agisce evidentemente nell’esercizio della propria autonomia imprenditoriale, consapevole del rischio in termini di esposizione nei confronti dell’utente inadempiente cui essa può incorrere. Assumendo comunque una tale scelta, la società accetta tale rischio con la conseguenza che eventuali oneri che dovessero sorgere per effetto della stessa scelta, non possono esserle riconosciuti”.
Nonostante quanto sopra riferito, da solo sufficiente per poter ritenere la sussistenza della responsabilità per il comportamento tenuto da SR., l’Autorità ha anche valutato, superandole, le osservazioni giustificative proposte nel corso dell’istruttoria dal gestore della rete e responsabile del bilanciamento ed approfondendo lo scenario proposto dalla predetta società, per poi concludere con un giudizio di non comprovata realizzabilità di detto scenario immaginato dalla società .
Si fa riferimento alla contestazione opposta da SR. ad avviso della quale il comportamento che l’Autorità avrebbe preteso da SR. avrebbe determinato un possibile “stravolgimento del sistema” derivante dall’attivazione della clausola di limitazione della registrazione di transazioni al PSV da parte degli utenti inadempienti nel momento in cui si verifica l’inadempimento. Ad avviso dell’Autorità “(…) si deve ritenere che Sn. Re. Ga. si riferisca alla possibilità che a fronte di tale azioni ne sarebbe risultata una riduzione dell’offerta di gas al PSV e conseguentemente un incremento del prezzo del gas e un possibile maggior ricorso al gas di bilanciamento che avrebbe potuto aggravare l’esposizione rispetto alle partite per il bilanciamento. Tuttavia, quello prospettato da Sn. Re. Ga. non è altro che uno scenario ipotetico, anche sotto il profilo dell’entità, il quale in realtà non si è verificato, neppure quando, con la deliberazione 181/2012/R/gas, è stato reintrodotto il sistema di garanzie con effetto immediato rispetto alle transazioni al PSV, che ha imposto la limitazione delle transazioni al PSV ai quantitativi coperti da garanzie valide per tutti gli utenti e non solo per quei soggetti in situazione di inadempienza” (così, testualmente, al punto 32 della delibera impugnata in primo grado).
In particolare l’Autorità ha segnalato come il gestore della rete avrebbe dovuto comunque intervenire nel momento in cui si era avveduto della transazione registrata da Se. S.r.l. al PSV in data 18 aprile 2012, da ritenersi un evento eccezionale e del tutto incoerente con la normale attività della società, sicché SR. avrebbe dovuto procedere immediatamente con il blocco delle transazioni che fossero state effettuate da quel momento in poi, rilevando la grave anomalia che si era manifestata, comportamento che invece, nella specie, il responsabile del bilanciamento non ha ritenuto di assumere. Da qui la responsabilità a SR. imputabile in ordine alle conseguenze provocate dalla inerzia circa il tempestivo intervento di blocco di tutte le registrazioni (almeno per quelle) successive al 18 aprile 2012.
Il descritto comportamento ha quindi indotto l’Autorità, correttamente secondo il Collegio, a non consentire il riconoscimento degli oneri, tenuto anche conto che “(…) la registrazione delle transazioni che hanno causato l’incremento dell’esposizione di Se. S.r.l. (è ) avvenuta proprio il sesto ed il settimo giorno successivo alla scadenza del pagamento della fattura per il bilanciamento” (così, ancora, nella delibera dell’Autorità, impugnata in primo grado, al punto 27). D’altronde, come ha messo in luce il giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello (punto 14.3) “(…) tra la registrazione delle transazioni del 18 aprile e la loro accettazione da parte di Si. It. s.r.l. era decorso un significativo lasso di tempo” (così, testualmente, al punto 36 della delibera dell’Autorità n. 608/2015).
15. – Ne deriva quindi che il primo motivo di appello proposto da SR. non può trovare accoglimento e neppure, nello stesso tempo, il primo motivo di appello proposto dall’Autorità, con il quale essa ha ritenuto errata la valutazione fatta propria dal giudice di prime cure nella parte in cui ha accolto la domanda di annullamento della delibera n. 608/2015, proposta in via subordinata da SR., escludendo la responsabilità di quest’ultima con riferimento ai debiti insoluti maturati da Service prima del 18 aprile 2012 in quanto era prassi per il 72% degli utenti non saldare le fatture alla scadenza (cfr. il capo 14.7 della sentenza qui oggetto di appello), per cui, prima del 18 aprile 2012, non poteva contestarsi a carico di Sn. un comportamento negligente.
