Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 10 giugno 2019, n. 3880.
La massima estrapolata:
L’errore di fatto revocatorio consiste in un contrasto tra due diverse rappresentazioni dello stesso fatto, l’una è quella che ne fa il giudice in sentenza e l’altra è quella che incontrovertibilmente emerge dagli atti di causa; per questo motivo, è tale solo l’errore che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.
Sentenza 10 giugno 2019, n. 3880
Data udienza 30 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 10294 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Pi., Gi. Zg., Al. Ci. e An. Ma., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Im. Pi. & C. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Vi., So. Ma. e Co. Fe., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
per la revocazione
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. -OMISSIS-, resa tra le parti;
Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell’Im. Pi. & C. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati An. Ma., Al. Pi., Gi. Zg., Co. Fe., So. Ma. e l’avvocato dello Stato Da. Di Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando 18 dicembre 2013 il Commissario straordinario per le infrastrutture carcerarie indiceva una procedura di gara per l’affidamento della progettazione “definitiva” ed “esecutiva” e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di un istituto penitenziario nel Comune di (omissis). Alla procedura prendeva parte -OMISSIS- in costituenda associazione temporanea di imprese con -OMISSIS-.
2. Il 4 giugno 2014 il legale rappresentante e-OMISSIS-di -OMISSIS-, -OMISSIS-, era tratto in arresto in esecuzione di un’ordinanza di custodia cautelare emessa dal G.i.p. del Tribunale di Venezia; il giorno stesso rassegnava le proprie dimissioni dalle cariche sociali, ma non anche dal rapporto di lavoro intercorrente con la -OMISSIS-, la quale, pertanto, il 12 giugno 2014, ne disponeva la sospensione cautelare dal servizio.
Il 10 ottobre 2014, infine, -OMISSIS- intimava il definitivo licenziamento, in attuazione di delibera del Consiglio di amministrazione del 30 settembre 2014, ed il 16 ottobre, all’udienza preliminare svolta dinanzi al G.u.p. del Tribunale di Venezia, si costituiva parte civile.
3. La procedura di gara, intanto, si svolgeva con la valutazione delle offerte tecniche, a seguito della presentazione da parte degli operatori economici di un progetto definitivo, e delle offerte economiche. A conclusione delle operazioni di gara l’-OMISSIS- risultava prima graduata con il punteggio massimo di 100,00; seconda era Im. Pi. con il punteggio di 87,02.
3.1. Con determinazione 18 novembre 2015, n. 38347, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva del contratto di appalto all’-OMISSIS- per l’importo complessivo di Euro 18.466.826,17.
4. Il provvedimento di aggiudicazione definitiva era impugnato dalla Im. Pi. & C al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia sulla base di un unico motivo con il quale si lamentava l’assenza dei requisiti di onorabilità richiesti dall’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Il giudizio, nel quale era costituita anche -OMISSIS- con ricorso incidentale, era concluso dalla sentenza n. 87 del 2016 di reiezione del ricorso principale e del ricorso incidentale.
4.1. -OMISSIS- proponeva appello con istanza di sospensione degli effetti esecutivi della sentenza di primo grado; nel giudizio si costituiva il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, medio tempore subentrato al Commissario straordinario che aveva indetto la procedura di gara e Im. Pi. & C.. Con ordinanza 21 luglio 2016, n. 2874 il Consiglio di Stato respingeva l’istanza cautelare ritenendo la sentenza impugnata immune dalle censure dedotte con l’appello.
5. Anche in considerazione dell’andamento delle vicende processuali, solo il 12 settembre 2016 era stipulato il contratto di appalto tra -OMISSIS- -OMISSIS- e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. La fase della progettazione esecutiva veniva avviata lo stesso giorno e si concludeva con l’approvazione del Provveditorato interregionale delle opere pubbliche per il Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli – Venezia Giulia, con decreto 15 giugno 2018, poi registrato dalla Ragioneria territoriale dello Stato competente.
Con ordine di servizio del Direttore dei lavori 20 dicembre 2017, n. 1, era richiesto l’accantieramento e l’avvio delle procedure preliminari e propedeutiche ai lavori; con ordine di servizio n. 2 erano richieste una serie di lavorazioni urgenti di bonifica (bonifiche belliche e di materiali contenenti amianto; rimozione di serbatoi interrati), di rimozione di tettoie metalliche, disinfestazione e tagli di vegetazione invasiva spontanea.
