Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 10 giugno 2019, n. 3885.
La massima estrapolata:
L’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto.
Sentenza 10 giugno 2019, n. 3885
Data udienza 18 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7389 del 2018, proposto da
S.G.. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Ic. Se. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Do. Ge., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
contro
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Go., in Roma, via (…);
Consiglio Regionale della Calabria, non costituito in giudizio;
nei confronti
Pi. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. Fi. Ar., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gr. Pu., in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, Sezione Prima, n. 273/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e della Pi. s.r.l.;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Carlo Malinconico, su delega dell’avvocato Do. Ge., St. Go., su delega dell’avvocato An. Ma., e Pu., in dichiarata delega dell’avvocato Pa. Fi. Ar.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La S.G.. s.r.l. ha proposto appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso, integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento degli atti della procedura di affidamento in appalto indetta dalla Regione Calabria (con bando pubblicato il 10 giugno 2015) del servizio di pulizia e igiene ambientale dei locali sede del consiglio regionale.
2. La società ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria finale della gara, aveva impugnato l’aggiudicazione a favore della Pi. s.r.l. (disposta con decreto del direttore generale della Regione in data 13 ottobre 2017, n. 11351), censurandola per inidoneità del contratto di avvalimento utilizzato da quest’ultima per supplire al requisito di idoneità e capacità professionale, per la violazione della clausola sociale prevista dalla normativa di gara e per anomalia dell’offerta.
3. Il Tribunale adito ha respinto le censure così sintetizzate, riproposte dalla S.G.. nel presente appello, per resistere al quale si sono costituite la Regione Calabria e la controinteressata Pi. .
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello la S.G.. ripropone le censure relative all’inidoneità del contratto di avvalimento con la Pu. Se. s.r.l., cui l’aggiudicataria Pi. ha fatto ricorso per qualificarsi nella procedura di affidamento in contestazione nel presente giudizio.
2. L’inidoneità dell’avvalimento viene dedotta sotto il duplice profilo:
– per il suo carattere gratuito, ovvero per l’assenza di un corrispettivo e dunque di un sottostante interesse riferibile all’ausiliaria, quanto meno indirettamente patrimoniale (come affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 novembre 2016, n. 23), che per contro il Tribunale ha ritenuto esistente sulla base del fatto che le società sono riferibili alla medesima “base sociale” ed hanno amministratore unico e sede coincidente, oltre ad essere operanti nello stesso settore economico; al contrario la S.G.. sostiene che tali elementi non sono in grado di dimostrare l’esistenza di un unico centro di interessi dal punto di vista economico (servizi di pulizia);
– per l’indeterminatezza del contratto con riguardo alle risorse ed ai mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria a favore della concorrente per l’esecuzione dell’appalto, che il Tribunale ha ritenuto non necessari, sulla base dell’assunto che si verte in un’ipotesi di avvalimento di garanzia; rispetto a tale statuizione la S.G.. evidenzia che il caso rientra in quello diverso dell’avvalimento operativo, poiché ad esso la controinteressata ha fatto ricorso per qualificarsi per requisiti di carattere tecnico, consistenti nell’iscrizione nel registro delle imprese di pulizia di cui alla legge 25 gennaio 1994, n. 82 (Disciplina delle attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione), con classificazione pari alla lett. E) ai sensi della tabella allegata al regolamento di attuazione, di cui al decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato del 7 luglio 1997, n. 274; e nell’avere eseguito nel triennio antecedente un contratto di servizi di pulizia di importo pari o superiore ad Euro 700.000.