Il punto della sentenza contestato dall’Autorità è quello con il quale il Tribunale amministrativo regionale ha affermato che “vanno condivise le critiche che la ricorrente muove al provvedimento impugnato, laddove essa evidenzia l’assenza di motivazioni idonee a far emergere un comportamento negligente di Sn. Re. Ga., nei giorni precedenti al 18 aprile 2012. Con riferimento a tale periodo, vanno condivise le censure prospettate nel ricorso, poiché dalla deliberazione dell’Autorità non si evince che vi fosse un diverso comportamento esigibile dal gestore della rete idoneo a evitare l’esposizione del sistema, tenuto conto che Sn. Re. Ga. avrebbe dovuto ovviamente determinarsi allo stesso modo nei confronti di tutti gli utenti che si fossero trovati nella stessa situazione di Se. S.r.l.” (capi 14.11 e 14.12 della sentenza qui oggetto di appello).
Come si è già in parte accennato, al punto 28 della delibera dell’Autorità n. 608/2015 si legge testualmente che “Inoltre, l’eccezionalità della transazione registrata da Se. S.r.l. al PSV il 18 aprile 2012, del tutto incoerente con la normale attività della medesima, avrebbe dovuto costituire un ulteriore elemento a favore del blocco delle transazioni, almeno per tutte le successive registrazioni e in particolare di quella avvenuta il 19 aprile 2012. Al riguardo, in base a informazioni trasmesse da Si. It. S.r.l., risulterebbe che le transazioni registrate il 18 aprile 2012 sarebbero state immesse da Se. S.r.l. nel sistema con significativo anticipo rispetto alla loro registrazione avvenuta con l’accettazione di Si. It. S.r.l.. Monitorando quindi l’attività di Se. S.r.l. al PSV, Sn. Re. Ga. avrebbe potuto rilevare con adeguato anticipo il comportamento e intervenire tempestivamente inibendo la registrazione delle transazioni emesse prima che questa avvenisse con l’accettazione della controparte.
Al punto 29 della suindicata delibera l’Autorità fa discendere dalle osservazioni appena riprodotte che il comportamento sopra descritto assunto da SR. nella specie milita a ricondurre a carico di detta società la responsabilità per avere operato sulla base di “scelte non coerenti con le esigenze di contenimento dell’esposizione del sistema, attraverso il monitoraggio dell’esposizione dell’utente e il tempestivo intervento, che hanno costituito presupposto per i precedenti interventi dell’Autorità “.
In altri termini, dalla puntuale lettura della delibera 608/2015 può evincersi come l’approfondito percorso istruttorio svolto da AEEGSI nel corso del procedimento che ha condotto all’adozione di misure sanzionatorie a carico del responsabile del bilanciamento si sia limitato al periodo successivo alla data del 18 aprile 2012 e il comportamento per detto periodo sia stato fatto oggetto della motivazione della misura sanzionatoria inflitta. Nulla di tutto ciò si evince dalla lettura degli atti procedimentali e della delibera n. 608/2015 per il periodo antecedente alla suindicata data.
Si evince dagli atti del procedimento istruttorio che ha condotto alla adozione della delibera n. 608/2015 che la Sn. ha controdedotto alle contestazioni rivoltele dall’Autorità, con riferimento al periodo antecedente alla data del 18 aprile 2012, che il 72% degli utenti (vale a dire la maggior parte degli utenti del sistema) non saldava le fatture alla scadenza e che nel 70% dei casi il pagamento avveniva entro il decimo giorno.
Come ha avuto modo di segnalare il giudice di primo grado, l’Autorità non ha contraddetto sul punto e nello stesso tempo non ha tenuto conto di tale profilo, di natura indubbiamente mitigatoria con riferimento alla responsabilità del comportamento contestato a SR., al momento di assumere il provvedimento sanzionatorio.