6. Il giudizio di appello si concludeva con la sentenza, sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5753, di accoglimento dell’appello proposto da Pizzarotti & C. e conseguente annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato con contestuale subentro in esso dell’appellante.
7. -OMISSIS- in proprio e quale mandataria -OMISSIS- costituita con-OMISSIS- (già -OMISSIS-) propone ricorso per revocazione ai sensi degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395, comma 1, n. 4) Cod. proc. civ.. Nel giudizio è costituita l’Im. Pi., e con atto di mera forma il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. -OMISSIS- e Im. Pi. hanno presentato memorie cui sono seguite rituali repliche.
All’udienza del 30 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per revocazione proposta dall’Im. Pi. nella memoria di replica in vista dell’udienza e meglio specificata in sede di discussione.
Riferisce la resistente che dal 19 ottobre 2018 risulta pendente al Tribunale di Venezia una procedura di concordato preventivo a carico della -OMISSIS-; tale circostanza, a suo dire, impedirebbe alla società, ove pure dovesse ritenersi fondato l’odierno ricorso e, in sede rescissoria confermata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale, di rendersi affidataria dell’appalto in ragione dell’espresso divieto posto dall’art. 186 bis, comma 7, legge fallimentare per le società che, nei raggruppamenti temporanei di impresa, assumono il ruolo di mandatarie. Da ciò la carenza di interesse sopravvenuta a coltivare l’odierno giudizio.
1.1. L’eccezione di inammissibilità è infondata.
La sottoposizione della -OMISSIS- a concordato preventivo rileva per la partecipazione all’odierna procedura di affidamento di appalto pubblico, ma in quali termini spetta esclusivamente alla stazione appaltante deciderlo: si è in presenza, in sostanza, di potere amministrativo non ancora esercitato sul quale il giudice non può pronunciarsi per espresso divieto posto dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 maggio 2019, n. 3151; V, 4 febbraio 2019, n. 827).
La decisione va assunta, in breve, tenendo conto delle sole circostanze conosciute e valutate dalla stazione appaltante.
2. Con il primo motivo di ricorso, -OMISSIS- censura la sentenza impugnata per “Errore di fatto revocatorio ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c. nelle parti di cui ai paragrafi 4.4.2.3. e 4.5. della sentenza, laddove è stato redatto un elenco di circostanze di fatto che sono state poste a presupposto logico della decisione…”.
2.1. La ricorrente principia il suo ragionamento dalla considerazione che il Consiglio di Stato annullava l’aggiudicazione a suo favore per aver ritenuto le iniziative intraprese nei confronti del suo ex legale rappresentante e-OMISSIS–OMISSIS-, sottoposto nel corso della procedura di gara a misure restrittive della libertà personale e, infine, patteggiante la pena, solo formali e, per questo, prive di reale valenza dissociativa.
2.2. Tale conclusione, continua la ricorrente, derivava da un preciso presupposto logico – fattuale enunciato in sentenza, vale a dire la sussistenza di “univoci elementi” valevoli ad escludere la “completa ed effettiva dissociazione” richiesta dall’art. 38, comma 1, lett. e) d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163. Detti “univoci elementi” erano costituiti da quattro circostanze di fatto, che assume essere state erroneamente percepite dal giudice dell’appello: in ciò, a parere della ricorrente, si radicherebbe l’errore di fatto revocatorio.
2.3. Le circostanze di fatto sono esposte nei termini che seguono.
2.3.1. Una prima circostanza di fatto, che assume erroneamente percepita dal giudice d’appello, è individuata nella sospensione del -OMISSIS-dalle cariche sociali comunicata dalla società il 6 giugno 2014 e la sospensione cautelare dal rapporto di lavoro adottata il 12 giugno.
Di esse il Consiglio di Stato affermava che “tali iniziative del Consorzio non presentavano alcun effettivo valore aggiunto rispetto alle iniziative autonomamente assunte dallo stesso -OMISSIS-, il quale aveva predisposto già in data 4 giugno un atto con il quale rassegnava le dimissioni irrevocabili da tutte le cariche sociali”.
Per la ricorrente l’errore di fatto commesso dal giudice è consistito nell’aver ritenuto che il -OMISSIS-OMISSIS-, con le sue dimissioni dalle cariche sociali, si fosse dimesso anche dal rapporto di lavoro dipendente, laddove, invece, la sospensione cautelare dal rapporto di lavoro e dallo stipendio, disposta il 12 giugno 2014 dalla società, era “cosa in tutto e per tutto diversa dalle “iniziative autonomamente assunte dallo stesso -OMISSIS-” il quale, infatti, il 4.6.2018 aveva rassegnato le proprie dimissioni dalle sole cariche sociali, ma si era ben guardato dal fare altrettanto con il rapporto di lavoro” (così nell’odierno ricorso).