3. Le censure così sintetizzate sono infondate.
4. L’interesse sottostante al contratto di avvalimento è ricavabile dalle circostanze puntualmente addotte dalla difesa della controinteressata, già fatte proprie dal giudice di primo grado, consistenti nell’identità di base partecipativa e delle cariche amministrative delle due società, concorrente ed ausiliaria, oltre che nella stessa sede, tali da denotare l’esistenza tra le stesse di un unico centro decisionale e dunque di un interesse economico unitario che nel caso di specie giustifica sul piano causale l’assenza di un corrispettivo per l’avvalimento. L’identità della base sociale e di cariche va nello specifico riferita sulla base delle visure camerali prodotte nel giudizio di primo grado: al sig. Saverio Pi., amministratore unico di entrambe e socio di maggioranza dell’aggiudicataria, al 90%; ed alla sig.ra Elvira Budace, già amministratrice dell’ausiliaria Pu. Se. ed attuale socia unica della stessa, oltre che titolare del restante 10% dell’aggiudicataria, oltre che alla coincidenza di sede e di oggetto sociale.
5. Anche per quanto riguarda la pretesa indeterminatezza del contratto di avvalimento devono essere confermati le conclusioni del Tribunale, secondo cui, nel riferirsi tale rapporto innanzitutto all’iscrizione nel registro delle imprese di pulizia di cui alla citata legge n. 82 del 1994, suddiviso in classi dimensionali per fatturato, l’avvalimento in questione deve essere qualificato come “di garanzia”, ovvero finalizzato ad assicurare e garantire la solidità economico-finanziaria del concorrente e non già a dotarlo dei necessari mezzi operativi per l’esecuzione del contratto. Da ciò consegue che è applicabile l’ormai consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’avvalimento del primo tipo, incentrato sul fatturato di impresa, non si riferisce a mezzi aziendali specifici, ma alla sua capacità di generale un volume d’affari e di adempiere con esso agli impegni economici derivanti dal contratto d’appalto, per cui il prestito sottostante va riferito all’impresa nel suo complesso e non anche a singoli beni da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto medesimo (per una recente ricostruzione delle caratteristiche dei due tipi di appalto in esame si rinvia a Cons. Stato, V, 7 maggio 2019, n. 2917, e 5 aprile 2019, n. 2243; in termini analoghi Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; VI, 3 agosto 2018, n. 4798).
6. Per quanto concerne invece l’ulteriore requisito per il quale la Pi. si è avvalsa della Pu. Se., consistente nell’avere eseguito nel triennio antecedente un contratto di servizi di pulizia di importo pari o superiore ad Euro 700.000, il contratto di avvalimento tra le parti reca sul punto indicazioni atte a renderne quanto meno determinabile l’oggetto ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., secondo i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza del 4 novembre 2016, n. 23. In esso è più precisamente espresso l’impegno dell’ausiliaria prestare all’aggiudicataria l'”assistenza su un efficace ed efficiente approvvigionamento di prodotti (materiale di consumo e prodotti inerenti l’esecuzione dei servizi di pulizia) e attrezzature con particolare attenzione all’ubicazione del cantiere oggetto di gara” ed inoltre un’attività “consulenza e collaborazione dei propri dipendenti nella gestione amministrativa ed operativa del cantiere, questo grazie alla comprovata esperienza maturata nel settore”. La determinabilità dell’impegno assunto così dalla Pu. Se. va infatti rapportata al contenuto del contratto di appalto in contestazione, riguardante servizi di pulizia, in relazione ai quali non può ragionevolmente esigersi una compiuta indicazione di mezzi aziendali, al di là del riferimento al materiale di consumo ed ai prodotti da impiegare nel servizio, né tanto meno ad una predeterminazione delle quantità da utilizzare. Anche per quanto riguarda la collaborazione nella gestione amministrativa ed operativa della commessa il riferimento a questo tipo di servizio deve ritenersi sufficiente ad individuare una precisa obbligazione contrattuale di cui l’impresa concorrente può esigerne l’adempimento in sede di esecuzione dell’appalto.
7. Con il secondo motivo d’appello la S.G.. ripropone le censure riferite al sub-procedimento di verifica dell’anomalia nei confronti della Pi., all’esito del quale la Regione Calabria avrebbe erroneamente ritenuto attendibile l’offerta dell’aggiudicataria con specifico riguardo al costo del lavoro, malgrado i numerosi errori e contraddizioni in cui quest’ultima sarebbe incorsa nel giustificare la voce di costo in questione, nonché per la violazione della clausola sociale prevista dalla normativa di gara.