Le deduzioni sul punto prodotte in sede di appello dall’Autorità non riescono a colmare l’assenza di idonea motivazione della delibera impugnata in primo grado nella quale si fa un mero riferimento alla circostanza che la maggioranza degli utenti provvedeva comunque a pagare le fatture nei giorni successivi alla scadenza, senza tuttavia confortare opportunamente tale considerazione con una adeguata dimostrazione della non rilevanza di quanto sostenuto in sede istruttoria da SR. rispetto ad una completa responsabilità di quest’ultima per tutto il periodo preso in considerazione.
Se, dunque, va respinto il primo motivo di appello proposto dall’Autorità, per le ragioni sopra ampiamente riferite (circa la responsabilità di Sn. per il periodo successivo al 12 aprile 2012) va respinto il secondo motivo di appello dedotto da SR., ritenendosi in tal modo corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui ha confermato la legittimità della delibera n. 608/2015 che ha escluso l’integrale recupero degli oneri riferibili alle transazioni a fare data dal 18 aprile 2012 in poi, limitandolo al periodo antecedente e sino alla data del 17 aprile 2012.
16. – L’Autorità ha poi gravato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. 942/2017 con riferimento alla decisione assunta da giudice di primo grado di accogliere le censure dedotte da SR. nei confronti di quella parte della delibera n. 608/2015 che ha sanzionato il comportamento tenuto nello specifico in relazione alla posizione della società En Ga. & Oi. Tr. e con riferimento alla invalidità delle fideiussioni da quest’ultima prestate a garanzia della propria esposizione.
Ad avviso dell’Autorità appellante l’obbligo di diligenza imposto a SR. dal ruolo assunto di gestore della rete era tale da dover far ricadere nell’alveo dei doveri comportamentali di quest’ultimo anche la verifica puntuale circa la validità delle fideiussioni prestate dall’utente e quindi l’affidabilità della garanzia dallo stesso prestata.
Nel caso di specie era avvenuto, come ricorda l’Autorità nell’atto di appello (cfr. pag. 17), che “la società En Ga. & Oi. Tr. S.r.l. aveva concluso un contratto di trasporto per i medesimi punti e capacità in precedenza serviti dalla quasi omonima società Ga. & Oi. Tr. S.r.l., che si (era) resa gravemente inadempiente nei confronti di Sn. Re. Ga., determinando una rilevante esposizione del sistema nei suoi confronti”.
Sempre ad avviso dell’Autorità appellante, la circostanza che SR. abbia autonomamente deciso di assumere un comportamento rischioso e quindi di non effettuare tempestivamente gli opportuni controlli circa l’affidabilità delle garanzie prestate da En Ga. & Oi. Tr. S.r.l., limitandosi ad effettuarli tardivamente, costituisce un comportamento che sicuramente ricade nella sfera di autonomia decisionale di SR. che tuttavia, non essendo un “ordinario” operatore economico, ma assumendo il ruolo di “gestore della rete”, non può che patirne le conseguenze in termini di imputazione della responsabilità per gli effetti che siffatto incauto comportamento ha provocato.
Fermo quanto sopra pare però, al Collegio, che l’onere di una verifica temporalmente immediata circa l’affidabilità delle garanzie prestate dagli utenti imposta a carico del gestore della rete debba trovare in una specifica previsione il suo presupposto giuridico, non potendo il ruolo assunto dal gestore, di per sé, giustificare un ampliamento a dismisura e senza perimetro degli obblighi di diligenza, soprattutto quando, come nel caso di specie, assumono connotati di assoluta specificità .
Per quanto si può verificare nella documentazione prodotta in entrambi i gradi di giudizio, non vi sono elementi documentali che possono dimostrare che a carico del gestore della rete vi fosse anche uno specifico obbligo di puntuale e tempestiva verifica della affidabilità della garanzia prodotta dall’utenza, se non nei limiti di un generale principio di affidabilità e verosimiglianza.
In tal senso non può trovare condivisione il secondo motivo di appello dedotto dall’Autorità .
