Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 16 dicembre 2019, n. 8514
La massima estrapolata:
L’obbligo per i partecipanti alla gara di dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali ha carattere generale, in quanto non sussiste per l’impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo della gravità e rilevanza del precedente, ai fini della gara su cui si verte.
Sentenza 16 dicembre 2019, n. 8514
Data udienza 29 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2092 del 2019, proposto da
Consorzio Stabile A.R. La. s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ri. Ba., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Consorzio Nazionale Cooperative Produzione Lavoro Ci. Me., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ro., con domicilio digitale come da Pec da Registri di giustizia;
nei confronti
Au. per l’I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ge., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
In. Su. Eu. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. 598/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Nazionale Cooperative Produzione Lavoro Ci. Me. e di Au. per l’I. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Ba., Ro. e Ge.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 338824 del 30 settembre 2016 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 113 del 30 settembre 2016, Au. per l’I. s.p.a. indiceva una procedura ristretta di gara, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50 del 2016, relativa ad un appalto avente ad oggetto i lavori di realizzazione del nuovo svincolo e stazione di (omissis) al Km 4+100 dell’Autostrada A/30 Caserta-Salerno, da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 95 del medesimo decreto, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara partecipavano il Consorzio Nazionale Cooperative Produzione Lavoro Ci. Me. ed il Consorzio Stabile A.R. La. s.c.a.r.l. che risultava infine aggiudicatario della gara.
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania il Consorzio Nazionale Cooperative Produzione Lavoro Ci. Me. impugnava il provvedimento di aggiudicazione, contestandone la legittimità per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione di legge: art. 80, comma 5, lett. c) e f), comma 6 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione delle linee guida Anac n. 6; eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede; eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta, disparità di trattamento e manifesta irragionevolezza; difetto di istruttoria e di motivazione.
2) Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 76, 77 e 94 del d.p.r. n. 207/2010; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti, disparità di trattamento.
3) Violazione e falsa applicazione di legge: art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti, disparità di trattamento.
Il consorzio ricorrente proponeva inoltre domanda di risarcimento danni in forma specifica, mediante conseguimento dell’aggiudicazione e conseguente stipula del contratto, previa declaratoria di inefficacia di quello eventualmente già sottoscritto.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 6 ottobre 2018 parte ricorrente articolava quindi ulteriori motivi di gravame:
1) Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 84 e 48 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione di legge: artt. 76, 77 e 94 del d.p.r. n. 207/2010; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti, disparità di trattamento; violazione della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede. Violazione e falsa applicazione di legge: art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Si costituivano in giudizio sia Au. per l’I. s.p.a. che il Consorzio Stabile A.R., contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
L’amministrazione resistente eccepiva in particolare l’irricevibilità del ricorso principale in relazione ai primi due motivi.
Interveniva ad opponendum la società In. Su. Eu. s.p.a., chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso.
Con sentenza 4 febbraio 2019, n. 598, il Tribunale adito accoglieva il ricorso ed i motivi aggiunti, sul presupposto che l’aggiudicataria avesse omesso un’informazione avente ad oggetto una misura limitativa emessa dall’ANAC comportante l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche; misura che, dunque, aveva comportato una sospensione della capacità di partecipare alle gare indette dalla Pubblica amministrazione.
Avverso tale decisione il Consorzio Stabile A.R. La. s.c.a.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti, articolati motivi di impugnazione:
1) In via preliminare, irricevibilità del ricorso in primo grado per tardività dello stesso.
2) Inesistenza di omessa dichiarazione. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Erroneità della sentenza relativamente alla violazione dell’art. 80 comma 5 lettera f).
Si costituiva in giudizio il controinteressato Consorzio Nazionale Cooperative Produzione Lavoro Ci. Me., deducendo l’infondatezza del gravame e chiedendone la reiezione; in subordine chiedeva l’accoglimento dei motivi di ricorso a suo tempo non esaminati o dichiarati assorbiti dal primo giudice.
Anche Au. per l’I. s.p.a. si costituiva, sostanzialmente concludendo in adesione alle tesi dell’appellante.
Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 29 ottobre 2019, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.
Con il primo motivo di appello il Consorzio Stabile A.R. eccepisce la tardività del ricorso introduttivo, ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 104 del 2010, in quanto notificato oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla conoscenza del provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario, ritualmente pubblicato sul sito internet della stazione appaltante in data 22 settembre 2017.
