Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 10 ottobre 2018, n. 5833.

La massima estrapolata:

Non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine di mercato per l’individuazione degli operatori economici da invitare a una successiva procedura negoziata, la stazione appaltante tenuta a fare ricorso allo strumento del mercato elettronico, in quanto la selezione deve essere sempre non discriminatoria.

Sentenza 10 ottobre 2018, n. 5822

Data udienza 5 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2169 del 2018, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e dall’Ufficio Territoriale del Governo Lecce, in persona del Prefetto pro tempore, e dall’Ufficio Territoriale del Governo di Bari, in persona del Prefetto pro tempore, tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Or. Ma. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Ug. Lu. Sa. De Lu. in Roma, via (…);
CS. Gr. s.r.l.s., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 1949 dell’11 dicembre 2017del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione seconda, resa tra le parti, concernente la legittimità della procedura di gara seguita dal Comune di (omissis) quale beneficiario del finanziamento per la ristrutturazione e per l’ampliamento delle strutture di servizio esclusivamente preposte all’accoglienza dei migranti.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per il Comune di (omissis), odierno appellato, l’Avvocato Fr. Ma. su delega dichiarata dell’Avvocato Or. Ma. Ca. e per la pubbliche amministrazioni appellanti l’Avvocato dello Stato Gi. Ba.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di (omissis), odierno appellato, è stato selezionato dal Ministero dell’Interno, a seguito di manifestazione di interesse nel 2011, quale beneficiario di un finanziamento a valere sul Programma Operativo Nazionale sicurezza per lo sviluppo-obiettivo convergenza 2007-2013 (di qui in avanti PON) per la ristrutturazione e l’ampliamento delle strutture di servizio esclusivamente preposte all’accoglienza degli immigrati, avendo presentato, in fase di candidatura, un progetto per la realizzazione di un centro polifunzionale.
1.1. Tale progetto è stato ammesso a finanziamento e l’odierno appellato si è impegnato, a fronte della concessione delle risorse occorrenti, al rispetto delle disposizioni eurounitarie e nazionali nonché di quelle specifiche del PON in materia di contratti pubblici.
1.2. Dopo l’esecuzione del primo contratto, avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione, il Comune ha trasmesso al Ministero dell’Interno, per l’approvazione, la documentazione di una successiva gara, esperita sul mercato elettronico, per l’acquisizione della fornitura delle attrezzature hardware e software per complessivi Euro 93.513,00 (IVA inclusa).
1.3. Con il provvedimento prot. n. 18337 del 18 novembre 2016 il Ministero dell’Interno ha stabilito di non ammettere il finanziamento e di non approvare tale contratto di fornitura.
1.4. Detto provvedimento è stato annullato dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 167 del 2017, per un vizio procedimentale, inerente alla violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990.
1.5. Con il successivo provvedimento prot. n. 3955 del 10 marzo 2017 il Ministero dell’Interno, rilevati gli stessi esiti istruttori, ha confermato l’esito del provvedimento, negando l’ammissione al finanziamento.
2. Avverso tale secondo provvedimento il Comune di (omissis) ha proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
2.1. Nel primo grado del giudizio si è costituito il Ministero dell’Interno per resistere al ricorso, di cui ha chiesto la reiezione.
2.2. Con l’ordinanza n. 232 del 10 maggio 2017 il primo giudice, accogliendo l’istanza cautelare del Comune, ha sospeso gli effetti del provvedimento impugnato, ma tale ordinanza è stata riformata da questo Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, con l’ordinanza n. 3699 dell’8 settembre 2017.
2.3. Infine, con la sentenza n. 1949 dell’11 dicembre 2017, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento ministeriale impugnato in prime cure.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero dell’Interno e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività ai sensi dell’art. 98 c.p.a., la riforma, con la conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado.
3.1. Si è costituito il Comune di (omissis) per chiedere la reiezione dell’appello.
3.2. Con l’ordinanza n. 1702 del 18 aprile 2018 è stata accolta l’istanza di sospensione proposta dal Ministero appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a. ed è stata fissata per la discussione l’udienza pubblica del 27 settembre 2018.
3.3. Infine, nell’udienza pubblica del 27 settembre 2018, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello proposto dal Ministero dell’Interno è fondato.
4.1. Il primo giudice ha ritenuto che sarebbe illegittima la pretesa, da parte del Ministero dell’Interno, di imporre alle stazioni appaltanti, quale condizione per indire una procedura negoziata con richiesta di offerta sul mercato elettronico, di avviare una indagine di mercato formalizzata tramite avviso pubblico pubblicato sul profilo del committente.