2.3.2. Altra circostanza è costituita dal licenziamento del -OMISSIS-che il Consiglio di Stato notava essere avvenuto “solo in data 10 ottobre 2014 (i.e. sei giorni prima che venisse adottata la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen.) “, così dimostrando di ritenere il provvedimento tardivamente adottato.
Assume la ricorrente che il giudice è incorso in errore di fatto per non essersi avveduto che già la sospensione cautelare dal servizio – del tutto autonomamente ed unilateralmente, disposta dalla società per evitare che il rapporto di lavoro proseguisse a tempo indeterminato – con l’inevitabile allontanamento del -OMISSIS-dal contesto lavorativo e societario, aveva assicurato in via preventiva (e anticipata) gli stessi effetti poi definitivamente consolidatisi con l’adozione del provvedimento di licenziamento.
Aggiunge, inoltre, che l’affermazione per la quale il licenziamento andrebbe considerato tardivo è erronea proprio perché è intervenuto “sei giorni prima” e non “sei giorni dopo” la pronuncia della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, e così in un momento anteriore a quello in cui maturava la causa di esclusione impositiva del compimento degli atti dissociativi. L’erronea individuazione della data di insorgenza della causa di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 citato, costituisce anch’essa, nella ricostruzione della ricorrente, un errore di fatto revocatorio.
2.3.3. Terza circostanza di fatto è indicata nella costituzione di parte civile avvenuta nell’udienza dinanzi al G.u.p. del 16 ottobre 2014. Anche in questo caso il Consiglio di Stato rimarca che è intervenuta “soltanto il 16 ottobre 2014 (i.e. nel medesimo giorno in cui veniva resa la sentenza di patteggiamento”, ripetendo il giudizio di tardività ed anche in questo caso, assume la ricorrente, l’errore di fatto sarebbe consistito nel non aver considerato che il primo momento in cui è tecnicamente possibile la costituzione di parte civile è proprio l’udienza davanti al G.u.p. ai sensi dell’art. 79 c.p.p., poiché, precedentemente non può essere svolta alcuna utile attività processuale. La conclusione è che la costituzione di parte civile avvenuta il 16 ottobre non poteva “per definizione” ritenersi tardiva.
2.3.4. La quarta circostanza di fatto erroneamente percepita dal giudice è indicata nel riferimento, contenuto in sentenza (al par. 4.5.) alla necessità dell’avvio di un’azione per responsabilità sociale quale prova di aver adottato atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa. Di tale affermazione la ricorrente lamenta come sia frutto della mancata considerazione della cessazione del rapporto di lavoro, visto che la stessa giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente chiarito che l’azione di responsabilità non è affatto necessaria al fine di comprovare l’effettività della condotta dissociativa.
3. Il motivo di ricorso è inammissibile.
3.1. Per l’art. 395, comma 1, n. 4, Cod. proc. civ., espressamente richiamato dall’art. 106, comma 1, Cod. proc. amm., ricorre l’errore di fatto “quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”.
L’errore revocatorio ha, dunque, ad oggetto un “fatto” (o una “circostanza di fatto”) che viene, alternativamente, supposto come esistente quando sicuramente non lo è, ovvero escluso quando esiste per certo; e ciò in ragione dell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (per una “svista”, un “errore di lettura”, un “abbaglio dei sensi”; cfr. solo per limitarsi alle pronunce più recenti: Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2019, n. 2163; V, 20 marzo 2019, n. 1818; III, 4 febbraio 2019, n. 861; III, 1 febbraio 2019, n. 794; V, 26 ottobre 2018, n. 6113). Dal fatto assunto alla conoscenza del giudice, di norma, scaturisce un giudizio (o una valutazione di una condotta, l’apprezzamento di un comportamento, e così via) che, inficiato dal precedente errore, è anch’esso inevitabilmente inesatto.
L’errore di fatto revocatorio consiste, pertanto, in un contrasto tra due diverse rappresentazioni dello stesso fatto, l’una è quella che ne fa il giudice in sentenza e l’altra è quella che incontrovertibilmente emerge dagli atti di causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 2019, n. 2889); per questo motivo, è tale solo l’errore che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2019, n. 2805).