8. Le censure sono fondate con riguardo a quest’ultimo profilo.
9. La violazione dedotta è infatti ravvisabile nella misura in cui l’offerta dell’aggiudicataria Pi. prevede un abbattimento del 50% delle ore di lavoro affidate agli addetti al servizio, per poi attribuirle ad operatori neo-assunti con contratto di apprendistato.
La clausola violata è quella contenuta nell’art. 13 del disciplinare di gara, a tenore della quale “Fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, si prevede l’utilizzo del personale già assunto dalla precedente impresa appaltatrice, compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi, con l’organizzazione d’impresa e con la normativa vigente sugli appalti, garantendo, altresì, le condizioni economiche e contrattuali già in essere. Le previsioni di cui al comma 1 dell’art. 12 bis legge regionale 7 dicembre 2007 n. 26 si applicano in misura proporzionale alla quantità di servizi appaltati e non si applicano ai dirigenti e al personale che esercitano i poteri direttivi”. Come si evince dal rinvio, la clausola in questione è riproduttiva della disposizione di legge regionale da essa richiamata (legge 7 dicembre 2007, n. 26 – Istituzione dell’autorità regionale denominata “Stazione Unica Appaltante” e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture), la quale impone di prevedere nei bandi di gara della Regione Calabria e degli enti strumentali di questa “l’utilizzo” del personale già assunto dalla precedente impresa appaltatrice “compatibilmente con la gestione efficiente dei servizi, con l’organizzazione d’impresa e con la normativa vigente sugli appalti”, con clausola di maggior favore rispetto alla contrattazione collettiva.
10. Nella medesima prospettiva si colloca la clausola del capitolato speciale d’appalto contenuta nell’art. 6, così formulata: “L’impresa aggiudicataria è tenuta ad effettuare nei confronti dei propri dipendenti e/o soci lavoratori la piena applicazione del CCNL di categoria e in special modo a garantire l’assunzione del personale già impiegato nei servizi, nei modi e nelle condizioni previste dalla vigente legislazione e dai contratti collettivi di categoria garantendo il riconoscimento della qualifica posseduta, dell’anzianità maturata e delle condizioni retributive previste dal contratto previgente”. La medesima disposizione del capitolato ribadisce immediatamente di seguito l’obbligo per l’appaltatore di applicare la clausola sociale prevista dalla l. reg. n. 26 del 2007.
11. Al fine di consentirne il rispetto nella procedura di gara in questione, in sede di chiarimenti la Regione Calabria ha poi specificato monte ore lavorato dal personale operante per i servizi di pulizia presso il consiglio regionale in forza del precedente appalto, come segue: 42.696 ore di lavoro/anno per gli operai di II livello; 6.228 ore anno per gli operai di III livello; 2.076 ore/anno per il profilo inquadrato nel V livello.
12. A fronte di ciò e della rimodulazione di ore prevista dalla Pi. nella propria offerta, secondo la seguente ripartizione: 36.260, 1.248 e 1.872 ore annue rispettivamente per gli operatori di II, III e per l’unico dipendente inquadrato nel V livello, la stessa aggiudicataria nei giustificativi resi in sede di verifica dell’anomalia ha previsto di riservare il primo monte ore per i dipendenti attualmente impiegati nel servizio per un ammontare di 19.760 ore annuo e di destinare le restanti 16.500 ore a personale neo-assunto con contratto di apprendistato. Il dato si ricava dai primi giustificativi resi dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia (pervenuti all’amministrazione in data 20 dicembre 2016), precisamente nella tabella a pag. 1, in cui per il personale inquadrato nel II livello figura una scomposizione tra i 40 operai già assunti, per i quali si prevede un monte orario annuo di 19.760 e, immediatamente sotto, i 20 apprendisti destinati a lavorare per 16.500 ore annue.