17. – Con un ultimo motivo di appello SR. ha contestato la correttezza della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. 942/2017 nella parte in cui ha considerato legittima la previsione contenuta nella delibera dell’Autorità n. 608/2015 con la quale non è stato riconosciuto a SR. il recupero della totalità degli oneri relativi alla posizione dell’utente En Ga. & Oi. Tr..
Il giudice di primo grado avrebbe dunque errato nel ritenere legittima la decisione assunta dall’Autorità con riguardo alla affermata responsabilità di SR. nel disporre tardivamente la risoluzione del contratto di trasporto della società Ga. & Oi. Tr. S.r.l. (con effetto dall’l giugno 2012 piuttosto che dal l° maggio 2012), per avere utilizzato il servizio di bilanciamento per rifornire i propri clienti senza aver acquistato il gas sul mercato all’ingrosso, non avendo tenuto in adeguata considerazione, come prima ancora l’Autorità durante il procedimento istruttorio, la decisiva circostanza che con la comunicazione del 6 aprile 2012 la stessa Autorità non aveva rivolto al gestore della rete un invito a provvedere tempestivamente alla risoluzione del contratto di trasporto.
Sotto un profilo sostanziale la società appellante sostiene che, proprio in ragione del contenuto della comunicazione dell’Autorità del 5/6 aprile 2012, non poteva pretendersi da essa che procedesse alla risoluzione del contratto con l’utente Ga. & Oi. Tr. in epoca precedente al 1° giugno 2012.
Dalla lettura degli atti di giudizio e in particolare della parte in premessa della delibera n. 608/2015 pare evidente che la vicenda si sia sviluppata attraverso i seguenti passaggi:
– in data 19 marzo 2012 e quindi dopo sei giorni dalla scadenza della fattura per il bilanciamento SR. ha preteso dalla Ga. & Oi. Tr. S.r.l. di provvedere al pagamento della fattura;
– il predetto utente, in un primo momento, ha dichiarato di essere intenzionato ad effettuare il pagamento intimato, ma successivamente, in data 26 marzo 2012, egli riferiva al gestore della rete di aver adito il Tribunale civile di Milano nei confronti della risoluzione del contratto che era stata prospettata da SR.;
– a questo punto SR., in data 29 marzo 2012, informava l’Autorità che sarebbe stato suo intendimento risolvere il contratto con Ga. & Oi. Tr. a fare data dal 20 aprile 2012.
– l’Autorità rispondeva, con nota del 5 aprile 2012, per un verso condividendo la posizione di voler contrastare i comportamenti messi in atto dall’utente e denunciati dal gestore di rete ma, nello stesso tempo, invitava lo stesso gestore “a tenere in considerazione i tempi e le modalità per l’attivazione del fornitore di ultima istanza” e “a segnalare, nell’ambito della notifica alle imprese di distribuzione coinvolte per quanto concerne i punti di riconsegna interconnessi con gli impianti di distribuzione di loro competenza, l’esigenza che tali imprese provvedano a: 1. avvisare tempestivamente circa la risoluzione del contratto di trasporto gli utenti della distribuzione (…); 2. prevedere che, nell’ambito della comunicazione di cui al punto 1, l’impresa di distribuzione evidenzi un termine tempestivo – e comunque coerente con i tempi previsti dalla regolazione vigente in materia di attivazione del fornitore di ultima istanza – entro cui ciascun utente della distribuzione interessato comunichi una diversa società di vendita da cui sarà fornito a partire dalla risoluzione del contratto di trasporto” (così, testualmente, al punto 19 della delibera n. 608/2015).
Riassunti i fatti e la tempistica, SR. sostiene che proprio in ragione di quanto è stato indicato nella nota dell’Autorità del 5 aprile 2012, pervenuta il 6 aprile 2012 (data in cui cadeva nel 2012 il Venerdì Santo), ha dovuto rispettare una tempistica adeguata al suggerimento proveniente dall’Autorità e quindi doveva ritenersi ampiamente giustificata la mancata risoluzione del contratto con l’utente Ga. & Oi. Tr. ricorrente a fare data dal 1° maggio 2012 e quindi solo dal 1° giugno 2012.