La censura è inammissibile e, comunque, infondata.
Va infatti rilevato che il Consorzio A.R. solleva tale censura per la prima volta in appello, in violazione del principio imperativo di cui all’art. 104 Cod. proc. amm., laddove analoga censura era stata dedotta in primo grado solamente da una diversa parte processuale (Au. per l’I. s.p.a., relativamente ai primi due motivi di gravame) che però non ha formulato, sul punto, un apposito appello incidentale e neppure riproposto in appello un’analoga difesa.
L’odierno appellante, infatti, nel precedente grado di giudizio si era limitato (con memoria depositata l’8 settembre 2018) a denunciare la tardività del terzo motivo di ricorso, relativo peraltro a questione del tutto diversa da quella oggi dedotta, ossia l’impugnabilità di una disposizione della lex specialis di gara, sul presupposto che la clausola contestata rientrasse nella ipotesi ritenute di immediata lesività (dal che conseguiva l’onere di impugnarla entro giorni trenta dalla conoscenza della lettera di invito).
Non potendosi per contro l’appellante “appropriare” – per eludere il vincolo di cui all’art. 104 comma primo Cod proc. amm. – della paternità delle difese in precedenza svolte dalle altre parti processuali ma da lui a suo tempo non ritualmente proposte né coltivate in giudizio, deve quindi concludersi per l’inammissibilità del primo motivo di appello.
Quest’ultimo, peraltro, è anche infondato. Invero, anche a prescindere dall’avvenuta o meno rituale pubblicazione (ad opera della stazione appaltante) di un provvedimento espresso di ammissione alla gara del Consorzio odierno appellante, risulta dagli atti che il verbale della seduta di gara del 20 settembre 2017 (pubblicato il successivo 22 settembre) non conteneva menzione dei profili in seguito contestati dalla parte ricorrente con i primi due motivi di ricorso (dei quali oggi l’appellante deduce la tardività ), il che dà atto di come – a tutto voler concedere – la stessa parte in quel momento non disponesse ancora degli elementi per agire in giudizio.
Al riguardo, è sufficiente considerare che la sanzione interdittiva comminata nei confronti dell’aggiudicatario – su cui si incentra il primo, decisivo motivo del ricorso introduttivo – era stata iscritta nel casellario informatico dell’ANAC solo il 29 dicembre 2017, ossia oltre tre mesi dopo il citato verbale di gara.
Per effetto, in applicazione del consolidato principio secondi cui il termine per l’impugnazione “decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale” (ex multis, Cons. Stato, VI, 13 dicembre 2017, n. 5870).
Alla luce pertanto del principio – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – per cui “nel caso di un verbale della seduta in cui si ricavi soltanto quali fossero le imprese ammesse alla gara, ma non è possibile trarre alcun elemento da cui desumere eventuali motivi di esclusione di taluna delle imprese partecipanti, la conoscenza acquisita dal concorrente mediante la partecipazione alla detta seduta non è idonea a far decorrere il termine d’impugnazione” (Cons. Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1843), è ragionevole far decorrere il termine per l’impugnazione dalla data di notifica (12 giugno 2018) della nota prot. 12698 del 7 giugno 2018, con la quale la stazione appaltante comunicava al Consorzio Nazionale Cooperative Produzione Lavoro Ci. Me. l’aggiudicazione della gara a favore del Consorzio A.R.
Con il secondo motivo di appello, articolato in diversi profili di censura, si contesta la sentenza impugnata nella parte in cui dichiara che l’omessa dichiarazione di una sanzione interdittiva disposta dall’ANAC nelle more della procedura di gara (segnatamente, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte ma prima dell’aggiudicazione definitiva) avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla stessa del Consorzio odierno appellante.
In primo luogo, l’appellante contesta la ricorrenza del vizio di “omessa comunicazione” alla stazione appaltante ex art. 80, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il Consorzio A.R. non poteva “comunicare” alcunché ad Autostrade s.p.a., essendo stata comminata tale misura in un momento successivo alla sua partecipazione alla gara.
In secondo luogo viene dedotto che il Consorzio A.R. non avrebbe avuto alcun obbligo di comunicare alla stazione appaltante l’applicazione a suo carico della sanzione interdittiva (medio tempore disposta dall’ANAC), trattandosi di un provvedimento comunque pubblicato sul relativo Casellario informatico.