Di seguito, nel giustificare lo scostamento del costo complessivo della manodopera per il triennio contrattuale (pari ad Euro 1.475.878,33) la Pi. chiarisce il proprio intendimento di fare ricorso all’apprendistato: “La Pi. srl ha previsto, inoltre, ore da assegnare ad operatori di II livello assunti con contratto di apprendistato”, al fine di ottenere i benefici contributivi previsti dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 (Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell’articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183), consistente in una contribuzione per tutta la durata dell’apprendistato e per l’anno successivo dell’11,31% della retribuzione imponibile, nonché ulteriori sgravi previsti dalla legislazione di settore (cfr. a pag. 3 dei giustificativi). Al medesimo riguardo, la Pi. precisa che l’assunzione di apprendisti è agevolata anche dal punto di vista dell’inquadramento contrattuale, poiché consente di attribuire al personale dipendente così reclutato “fino a due livelli inferiori rispetto alla categoria di destinazione a cui è finalizzato il contratto” e dunque di retribuire tali dipendenti con la “tariffa oraria dei dipendenti del I livello”, oltre che di escludere nei confronti degli stessi gli oneri legati all'”anzianità forfetaria di settore prevista nelle tabella (sic) ministeriale”(ibidem).
12. Nei secondi giustificativi forniti all’amministrazione (in data 13 febbraio 2017) la Pi. ha ribadito di volere fare ricorso ai 20 apprendisti previsti inizialmente nel rispetto “del limite imposto dal Decreto Legislativo n. 81 del 2015”, così da beneficiare di costi della manodopera inferiori grazie al più basso inquadramento contrattuale consentito ed agli sgravi contributivi previsti dalla legge (pag. 4).
13. Tutto ciò premesso, si deve ritenere che attraverso il ricorso all’apprendistato in misura così rilevante la controinteressata abbia in sostanza eluso la clausola sociale imposta ai concorrenti dalla Regione Calabria in conformità alla propria legislazione in materia di appalti pubblici.
Come si evince dalla formulazione dell’art. 12-bis l. reg. n. 27 del 2007 e della pedissequa previsione di lex specialis, la clausola non ha un’applicazione rigida: essa impone di garantire “le condizioni economiche e contrattuali già in essere” al personale impiegato nell’appalto “compatibilmente” con una “gestione efficiente dei servizi” e con le esigenze correlate al”l’organizzazione d’impresa”, oltre che “con la normativa vigente sugli appalti”. Una clausola sociale così formulata è conforme alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, richiamata dalla Regione Calabria e dalla controinteressata nelle loro rispettive difese, secondo cui l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. da ultimo: Cons. Stato, III, 30 gennaio 2019, n. 750, 29 gennaio 2019, n. 726, 7 gennaio 2019, n. 142, 18 settembre 2018, n. 5444, 5 maggio 2017, n. 2078; V, 17 gennaio 2018, n. 272, 18 luglio 2017, n. 3554).
14. Se dunque da un lato la clausola sociale non può comprimere l’autonomia imprenditoriale, all’opposto quest’ultima non può nondimeno essere esercitata fino al punto da vanificarne le sottostanti esigenze di tutela dei lavoratori, sotto il profilo del mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali vigenti, attraverso il ricorso, pur legittimo in astratto, a forme di lavoro flessibile foriero per il datore di lavoro di vantaggi dal punto di vista retributivo e contributivo. Infatti, nel bilanciamento tra contrapposte esigenze la clausola sociale, come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa e congegnata dal legislatore regionale calabrese, ammette il sacrificio degli interessi dei lavoratori rispetto a scelte improntate a migliorare la qualità e l’efficienza del servizio, ma non anche in funzione del solo ed esclusivo risparmio di costi per la manodopera, quand’anche consentito dalla legislazione lavoristica.
L’elasticità di applicazione della clausola non può pertanto spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa. Che una simile opzione non sia coerente con le finalità della clausola sociale si evince anche dal fatto che l’apprendistato non garantisce la conservazione del posto del lavoro al termine del periodo minimo per esso previsto, per cui è in astratto idoneo, attraverso un utilizzo periodo dello stesso, alla stabile formazione di personale avventizio da destinare di volta in volta all’esecuzione di appalti pubblici di servizi, con connesso svuotamento della clausola sociale.
