Nelle procedure di project financing a gara unica la nomina del promotore

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 agosto 2019, n. 5501.

La massima estrapolata:

Nelle procedure di project financing a gara unica la nomina del promotore costituisce atto di per sé lesivo per gli altri concorrenti, chiamati perciò a proporre tempestiva impugnazione qualora intenzionati a far valere l’illegittimità dell’esito della procedura.

Sentenza 2 agosto 2019, n. 5501

Data udienza 30 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 780 del 2019, proposto da
Società Ed. Mu. de. Ge. An. Mu. & C. s.a.s., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con El. Sa. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ga. La Ga., con domicilio eletto presso lo studio Pl. s.r.l. in Roma, via (…);
contro
Comune di Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
L’I. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Al. Cl., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia Sezione Prima n. 1559/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trani e de L’I. Società Cooperativa;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Ga., Cl. e Va.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Trani (BT) con delibera di Giunta Comunale del 26 maggio 2009 approvava lo studio di fattibilità per l’intervento di ampliamento del cimitero comunale già inserito nel Programma triennale delle opere pubbliche.
Con successivo bando del 21 dicembre 2010 indiceva corrispondente procedura di project financing finalizzata a individuare il soggetto promotore e affidare in concessione i lavori e la gestione del complesso cimiteriale, inclusi i connessi servizi.
2. Risultava aggiudicatario “provvisorio” e veniva nominato promotore del project il raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato dalla Mu. s.a.s., poi individuato anche come aggiudicatario definitivo.
3. Avverso detta aggiudicazione definitiva proponeva ricorso la In. soc. coop., capogruppo del raggruppamento secondo classificato nella graduatoria di gara.
4. Resistevano al ricorso il Comune di Trani e la Mu., che proponeva a sua volta ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla procedura del raggruppamento capeggiato dalla In..
5. Il Tribunale amministrativo adì to respingeva il ricorso incidentale accogliendo quello principale e annullando l’aggiudicazione in favore del raggruppamento capeggiato dalla Mu..
6. Quest’ultima ha appellato la sentenza con i seguenti motivi di gravame:
I) erroneo omesso accoglimento dei motivi di ricorso incidentale relativi alla necessaria esclusione del raggruppamento capeggiato dalla In. per contraddittorietà delle dichiarazioni rese sul subappalto, sulla composizione del raggruppamento e ripartizione delle prestazioni; difetto di qualificazione dei partecipanti al raggruppamento rispetto ai lavori loro demandati; violazione della disciplina sul possesso dei requisiti della mandataria e sull’esecuzione delle prestazioni da parte di questa in misura maggioritaria;
II) error in iudicando nel non aver riconosciuto che il ricorso principale era tardivo e, come tale, doveva essere dichiarato irricevibile;
III) erroneità dell’accoglimento del ricorso principale in relazione alle ritenute variazioni e difformità del progetto della Mu. rispetto alle previsioni del Piano regolatore generale cimiteriale;
IV) erroneità dell’accoglimento del ricorso principale in relazione alla ritenuta inadeguatezza del contratto di avvalimento stipulato dalla Mu..
7. S’è costituita in giudizio la In. per resistere all’appello, del quale ha chiesto il rigetto; s’è costituito altresì il Comune di Trani ad adiuvandum dell’appellante.
8. Sulla discussione delle parti all’udienza del 30 maggio 2019, come da relativo verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va esaminato prioritariamente il secondo motivo d’appello in quanto logicamente preordinato agli altri per come afferente alla ricevibilità (rectius, ammissibilità )del ricorso di primo grado.
Con tale motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto ricevibile il ricorso ancorché non tempestivamente proposto nei confronti dell’originario provvedimento di nomina del raggruppamento Mu. a promotore della procedura di project financing.
Benché detta nomina fosse indicata dal Comune e nella lex specialis quale “aggiudicazione provvisoria”, essa costituiva infatti la vera e propria designazione del promotore del project e configurava perciò atto lesivo da impugnare immediatamente; doveva conseguentemente ritenersi tardiva l’impugnazione nei confronti della successiva “aggiudicazione definitiva” adottata all’esito delle concordate modifiche progettuali.
2. Il motivo è fondato e va accolto nei termini e per le ragioni che seguono.
2.1. Le circostanze di fatto poste a fondamento della sentenza e rilevanti ai fini del decidere sono chiare e pacifiche fra le parti.