Si legge al punto 41 della delibera n. 608/2015 che con la comunicazione del 6 aprile 2012 l’Autorità non aveva segnalato a SR. uno specifico percorso in assenza del quale non sarebbe stato possibile operare la risoluzione del contratto con l’utente, ma con detta comunicazione l’Autorità rammentava a SR.:
– la necessità di rispettare le tempistiche previste per il fornitore di ultima istanza (FUI) e quindi di rammentare che la risoluzione del contratto di trasporto avesse effetto dall’inizio del mese di maggio, anziché dal 20 aprile 2012 come indicato da SR. nella sua lettera di comunicazione dell’intento risolutorio del 29 maro 2012, atteso che ai sensi della disciplina regolatoria all’epoca vigente, il FUI subentra con effetto dall’inizio del mese;
– l’esigenza per SR. di integrare le comunicazioni destinate alle imprese di distribuzione con alcune indicazioni da fornire a tali società con riguardo agli adempimenti propedeutici all’eventuale attivazione del fornitore di ultima istanza.
Ad avviso del Collegio e tenuto conto della verifica facilmente eseguibile sul documento circa il tenore delle espressioni utilizzate per la predisposizione della comunicazione dell’Autorità del 5/6 aprile 2012 non possono condividersi le deduzione dell’appellante SR., allorquando essa ritiene che sarebbe stato impossibile procedere alla risoluzione entro il 1° maggio 2012, giacché, successivamente al 6 aprile 2012 (proprio perché Venerdì Santo) il primo giorno lavorativo utile per procedere alla risoluzione sarebbe stato solo il 10 aprile 2012 e tenuto conto che il fornitore di ultima istanza (FUI) va attivato entro il 15 del mese e diviene operativo il primo giorno del mese successivo, sarebbero rimasti a disposizione solo tre giorni lavorativi, prima del 15 del mese, per le comunicazioni dei distributori agli utenti, nonché per l’individuazione, da parte di questi ultimi, di un nuovo fornitore, in assenza del quale sarebbero stati trasferiti al FUI.
Infatti, come si è sopra anticipato, l’Autorità, con la nota del 5/6 aprile, aveva inteso ricordare al gestore di rete che egli non avrebbe potuto procedere alla risoluzione del contratto in data 20 aprile 2012, come il medesimo gestore di rete aveva comunicato (alla stessa Autorità ) di voler fare nella nota del 29 marzo 2012, proprio perché il fornitore di ultima istanza (FUI) andava attivato entro il 15 del mese, non escludendo affatto però che tale doveroso adempimento avrebbe necessariamente potuto essere effettuato nello spazio di tempo, seppur breve, che restava prima del 15 aprile 2012, per procedere ad una risoluzione contrattuale avente efficacia dal 1° maggio 2012.
La circostanza poi che l’Autorità non abbia replicato alla nota di SR. del 17 aprile 2012, con la quale quest’ultima comunicava all’Autorità che la risoluzione del contratto sarebbe avvenuta a fare data dal 1° giugno 2012, costituisce un elemento indiziario non utile a giustificare il comportamento di SR. che ha trasposto (ingiustificatamente, non essendole oggettivamente impedito di risolvere il contratto nel breve spazio di tempo a disposizione) e quindi fatto slittare l’efficacia della risoluzione di un mese (dal 1° maggio 2012 al 1° giugno 2012).
Ad avviso del Collegio, dunque, anche il restante motivo di appello dedotto da SR. non può trovare accoglimento.
18. – Dalle considerazioni che precedono discende che entrambi gli appelli, siccome riuniti, debbano essere respinti, con conferma della sentenza di primo grado qui gravata.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi legati alla peculiarità della vicenda sottesa al presente contenzioso per disporre, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a, l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti di entrambi i giudizi riuniti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti:
1) dispone la riunione dell’appello n. R.g. 5480/2017 all’appello n. R.g. 5295/2017; 2) li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la impugnata sentenza di primo grado (Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 21 aprile 2017 n. 942), confermando altresì il parziale accoglimento del ricorso (n. R.g. 384/2016) in quella sede proposto e l’annullamento in parte qua della delibera dell’Autorità n. 608/2015;
3) compensa le spese del presente grado di appello tra tutte le parti in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio dell’8 novembre 2018, del 13 giugno 2019 e del 19 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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