15. Le considerazioni svolte si addicono al caso di specie.
Infatti, come poc’anzi rilevato, nei giustificativi della Pi. una considerevole quota di personale addetto al servizio e del monte ore lavorativo è riservata a neo-assunti con contratto di apprendistato, retribuito di meno rispetto ai dipendenti incaricati delle medesime mansioni e meno oneroso per il datore di lavoro dal punto di vista contributivo, con il dichiarato obiettivo di ottenere non già miglioramenti nella qualità del servizio, ma risparmi del costo della manodopera rispetto ai valori medi previsti dalle tabelle ministeriali.
Al riguardo va precisato, in relazione alle censure svolte sul punto dalla S.G.., che non è in discussione la riduzione del monte ore annuo rispetto al precedente appalto – pure contestato dall’originaria ricorrente – ma il fatto che una consistente parte di esso sia riservato a personale da assumere ad hoc, grazie alle agevolazioni vigenti e con il solo obiettivo di ridurre i costi per la manodopera per l’appaltatore.
16. In contrario a quanto finora rilevato, la Pi. afferma nelle proprie difese che l’assunzione di 20 apprendisti da essa previsto è finalizzato ad una “migliore efficienza del servizio derivante dalla disponibilità di una più ampia platea di lavoratori, attraverso la quale viene assicurata una più agevole gestione delle situazioni di assenza imprevista dal servizio, con evidente miglioramento della qualità del servizio offerto” (così in memoria conclusionale).
17. Nulla ciò è tuttavia specificato nei giustificativi esibiti dalla stessa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e non si vede del resto come personale da formare oltre che da adibire a lavorazioni, secondo la tipica funzione dell’apprendistato, possa assicurare una migliore efficienza e qualità del servizio rispetto a quello già in organico. Anche la pretesa esigenza di assicurare una più agevole gestione delle assenze impreviste dal servizio è meramente dichiarata a posteriori nel presente giudizio, comunque in assenza di dati specifici sull’organico complessivo della società, che secondo la sopra citata visura camerale ad essa relativa risulta di ben 99 dipendenti.
18. L’aggiudicataria non può invocare a sostegno della legittimità della propria scelta nemmeno la contrattazione collettiva di settore.
In particolare, nel giudizio di primo grado la Pi. aveva sottolineato che in base all’art. 4 del contratto collettivo del comparto servizi di pulizia e servizi integrati / multiservizi, applicabile all’appalto in contestazione, il cui comma 3, lett. b), prevede per il caso – qui ritenuto applicabile -di cessazione dell’appalto “con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali” una procedura di consultazione sindacale con l’appaltatore subentrante finalizzato “ad armonizzare le mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato” e la previsione di ammortizzatori sociali per il personale in esubero. La clausola del contratto collettivo in questione è infatti coerente ed anzi presuppone la clausola sociale nel caso di specie prevista dalla legislazione regionale calabrese, oltre che dalla normativa di gara, e cioè la possibilità per l’appaltatore subentrante di non assorbire tutto il personale precedentemente impiegato, quando ciò non sia compatibile con le proprie esigenze produttive. Si è tuttavia rilevato sopra che tali esigenze non possono risolversi nel solo risparmio dei costi per la manodopera, nella misura in cui ciò si pone in antitesi con gli obiettivi di mantenimento delle condizioni contrattuali ed economiche del personale già impiegato, ma devono necessariamente correlarsi a miglioramenti della qualità del servizio e dunque a ragioni di carattere tecnico ed organizzativo dell’impresa.
19. L’appello deve in conclusione essere accolto con riguardo all’assorbente profilo della violazione della clausola sociale, che avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’aggiudicataria Pi. . Pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto il ricorso della S.G.. e – nei limiti di quanto devoluto da quest’ultima nel presente appello, in cui non vi è espressa riproposizione della domanda di subentro nel contratto d’appalto – annullati gli atti di gara con esso impugnati.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado accoglie il ricorso della S.G.. s.r.l. nei termini di cui in motivazione.
Condanna la Regione Calabria e la Pi. s.r.l., in solido tra loro, a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in Euro 8.000,00, oltre agli accessori di
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile e 20 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
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