La gara controversa aveva a oggetto l’affidamento della concessione per l’ampliamento e la gestione del cimitero comunale mediante project financing ai sensi dell’art. 153, commi 1-14, d.lgs. n. 163 del 2006, e cioè con procedura a gara unica.
Con determina n. 97 del 19 marzo 2012 il Comune disponeva la “aggiudicazione provvisoria” del project financing in favore del raggruppamento temporaneo capeggiato dalla Mu., che veniva “individuato e nominato ‘Promotorè dell’ampliamento e gestione del Cimitero Comunale” in conformità con quanto previsto dall’art. 11, par. 1, del disciplinare di gara.
Con successiva determina del 30 marzo 2018 il Comune, a seguito del recepimento da parte del raggruppamento Mu. delle modifiche progettuali richieste dall’amministrazione, aggiudicava in via definitiva la gara allo stesso raggruppamento autorizzandolo a predisporre il progetto definitivo ai sensi dell’art. 11, par. 4 e 5 del disciplinare.
L’I. proponeva ricorso avverso tale secondo provvedimento senza aver impugnato a suo tempo la determina n. 97 del 2012 di “aggiudicazione provvisoria” e nomina del promotore.
2.2. In ragione delle suesposte circostanze il ricorso di primo grado risulta inammissibile per i motivi di seguito esposti.
2.2.1. In ordine agli effetti e alla lesività del provvedimento di selezione e nomina del promotore di project financing la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già da tempo chiarito come detto provvedimento crei “per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994).
Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute”; per tali motivi “non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012).
2.2.2. Il precedente, ancorché maturato sul regime di cui alla l. n. 109 del 1994 e su una fattispecie di project financing con doppia gara, pone principi che ben si attagliano al caso di specie e valgono anche per le procedure ad unica gara.
In relazione a tali procedure l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 153, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, una volta nominato il promotore pone in approvazione il progetto preliminare da questo presentato; il promotore ha a sua volta l’onere di “procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto” (lett. c; in senso ana, cfr. l’art. 11, par. 4, disciplinare).
Lo stesso art. 153, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede poi alla lettera d) che l’amministrazione “qualora il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione” (analogamente, cfr. l’art. 11, par. 3, disciplinare). Nel diverso caso in cui occorrano modifiche al progetto, se accettate dal promotore si perverrà egualmente alla stipula con quest’ultimo della convenzione sul progetto modificato (lett. c del comma 10, nonché comma 11; art. 11, par. 5, disciplinare); se rifiutate si darà luogo allo scorrimento della graduatoria in favore dei successivi concorrenti, spettando al promotore non aggiudicatario il pagamento di una somma in ragione del progetto preliminare predisposto (lett. e del comma 10, nonché commi 11 e 12; cfr. anche l’art. 11, par. 6 e 11 del disciplinare).
Emergono da tale complessivo regime i chiari vantaggi di cui il promotore beneficia una volta nominato, cui si affiancano gli speculari profili di lesività del provvedimento di nomina per gli altri concorrenti.
L’art. 153, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede infatti che una volta nominato il promotore – individuato per aver presentato “la migliore offerta” (lett. b) – si apre una fase volta esclusivamente all’approvazione del progetto a fronte delle modifiche eventualmente richieste dall’amministrazione (lett. c ed e).
Nell’ipotesi in cui non occorrano modifiche, l’amministrazione perverrà addirittura alla diretta stipula della convenzione con il promotore (lett. d): il che vale a rendere palese da un lato il vantaggio conseguente a siffatta nomina, che conduce – nell’ipotesi in esame – all’immediata conclusione della convenzione in favore del promotore; dall’altro la lesività di tale atto per gli altri concorrenti, di per sé esclusi dalla possibilità di conseguire, nella medesima ipotesi, l’aggiudicazione della gara.
2.2.3. In tale contesto, se l’Adunanza Plenaria ravvisa in relazione alla procedura a doppia gara un vantaggio per il promotore (e una lesione per gli altri concorrenti) nel fatto che il progetto selezionato venga messo a base di gara con attribuzione allo stesso promotore del diritto di prelazione rispetto agli esiti della seconda gara, a maggior ragione deve rinvenirsi un siffatto vantaggio, espressivo della lesività per le altre imprese della nomina del promotore, nella possibilità che questo, nelle procedure a unica gara, addivenga all’immediata stipula della convenzione – con esaurimento così della fase di confronto competitivo fra le imprese – in caso di non necessità di modifiche progettuali.