3.2. Alla luce delle premesse esposte vanno esaminati gli errori di fatto imputati dalla ricorrente al giudice d’appello.
3.3. Quanto all’errore esposto al punto 1.3.1.) il giudizio sbagliato elaborato dal giudice d’appello consisterebbe nell’aver ritenuto prive di effettivo valore aggiunto le iniziative assunte dalla -OMISSIS- nei confronti del proprio legale rappresentate e-OMISSIS–OMISSIS-una volta appreso dell’indagine penale a suo carico.
Nella prospettazione della ricorrente il convincimento del giudice sarebbe stato frutto dell’errore di fatto consistito nel ritenere le dimissioni dalle cariche sociali presentate dal -OMISSIS-OMISSIS-, comprensive anche delle dimissioni dal rapporto di lavoro, quando, invece, solo grazie alla sospensione cautelare dal servizio disposta dalla società, era stato interrotto il rapporto di lavoro.
3.4. L’errore lamentato dalla ricorrente non risulta dalla lettura della sentenza del Consiglio di Stato della quale si richiede la revocazione.
3.5. Il passaggio al quale è fatto riferimento è il seguente (par. 4.4.2.3.): ” Si osserva al riguardo: – che solo in data 6 giugno 2014 (i.e. alcuni giorni dopo che il -OMISSIS- era stato tratto in arresto in relazione ai fatti delittuosi a lui contestati) il Consorzio comunicava la sospensione dello stesso dalle cariche sociali, mentre solo il successivo 12 giugno disponeva la sospensione cautelare del rapporto di lavoro. Ma il punto è che tali iniziative del Consorzio non presentavano alcun effettivo valore aggiunto rispetto alle iniziative autonomamente già assunte dallo stesso -OMISSIS-, il quale aveva predisposto già in data 4 giugno 2014 un atto con il quale rassegnava le dimissioni irrevocabili da tutte le cariche sociali”.
Risulta evidente alla sola lettura che il giudice d’appello ha correttamente ricostruito i fatti seguiti alla conoscenza dell’indagine penale a carico del -OMISSIS- da parte della società, con l’esatto contenuto degli atti assunti dai vari protagonisti e la loro data – né tale profilo, invero, è contestato dalla ricorrente.
Che il giudice, nel suo apprezzamento dei fatti – come appena detto correttamente ricostruiti – possa aver confuso la dimissione dalle cariche sociali presentata dal -OMISSIS- con la sospensione del rapporto di lavoro, disposta unilateralmente dalla società, è mera supposizione della ricorrente, che non ha alcun appiglio nelle parole utilizzate dal giudice per esporre il suo convincimento e che, in ogni caso, costituirebbe un errore dell’intelletto e non, certamente, una “svista” nella lettura degli atti a disposizione.
3.6. Per gli errori riportati sub 1.3.2.) e 1.3.3.) valgono le medesime considerazioni e, dunque, possono essere trattati congiuntamente: in tal caso l’errore lamentato è palesemente un errore di giudizio e come tale estraneo ai motivi per i quali può richiedersi revocazione della sentenza.
3.6.1. La ricorrente si duole, infatti, che siano state reputate tardive le sue iniziative quali, in un caso, il licenziamento del -OMISSIS-e, nell’altro, la costituzione di parte civile nel processo penale a suo carico, e che tale giudizio fosse dovuto all’omessa considerazione che la sospensione del rapporto di lavoro aveva già anticipato gli effetti interruttivi poi consolidati dal licenziamento e che l’udienza dinanzi al G.u.p. costituiva il primo momento utile per la costituzione di parte civile.
3.6.2. La ricorrente imputa al giudice d’appello il compimento di due errori di giudizio: la maturazione del convincimento del giudice sulla tardività del licenziamento, come pure della costituzione di parte civile, infatti, non è dovuta, per espressa ammissione della ricorrente, ad erronea percezione di un fatto, ma ad inesatta elaborazione di un parere, qual è, in un caso, l’idea che solo con il licenziamento il -OMISSIS- sia stata realmente allontanato dal contesto societario e, nell’altro, che la costituzione di parte civile fosse possibile anche prima dell’udienza preliminare dinanzi al G.u.p.. Ad essere coinvolta, dunque, nelle statuizioni su cui si appunta la censura della ricorrente è -OMISSIS-ità intellettiva e valutativa propria del giudicare e non quella meramente percettiva dell’assunzione di un fatto come presupposto di un giudizio.