In estrema sintesi, poiché la sanzione subita dal Consorzio A.R. era stata annotata nel casellario informatico ANAC in data 29 dicembre 2019, solo da tale momento si sarebbe potuto ritenere “acquisita la piena conoscenza del provvedimento, considerata la funzione di pubblicità legale del Casellario, cui ogni partecipante alla gara può accedere con apposita procedura”, dovendosi quindi escludere un ipotetico onere dichiarativo in capo al Consorzio (anche perché proprio la pubblicazione del provvedimento sul casellario informatico ANAC costituirebbe forma legale di pubblicità -notizia proprio per le stazioni committenti).
Con un terzo ordine di questioni viene invece contestata la riconduzione dell’annotazione alle fattispecie previste dall’art. 80, comma 5, lett. f) del d.lgs. n. 50 del 2016, da cui discende la violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti amministrativi ritenuta in sentenza; sotto altro profilo, si eccepisce che il provvedimento dell’ANAC non avrebbe in alcun caso potuto considerarsi applicativo del predetto art. 80, comma 5, lett. f), avendo la detta Autorità adottato una sanzione ai sensi della normativa previgente, ex art. 38 comma 1-ter d.lgs. n. 163 del 2006.
Con un quarto ordine di censure, l’appellante deduce poi che la misura interdittiva in esame neppure rileverebbe agli effetti della previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, sia perché adottata non in attuazione di tale norma, bensì dell’art. 38 comma 1-ter cit., sia perché avrebbe comunque a riferimento solamente le gare il cui bando sia pubblicato dopo l’annotazione.
Con un quinto profilo di censura si contesta che la mancata comunicazione alla stazione appaltante della misura interdittiva dell’ANAC potesse rilevare ai fini dell’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche in tal caso poiché l’Autorità avrebbe solamente “comminato una sospensione con la previgente normativa ex art. 38 comma 1 ter dlgs 163/2016 che vietava la partecipazione a gare future (…), non già la caducazione di un requisito amministrativo dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016”.
Infine, con un sesto ordine di censure, l’appellante deduce l’irrilevanza dell’annotazione nel casellario ANAC ai fini della partecipazione alla gara in esame, in quanto la stessa rileverebbe solamente per le gare successive alla pubblicazione come dovrebbe evincersi dal regolamento ANAC dell’8 giugno 2018 e da alcuni precedenti pronunciamenti della medesima Autorità .
Evidenzia inoltre che l’aggiudicazione definitiva della gara (per la quale doveva verificarsi la veridicità delle dichiarazioni formulate con la domanda di partecipazione) era intervenuta quando ormai la sanzione aveva già perso efficacia.
Il provvedimento ANAC, in ogni caso, non avrebbe comportato la perdita di requisiti ovvero un’ipotesi di decadenza, ma solo la sospensione temporanea di 60 giorni.
Il motivo, nelle sue diverse declinazioni, non può trovare accoglimento.
Va in primo luogo ribadita l’applicabilità alla gara su cui si controverte, ratione temporis, solamente della disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 59 (Codice dei contratti pubblici).
In secondo luogo, è opportuno ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è ragione per discostarsi (ex multis, Cons. Stato, V, 24 aprile 2014, n. 2078), spetta al giudice la qualificazione giuridica dell’azione, potendo egli anche attribuire al rapporto giuridico dedotto in giudizio un nomen iuris diverso da quello indicato dalle parti, purché non venga sostituita la domanda giudiziale, modificandone i fatti o fondandosi su una realtà fattuale diversa da quella allegata in giudizio (Cass. civ., III, 3 agosto 2012, n. 13945; I, 14 novembre 2011, n. 23794; II, 10 febbraio 2010, n. 3012); ciò trova applicazione anche nel processo amministrativo, con la precisazione che in tale sede il potere del giudice deve esercitato nell’ambito e nei limiti dei motivi di censura sollevati dal ricorrente (principale ed eventualmente di quello incidentale).
Premesso quanto sopra, rileva il Collegio come oggetto della censura formulata nel ricorso introduttivo e ritenuta fondata dal primo giudice fosse la mancata comunicazione della misura interdittiva – seppur temporanea – adottata dall’ANAC a carico del Consorzio Stabile A.R. nelle more della procedura di gara, prima che la stessa si fosse conclusa mediante aggiudicazione definitiva.
E’ principio consolidato (ex multis, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) – in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – quello per cui sussiste, in capo ai partecipanti alle procedure d’appalto della Pubblica amministrazione, l’obbligo di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti lo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti.