Analoghe considerazioni valgono peraltro per l’ipotesi in cui l’amministrazione manifesti la necessità delle suddette modifiche, atteso che il promotore versa comunque in una posizione di privilegio – pregiudizievole per gli altri concorrenti – consistente nella possibilità di pervenire alla stipula della convenzione attraverso un mero adeguamento del proprio progetto preliminare alle indicazioni dell’amministrazione, ovvero in alternativa nel diritto di ottenere il pagamento di una somma in caso di aggiudicazione ad altro concorrente disponibile a far proprie le modifiche richieste dall’amministrazione (art. 153, commi 9 e 12, d.lgs. n. 163 del 2006).
Ciò conduce a ritenere che senz’altro, nelle procedure di project financing a unica gara, il provvedimento d’individuazione e nomina del promotore costituisca atto lesivo per gli altri concorrenti, bisognevole d’immediata impugnazione per poter contestare gli esiti della procedura: in tali ipotesi la designazione del promotore determina infatti di per sé l’arresto della procedura, tanto che la stipula della convenzione dipende esclusivamente dalla necessità o meno di modifiche progettuali e dalla loro accettazione dal promotore; e anche laddove questi non accetti le modifiche riceverà comunque un vantaggio – precluso agli altri concorrenti, perciò danneggiati – rappresentato dal diritto a ricevere una somma per il progetto predisposto.
Esplicita conferma di tale conclusione si rinviene peraltro nella decisione dell’Adunanza Plenaria già richiamata: la quale, nel riferirsi a una particolare fattispecie di project a unica gara (i.e., project su infrastrutture strategiche, di cui all’art. 175 d.lgs. n. 163 del 2006), strutturata in parte qua in modo sostanzialmente sovrapponibile a quanto previsto dall’art. 153, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, afferma che “la procedura è unitaria e sfocia nella scelta del promotore finanziario, il quale, se non adegua il progetto secondo le indicazioni della stazione appaltante, non risulterà concessionario ma avrà comunque diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento, oltre al rimborso dei costi sostenuti per la integrazione del progetto con lo studio di impatto ambientale e con quanto necessario per la procedura di impatto ambientale e di localizzazione urbanistica (art. 175, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006).
Anche quando la procedura ha inizio con la presentazione di proposte relative a studi di fattibilità (c.d. proponente, figura diversa dal promotore), al proponente che diviene promotore, in caso di mancata aggiudicazione della concessione, spetta detto rimborso delle spese (art. 175, comma 14, d.lgs. n. 163 del 2006).
Sicché anche in tali procedure la scelta del promotore è atto lesivo che deve essere immediatamente impugnato”.
Tale ultima indicazione, a fronte dei principi enunciati dall’Adunanza Plenaria in ordine alla lesività del provvedimento di nomina e agli speculari vantaggi per il promotore (anche in relazione al diritto alla percezione di una somma in caso di mancato adeguamento del progetto alle richieste dell’amministrazione) va riferita anche alle procedure per infrastrutture strategiche strutturate con gara unica.
2.2.4. Quanto suesposto conduce a concludere che anche nelle procedure di project financing a gara unica la nomina del promotore costituisce atto di per sé lesivo per gli altri concorrenti, chiamati perciò a proporre tempestiva impugnazione qualora intenzionati a far valere l’illegittimità dell’esito della procedura (cfr. in proposito, per una fattispecie similare alla presente, Cons. Stato, IV, 9 giugno 2015, n. 2827; i principi dell’Adunanza Plenaria sono peraltro richiamati e applicati anche da Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035; III, 13 marzo 2013, n. 1495).
In senso inverso non rileva che il progetto del promotore non venga individuato quale base di una successiva gara; né rileva che lo stesso promotore sia privo di un diritto di prelazione: tali differenze rispetto alla procedura a doppia gara derivano infatti dalla circostanza che la posizione del promotore è, in caso di procedura a gara unica, ancor più vantaggiosa, o comunque conformata diversamente ma in termini non meno favorevoli allo stesso promotore (e pregiudizievoli per gli altri concorrenti): non essendo previsto alcun confronto competitivo fra gli operatori una volta selezionato il promotore, quest’ultimo potrà ottenere, rispettivamente, la stipula della convenzione se non occorrono modifiche progettuali o se egli sia disponibile alle variazioni richieste dall’amministrazione, ovvero il conseguimento di una somma in danaro in ipotesi di mancata accettazione delle suddette variazioni.