3.7. Espressione di un preciso convincimento del giudice è anche il seguente passaggio della sentenza impugnata (par. 4.5): “Il Collegio ricorda il condiviso orientamento secondo cui la semplice rimozione o cessazione della carica sociale non risulta ex se idonea a determinare gli effetti favorevoli per l’impresa connessi alla condotta dissociativa, occorrendo – al contrario – che l’impresa dimostri di aver adottato atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, come – ad esempio – l’avvio di un’azione per responsabilità sociale (nel caso in esame insussistente – in tal senso: Cons. Stato, V, 30 aprile 2014, n. 2271)”.
Anche qui la ricorrente sostiene vi si annidi un errore di fatto, ma è agevole la constatazione per cui nel passo trascritto non v’è alcun “fatto” o “circostanza di fatto” riportata, ma è solamente espressa l’adesione ad un dato orientamento giurisprudenziale per il quale la condotta dissociativa che consente all’operatore economico di conservare il requisito di onorabilità richiesto per la partecipazione a procedure di evidenza pubblica anche se il titolare di un organo sociale sia sottoposto ad indagine penale passa necessariamente per l’avvio di un’azione di responsabilità nei suoi confronti. Né può esservi errore nella citazione di un precedente, tanto più che il richiamo è effettuato a solo fine argomentativo di un convincimento autonomamente maturato dal giudice.
3.8. In conclusione il primo motivo di ricorso va integralmente respinto.
4. Con un secondo motivo di ricorso è chiesta la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato per “Errore di fatto revocatorio ex art. 395, n. 4 c.p.c. nelle parti sub 5, 6, 6.1. della sentenza…”; la ricorrente rivolge la sua censura al capo di sentenza dispositivo del subentro dell’Im. Pi. & C. s.p.a. nel contratto di appalto stipulato il 12 settembre 2016 in conseguenza della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione.
4.1. Dapprima la ricorrente rileva una “contraddittorietà intrinseca” nella parte finale della sentenza per aver ritenuto che alla “non ammissione” di -OMISSIS- conseguisse l’automatico subentro della controinteressata nel contratto e non, invece, la ripresa del procedimento amministrativo dalla fase di ammissione degli operatori economici alla gara; dipoi, coglie un errore di fatto nel passaggio in cui il subentro nel contratto è valutato dal giudice d’appello come la soluzione “comparativamente più adeguata”.
4.2. A suo dire tale valutazione sarebbe il frutto di un errore di fatto consistito nell’aver ritenuto la progettazione esecutiva della -OMISSIS- equipollente a quella definitiva prodotta dalla Im. Pi. in sede di gara, laddove, invece, come dimostrato dalla documentazione versata in atti, il progetto proposto dalla Pizzarotti risultava profondamente diverso rispetto al suo progetto già sviluppato allo stato esecutivo, sia sotto il profilo tecnico (per la superiore qualità del suo progetto come dimostrato dal punteggio ottenuto in sede di gara), sia sotto il profilo economico (considerato che il costo di realizzazione del progetto della controinteressata implicava per l’amministrazione un maggior esborso di denaro per complessivi Euro 6.851.492,83).
4.3. Conclude la ricorrente che, in assenza del predetto errore di fatto, il subentro non sarebbe stato certo considerato la soluzione “comparativamente più adeguata”, perché più opportuna era la chiusura della lite con il riconoscimento alla controinteressata vincitrice del risarcimento del danno (per un importo che sarebbe stato di circa 1/6 inferiore rispetto al differenziale di valore del progetto offerto da Pizzarotti).
5. Il motivo è inammissibile.
5.1. La ricorrente non contesta al giudice d’appello un errore di fatto che, ai sensi dell’art. 395, comma 1, Cod. proc. civ., può condurre alla revocazione della sentenza, ma un errore di giudizio.
Esattamente, con il motivo di ricorso proposto si duole che il Consiglio di Stato abbia reputato l’inefficacia del contratto stipulato e il conseguente subentro della controinteressata come soluzione “comparativamente più adeguata” per la chiusura della lite.
5.2. Si è in presenza di una scelta che il giudice amministrativo è chiamato a compiere, ove disponga l’annullamento dell’aggiudicazione, fatte salve le ipotesi di inefficacia c.d. necessaria, in forza dell’art. 122 Cod. proc. amm., alla luce di una serie di circostanze ivi elencate quali “gli interessi delle parti”, “l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati”, “lo stato di esecuzione del contratto” e “la possibilità di subentrare nel contratto”.