Nel caso di specie è incontroverso tra le parti che, prima dell’aggiudicazione definitiva in suo favore, il Consorzio Stabile A.R. era stato attinto da una misura dell’ANAC che l’aveva privato – sia pure solo per un lasso di tempo determinato (due mesi) – della possibilità di contrarre con l’amministrazione: tale temporanea incapacità integra peraltro uno dei presupposti della norma di cui all’art. 80, comma 5, lett. f) del vigente Codice dei contratti pubblici – applicabile ratione temporis all’odierna controversia – a mente del quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: […] l’operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”.
Il generico riferimento ad ogni “altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la P.A.” è pertanto idoneo a ricomprendere il provvedimento ANAC con cui il Consorzio Stabile A.R. La., in data 29 dicembre 2017, è stato sanzionato con l’interdizione per due mesi dalla partecipazione alle procedure di gara.
La sopravvenienza di tale misura interdittiva, dunque, da un lato ha comportato la perdita della continuità dei requisiti di partecipazione in corso di gara, circostanza di per sé costituente un’autonoma causa di esclusione dalla procedura (Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8), dall’altro ha comunque integrato una condotta non trasparente e collaborativa del medesimo concorrente, con conseguente violazione dei principi di buona fede e correttezza.
Al riguardo, non può essere accolto l’argomento secondo cui il Consorzio A.R. non sarebbe stato tenuto a comunicare la misura interdittiva medio tempore disposta dall’ANAC in ragione del fatto che il relativo provvedimento era già pubblicato sul relativo Casellario informatico (da cui, se del caso, una presunzione di conoscenza dello stesso).
Come infatti già anticipato l’obbligo per i partecipanti alla gara di dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali ha carattere generale, in quanto “non sussiste per l’impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo” della gravità e rilevanza del precedente, ai fini della gara su cui si verte (Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412; in termini, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; V, 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289)..
Ancora, “la gravità dell’evento […], è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica” (Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628).
L’omissione di tale dichiarazione non consente infatti all’amministrazione di svolgere in modo corretto e compiuto la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa.
Né oggettivamente rileva, a tal fine, la circostanza (in sé meramente fattuale) che la sanzione iscritta nel casellario informatico avesse un’efficacia temporale limitata, circostanza che al più avrebbe potuto rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante.
Neppure può trovare accoglimento la tesi dell’appellante secondo cui, pur applicandosi alla procedura di gara in esame il vigente Codice dei contratto pubblici, pur tuttavia lo stesso non potrebbe trovare applicazione quanto agli effetti disciplinari della misura interdittiva ANAC, in quanto adottata a seguito dell’accertata violazione di un precetto contenuto nel previgente Codice (nella specie, l’art. 38, comma 1, lettera m-quater del d.lgs n. 163 del 2006).
Invero, fermo restando che la capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione – sospesa a seguito di tale provvedimento – integra indubbiamente un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare, è del tutto evidente che gli effetti generali della misura interdittiva non potrebbero essere “neutralizzati” per il sol fatto – in sé puramente formale, ai fini che qui occupano – che l’iscrizione nel casellario informatico prendeva le mosse da una procedura di gara bandita sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 (disciplina che non poteva più trovare applicazione a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016).
La procedura di gara da cui è scaturita la misura in questione, infatti, rileva quale semplice presupposto storico-fattuale della sanzione infine irrogata, la quale va considerata nell’obiettività del suo contenuto precettivo, al fine di individuarne le conseguenze alla luce della normativa sopravvenuta.
Per le ragioni sopra evidenziate, neppure è persuasiva la contestazione in base alla quale dell’annotazione in questione non si sarebbe comunque potuto tener conto ai fini della gara in questione, ma solo per le gare successive alla pubblicazione. Sul punto, parte appellante impropriamente confonde gli effetti diretti del provvedimento (l’interdittiva temporanea, appunto) dalle ulteriori conseguenze indirette (dunque sottratte al limite temporale di cui sopra) dello stesso ossia la perdita, nelle more di una diversa procedura di gara, della capacità di contrarre con l’amministrazione, nonché l’obbligo di rappresentare comunque tale circostanza alle stazioni appaltanti di diverse procedure di gara, allo specifico fine di consentire alle stesse ogni opportuna e più approfondita valutazione in ordine all’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Conclusivamente, sulla base dei rilievi che precedono l’appello va respinto.
La complessità e la particolarità delle questioni affrontate giustificano peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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