Di qui la chiara posizione di vantaggio del promotore, lesiva per le altre imprese, e l’irrilevanza a tal fine degli elementi differenziali rispetto alla procedura a doppia gara al fine di escludere la lesività e il carattere provvedimentale della designazione del promotore nel project a gara unica.
2.3. Nel caso di specie la nomina del raggruppamento Mu. quale promotore è avvenuta con determina del 19 marzo 2012, di cui è stata data comunicazione alla In. con nota del 16 aprile 2012 a seguito della quale la stessa In. ha esercitato peraltro diritto d’accesso il 20 aprile 2012.
La notizia della nomina a promotore del raggruppamento Mu. era stata inoltre appresa dalla In. già nella seduta di gara del 16 marzo 2012 ove, alla presenza di un delegato dell’appellata, la commissione “aggiudica(va) provvisoriamente il Project Financing (…) in favore del R.T.I. Mu. (…) risultato primo nella graduatoria di gara (…) e lo individua(va) e nomina(va) ‘Promotorè dell’ampliamento e gestione del Cimitero Comunale”; di tale seduta veniva data peraltro notizia all’appellata anche con distinta comunicazione del 19 marzo 2012, con cui pure la In. veniva resa edotta di essersi posizionata seconda in graduatoria.
Tale provvedimento di nomina a promotore coincideva evidentemente con quello di cui all’art. 153, comma 10, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, così come concepito e regolato – in termini sostanzialmente analoghi alle previsioni di legge – dall’art. 11 del disciplinare di gara.
Né può rilevare, in senso inverso, la circostanza che la lex specialis e la stessa determinazione di nomina e le relative comunicazioni denominassero tale provvedimento quale “aggiudicazione provvisoria”.
Tale atto conteneva infatti, espressamente, anche la designazione a promotore, ed è proprio quello della nomina a promotore il profilo provvedimentale di per sé lesivo per gli altri concorrenti bisognevole d’immediata impugnazione.
Né l’indicazione letterale dell’aggiudicazione quale “provvisoria” poteva di per sé trarre in inganno i concorrenti, atteso da un lato l’esplicito affiancamento di tale indicazione alla nomina a promotore, dall’altro la chiara disciplina di gara che faceva coincidere detta “aggiudicazione provvisoria” con la designazione del promotore, riconducendo l’aggiudicazione “definitiva” ai soli profili delle (eventuali) modifiche progettuali e loro accettazione da parte del promotore, ovvero alla non necessità di siffatte modifiche, in entrambi i casi ai fini dell’approvazione del progetto (art. 11, par. 3 e 5 del disciplinare).
2.3.1. Alla luce di ciò non è dunque condivisibile l’assunto della sentenza secondo il quale l’originaria determina n. 97 del 2012 costituirebbe mero atto endoprocedimentale coincidente con l’aggiudicazione provvisoria e perciò non autonomamente impugnabile; al contrario, al di là del nomen iuris adottato, l’atto conteneva espressamente la nomina a promotore la quale ne esprimeva di per sé la lesività attribuendogli natura provvedimentale.
Allo stesso modo irrilevante è il richiamo, da parte della sentenza, alla circostanza che la gara in esame fosse unica anziché doppia: anche in relazione a project financing a gara unica, come s’è posto in risalto, la nomina del promotore costituisce infatti provvedimento lesivo che gli altri concorrenti hanno l’onere di impugnare in via immediata (cfr. retro, spec. § § 2.2.3-2.2.4).
3. In considerazione di quanto precede va dunque accolto il secondo motivo d’appello, atteso che la In. non ha tempestivamente impugnato il provvedimento, ormai inoppugnabile, di nomina del raggruppamento temporaneo capeggiato dalla Mu. quale promotore, con conseguente inammissibilità del successivo ricorso relativo al provvedimento che assegnava definitivamente il project financing al (già designato) promotore a fronte dell’intervenuto accordo sulle modifiche da apportare al progetto preliminare.
3.1. L’accoglimento di detto motivo comporta peraltro l’assorbimento degli altri – stante la prioritaria dichiarazione d’inammissibilità del ricorso di primo grado – e delle corrispondenti eccezioni preliminari sollevate dall’appellata, le quali non riguardano il motivo d’appello accolto bensì gli altri assorbiti motivi.
4. In conclusione l’appello va accolto nei termini suindicati e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso originario va respinto in quanto inammissibile.
5. Ricorrono giuste ragioni, rappresentate dalla particolarità della fattispecie e dalla decisione esclusivamente in rito, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado ai sensi di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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