5.3. Nella sentenza impugnata sono esattamente esposte i fatti che hanno indotto il giudice a ritenere soluzione più opportuna la declaratoria di inefficacia del contratto con conseguente subentro del ricorrente: a) la domanda di inefficacia e di subentro nel contratto formulata dalla ricorrente; b) la possibilità del subentro in ragione del tempo considerevole per la realizzazione dell’opera dato il carattere di appalto integrato; c) lo stato di esecuzione del contratto.
5.4. Nel motivo di ricorso la ricorrente contesta che a presupposto della decisione del giudice d’appello vi sia (anche o prevalentemente) la ritenuta compatibilità dei due progetti presentati dalle imprese.
Senonché, tale profilo non è stato oggetto di accertamento da parte del giudice d’appello ed infatti non ve n’è traccia nella motivazione della sentenza, onde che tale considerazione sia entrata nel processo di formazione della decisione è mera supposizione.
Considerato che, come in precedenza esposto, l’errore di fatto revocatorio presuppone una rappresentazione del fatto da parte del giudice che si sia tradotta in una espressa dichiarazione contenuta nella motivazione della sentenza, sarebbe sufficiente constatare che essa manca per dichiarare inammissibile il motivo di revocazione.
5.5. Ad ogni buon conto, quand’anche il giudice abbia assunto l’identità dei progetti a cagione della possibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto e quindi il subentro, saremmo di fronte ad una valutazione, ovvero al prodotto di un’attività intellettiva e non meramente percettiva; ed ove sbagliata, l’errore coinvolgerebbe l’apprezzamento della documentazione in atti come idonea a fornire la prova di un fatto, non certo la mera “lettura” degli stessi (e, come tale, non suscettibile di essere corretto mediante impugnazione revocatoria, la quale, altrimenti, assumerebbe la veste di terzo grado del giudizio, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2244; V, 2 aprile 2019, n. 2177; IV, 27 marzo 2019, n. 2024). In sostanza, in ogni caso, si tratterebbe di errore che si colloca ben al di fuori del perimetro dell’errore revocatorio (si tratterebbe, cioè, di un errore logico – giuridico, cfr. Cass. civ., sez. VI, 28 maggio 2019, n. 14588; Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2019, n. 1572; V, 21 febbraio 2019, n. 1212).
5.6. Ogni altro argomento addotto dalla ricorrente a sostegno della sua tesi, ivi compresi la contrastante decisione assunta da questo Consiglio di Stato quando si è trovato a decidere sull’istanza di sospensione degli effetti esecutivi della sentenza presentata dalla Im. Pi., non fa che dimostrare ulteriormente come la ricorrente tenti, prospettando l’errore di fatto revocatorio, di aprire la strada ad un nuovo giudizio, certamente precluso in sede di revocazione.
5.7. Da ultimo: -OMISSIS- dedica gli ultimi paragrafi del secondo motivo di ricorso a dimostrare come il subentro nel contratto di appalto da parte di Im. Pi. sia di difficile attuazione, perché il suo progetto esecutivo è stato completamente realizzato secondo le indicazioni aggiuntive provenienti dalla stazione appaltante, validato ed approvato, perché è già stata avviata una fase esecutiva, perché l’operatore economico subentrante non potrebbe far proprio il progetto, ma dovrebbe riavviare la progettazione con significativa dilatazione dei tempi di esecuzione dell’opera.
A ben vedere, le considerazioni esposte pongono la questione della corretta modalità di esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5753 del 2018, poiché coinvolgono il tema dell’attuazione nel subentro nel contratto d’appalto integrato.
Se, con la loro formulazione, si vuol intendere che il giudice d’appello abbia reputato agevole il subentro incorrendo in un errore di fatto, valgono le considerazioni già svolte nei paragrafi che precedono; se, invece, si intende ricevere da questo giudice indicazioni sulle modalità di subentro nel contratto va detto che la questione, pur rilevante sotto il profilo amministrativo, è, però, estranea al giudizio di revocazione della sentenza ed, in quanto tale, non può essere risolta in questa sede.
6. In conclusione, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile.
7. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna -OMISSIS- al pagamento delle spese processuali, che liquida in Euro 6.000,00 oltre accessori e spese di legge, a favore dell’Im. Pi. & C. s.p.a..
Compensa le spese tra le altre parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti coinvolti dalle vicende penali richiamate in narrativa e nella motivazione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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