4.2. Si tratterebbe, ad avviso del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, di uno sdoppiamento irragionevole, contrario ai principî di economicità ed efficacia e in contrasto con la previsione stessa del mercato elettronico, che è sistema il quale attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica, ai sensi dell’art. 36, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
5. La tesi del primo giudice non può essere condivisa.
5.1. Il provvedimento ministeriale, impugnato in primo grado, ha infatti “richiesto l’evidenza dell’indizione di una selezione finalizzata alla formazione di un elenco di fornitori, ma di una indagine esplorativa di mercato preliminare alla selezione così come richiesto dalla norma di riferimento, ovvero l’evidenza dei criteri utilizzati per la scelta dei fornitori da un albo di operatori economici in uso presso la stazione appaltante”.
5.2. Anche quando la stazione appaltante è obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, come è nel caso di specie (circostanza, questa, non contestata dallo stesso Ministero appellante), essa non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criterî utilizzati per la scelta degli operatori, non potendosi distinguere tale ipotesi, come ha sostenuto l’odierna appellata nel ricorso proposto in primo grado (p. 23-25 del ricorso), da quella nella quale il ricorso al mercato elettronico e alla procedura interamente telematica gestita da Consip sia facoltativo per la stazione appaltante.
5.3. Evidente è, infatti, che in entrambe le ipotesi, per usare le parole stesse del Comune nel ricorso di primo grado, in assenza di criterî di scelta predeterminati non vi sia nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima, ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo alcuni operatori perché, in ipotesi, più graditi e non invece quelli in grado di fornire le migliori garanzie nell’esecuzione della commessa nell’interesse pubblico.
5.4. Le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
5.5. L’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente.
5.6. Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.
5.7. Ora, nel caso di specie, né l’una né l’altra modalità di preselezione (indagine di mercato o indicazione dei criteri selettivi) è stata posta in essere dal Comune appellato in quanto né la determina a contrarre né alcun altro atto del Comune stesso hanno evidenziato con esattezza i criterî di scelta dei cinque operatori presenti sul mercato elettronico.
5.8. Né giova al Comune appellato opporre, da ultimo nella propria memoria difensiva depositata il 26 luglio 2018, che esso avrebbe indicato nella determina a contrarre o nel capitolato allegato i criterî di selezione perché, diversamente da quanto esso afferma, nessun criterio di selezione è stato indicato per individuare gli operatori economici da invitare, rinvenendosi in tali atti e, in particolar modo, nel capitolato d’oneri solo l’oggetto e l’importo dell’appalto, i tempi e i luoghi di consegna, i soggetti ammessi e i requisiti di ammissione (art. 4: “sono ammessi a partecipare alla procedura i soli soggetti invitati alla presente RDO, in quanto iscritti negli elenchi di cui al ME.PA CONSIP Bandi: Hardware, Software e Servizi ICT (ICT 2009)”, con una formulazione, ancora una volta, all’evidenza generica e tautologica perché rinvia al ME.PA), i criterî di aggiudicazione, le modalità di presentazione delle offerte, le modalità di verifica dei requisiti e gli oneri e gli obblighi a carico del fornitore.
6. Ne deriva che la procedura seguita dal Comune, non conforme alla normativa vigente, non consentiva il finanziamento, come ha ritenuto il Ministero dell’Interno, il cui provvedimento di diniego, impugnato in primo grado, va quindi esente da ogni censura sollevata nel presente giudizio.
7. Di qui, per le ragioni esposte, la riforma della sentenza impugnata, con il conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado dal Comune di (omissis).
8. Le spese del doppio grado del giudizio, per la novità e la particolarità delle questioni trattate, possono essere interamente compensate tra le parti.
9. Il Comune di (omissis), comunque soccombente nel merito, deve essere condannato a corrispondere il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello da parte del Ministero dell’Interno.
9.1. Rimane definitivamente a carico del Comune, sempre per la sua soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come proposto dal Ministero dell’Interno, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado dal Comune di (omissis).
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico del Comune di (omissis) il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado.
Condanna il Comune di (omissis) a corrispondere il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello da parte del Ministero dell’Interno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018, con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere