Nelle gare pubbliche le offerte tecniche

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Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 19 agosto 2020, n. 5144.

La massima estrapolata:

Nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla Pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara.

Sentenza 19 agosto 2020, n. 5144

Data udienza 30 luglio 2020

Tag – parola chiave: Contratti della PA – Gare pubbliche – Offerte tecniche – Linearità e chiarezza – Necessaria sussistenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3269 del 2020, proposto dalla società Si. So. It. Ca. Os. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Tu., La. Er. Ne., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Alisa Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria, Asl 3 Genovese non costituiti in giudizio;
nei confronti
Me. It. s.r.l., Vi. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv. St. So., Cl. Si. e Ga. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri Giustizia e domicilio fisico eletto in Roma Viale (…) – appellanti incidentali;
per la riforma
quanto al ricorso principale
della sentenza resa tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, Sezione Seconda, del 17 febbraio 2020, n. 126;
quanto al ricorso incidentale
della medesima sentenza sopra indicata.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalle società Me. It. s.r.l., Vi. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 luglio 2020 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Gi. Tu. e St. So.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno giudizio ha ad oggetto gli esiti della gara indetta da A.LI.SA. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria (di seguito ALISA) attraverso la piattaforma telematica SINTEL, per l’affidamento del contratto per la fornitura del servizio di ossigenoterapia domiciliare occorrente alle AA.SS.LL., EE.OO e I.R.C.C.S. della Regione Liguria.
Il lotto qui in contestazione è il lotto n. 1 riguardante l’ASL n. 3 Genovese.
1.2. Alla gara in questione partecipavano due sole concorrenti: l’odierna appellante SI. e il R.t.i. costituendo tra Me. e Vi. (di seguito anche R.t.i. Me. o anche solo Me.).
1.3. Nella graduatoria finale SI. conseguiva il primo posto con il punteggio di 99,39, seguita da Me. con il punteggio di 99,29, con uno scarto di punteggio pari ad appena 0,10 punti. La gara veniva, pertanto, aggiudicata a SI. con determinazione n. 309 del 28 agosto 2019.
1.4. Avverso gli esiti della detta selezione spiegava ricorso innanzi al TAR per la Liguria il R.t.i. Me. che lamentava la mancata esclusione della concorrente aggiudicataria per difetto dei requisiti minimi essenziali della fornitura prescritti dalla legge di gara, nonché l’erroneità dei punteggi assegnati nello scrutinio dell’offerta tecnica. In via subordinata, chiedeva l’annullamento dell’intera procedura di gara, lamentando la violazione delle norme sulla composizione della commissione esaminatrice, nonché l’applicazione in corso di procedura di una scala di valori difforme da quella confezionata dalla lex specialis.
2. Il TAR, con la sentenza qui appellata, accoglieva il ricorso limitatamente ai motivi 1, 2, 4, 6, 9, 10 e 11 di seguito sintetizzati:
– con motivo sub 1 Me. deduceva l’erroneità del punteggio assegnato alla propria offerta in base al capitolato tecnico prestazionale, punto 4, con riferimento specifico alla valutazione del software proposto (punto 1.1 – software proposto, completezza dati leggibilità fruibilità – funzioni aggiuntive – max punti 12). Segnatamente, il giudice di prime cure rilevava che il punteggio attribuito a Me. muoveva dall’erronea premessa che Me. avesse indicato nel progetto due software distinti e funzionali, anziché uno solo, al contrario di quanto richiedeva il capitolato tecnico e prestazionale;
– con i motivi sub 2 e sub 4, esaminati congiuntamente dal TAR, Me. deduceva, inoltre, l’erroneità del punteggio assegnato rispetto al punto 4 del capitolato tecnico prestazionale con specifico riferimento alla copertura delle aree geografiche extra Italia (punto 2.4 – max punti 5). La contestazione, valorizzata in primo grado, era incentrata sul fatto che, ai sensi del capitolato (punti 3.1 e 3.1.C.) e dei chiarimenti nn. 9 e 32, la prestazione extra Italia avrebbe dovuto intendersi limitata al territorio dell’Unione europea e che, pertanto, doveva ritenersi esclusa la possibilità di apprezzare una copertura anche nei paesi extraeuropei, peraltro nemmeno analiticamente elencati da SI., come invece prescritto dal capitolato;
– con il motivo sub 6 Me. deduceva l’inammissibilità dell’offerta aggiudicata per carenza dei requisiti minimi richiesti. Il TAR accoglieva la censura in argomento rilevando che il capitolato tecnico prestazionale, sul punto, prescriveva (art. 3.3, lett. f) che l’applicativo collegabile al sistema informatico aziendale comprendesse, quanto al servizio di ossigenoterapia – tra l’altro – la “segnalazione scostamento sia in aumento che in diminuzione rispetto al prescritto superiore al 25% (per permettere di gestire immediatamente casi eclatanti)”. L’applicativo offerto da SI., di contro, pur consentendo la misurazione degli scostamenti in grado di rilevare quelli superiori o inferiori al 25% rispetto al consumo “reale” del farmaco, non prevedeva un sistema di allerta (segnalazione o cd. alert) al fine di portare prontamente all’attenzione della struttura sanitaria eventuali scostamenti, senza bisogno di consultare appositamente il report con il monitoraggio dei dati di compliance di ogni paziente. Tale funzione, peraltro, era specificamente prevista dal capitolato come requisito minimo della fornitura, con la conseguenza che la carenza dell’offerta sotto tale profilo non solo non giustificava l’attribuzione del pieno punteggio (12/12), ma avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’operatore SI.;
– con il motivo sub 9 Me. deduceva che erano erronei i punteggi assegnati in base al capitolato tecnico prestazionale, punto 4, con riferimento specifico al “concentratore fisso varietà di gamma e capacità di erogazione” per la non conformità alle caratteristiche minime richieste di 6 dispositivi su 15 (punto 3.1). Segnatamente, le specifiche tecniche dei concentratori fissi previste dal capitolato tecnico prestazionale (concentrazione di O2 a 1-3 L pari al 95% ± 3 %, a 4 L pari a 92% ± 3 %, a 5 L pari a 90% ± 3 %) ammettevano una tolleranza nelle misurazioni degli scostamenti del ± 3%, che applicata ai valori di concentrazione restituiva i seguenti intervalli: 1) 1-3 L: da 92% a 98%; 2) 4 L: da 89% a 95%; 3) 5 L: da 87% a 93%. Di contro, il TAR rilevava che dalla scheda tecnica dei tre concentratori OX. Mi. 3 – 5 e HI. Ox. 10 offerti da SI. si ricavava che la saturazione dell’ossigeno per il modello 3L fosse pari a 93 ± 3%, cioè da 90% a 96%, inferiore a quella minima richiesta dal capitolato (tra 92% e 98%).
Analogamente, per i due concentratori Ne. In. 8 Al. Fl. e Ne. In. 10 Al. Fl., le relative schede tecniche indicavano, per un flusso compreso tra 2 e 7 LPM, una concentrazione di ossigeno pari a 92% ± 3 (da 89 a 95), cioè inferiore a quella minima richiesta (92%) per un flusso inferiore a 3 LPM; da qui il giudice di prime cure rilevava l’erroneità della motivazione (“15 concentratori che rispondono a quanto richiesto”) e l’incongruenza del punteggio attribuito a SI. per il pertinente criterio di valutazione;
– con il motivo sub 10 Me. deduceva l’erroneità del punteggio assegnato con riferimento specifico al punto 3.4 “peso concentratore portatile” (caratteristiche di minima 4kg). L’attribuzione del punteggio in questione sarebbe stata fondata su un peso specifico errato, che le stesse parti resistenti, nel giudizio di primo grado, avrebbero ammesso pacificamente essere superiore a quello medio considerato di 2,16 kg e pari invece a 2,21 kg. Il Tar ha ritenuto di accogliere il motivo, superando le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse sollevate dalle resistenti, che sostenevano l’erroneità del calcolo anche con riferimento alla media del peso dei concentratori offerti da Me., che sarebbe stato maggiore (2,16 kg in luogo dei 2,02 kg considerati). Tale contestazione, infatti, non sarebbe stata oggetto, come opportunamente avrebbe dovuto essere, né di una rettifica in autotutela da parte di ALISA, né di apposito ricorso incidentale da parte di SI., che si era limitata ad allegarla in occasione di mere difese nel corso del giudizio di primo grado;
– infine, con il motivo sub 11 Me. deduceva erroneità del punteggio assegnato con riferimento specifico al “materiale di consumo caratteristiche dei prodotti proposti ed assortimento” (punto 3.5). Il TAR ha rilevato che i prodotti offerti dai due concorrenti sono stati ritenuti dall’amministrazione aggiudicatrice “idonei con assortimento soddisfacente”, pur tuttavia nelle valutazioni svolte dalla Commissione non sarebbe stato adeguatamente considerato il diverso assortimento dei prodotti, attesa la maggiore ampiezza della gamma di prodotti offerti da Me..
2.1. Per effetto dell’accoglimento del motivo sub 6, con cui veniva censurata la mancata esclusione di SI. dalla gara, e dei motivi sub 1, 2, 4, 9, 10, 11 volti a censurare l’attribuzione dei punteggi assegnati dal seggio di gara, il TAR ha, dunque, annullato l’impugnata delibera di aggiudicazione, ritenendo di assorbire gli ulteriori motivi dedotti in quanto sorretti da un interesse meramente strumentale alla riedizione dell’intera procedura di gara.
3. Avverso la sentenza di primo grado SI. ha interposto l’appello qui in rilievo, affidato ai seguenti articolati motivi di gravame:
a) sarebbe, anzitutto, erroneo il capo della decisione appellata che ha valorizzato il motivo di ricorso sub 6. Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nell’offerta tecnica di SI. sarebbe espressamente valorizzata quella funzionalità che il TAR ha, invece, ritenuto assente e consistente nella possibile “creazione di report ed alert standard e/o personalizzati in funzione delle esigenze dell’Ente e con cadenza periodica”. Sulla scorta della suddetta formula d’impegno sarebbe inconferente che SI. non abbia espressamente indicato che il software proposto è in grado di indicare il dato minimo richiesto per la rilevazione degli scostamenti nel consumo reale del farmaco (superiore al 25%), per due ordini di ragioni: anzitutto perché l’applicativo offerto contempla numerose funzionalità aggiuntive che ricomprendono sicuramente quelle minime richieste; in secondo luogo perché con la presentazione dell’offerta SI. ha integralmente accettato tutti i termini, le condizioni e le specifiche minime richieste dalla lex specialis, per cui ogni questione relativa alla mancata menzione della segnalazione del citato scostamento perderebbe qualsivoglia rilevanza;
b) sotto distinto profilo, contrariamente a quanto statuito dal TAR, i software offerti dalla controinteressata Me. sarebbero effettivamente due, OX. (Me.) e VI. (Vi.), come indicato nel documento dell’offerta tecnica e a nulla rileverebbe la scelta praticata dall’appellata di descrivere le caratteristiche del solo software VI.; la commissione di gara avrebbe, dunque, correttamente inteso la proposta presentata dalla detta controinteressata, senza incorrere in alcun errore di fatto. Il giudizio del Tar integrerebbe peraltro una marcata violazione del perimetro della discrezionalità tecnica riservata alla commissione giudicatrice;
c) del pari sarebbe erroneo il capo della sentenza appellata recante l’accoglimento dei motivi d’impugnazione sub 2 e 4. In relazione al motivo sub 2 non sarebbe dato rintracciare nella sentenza alcuna motivazione. In relazione al motivo sub 4 il giudice di primo grado non avrebbe inteso correttamente l’offerta presentata da SI.. Da un lato, infatti, l’elenco degli Stati in cui SI. può garantire l’assistenza nei paesi extra UE sarebbe stato reso disponibile mediante rinvio per relationem al sito di Ox. Wo.. L’espressione riportata nell’offerta, per cui Ox. Wo. sarebbe in grado di fornire il servizio di ossigenoterapia “in ogni luogo del pianeta in cui tale servizio possa essere effettuato con adeguati standard di sicurezza” non costituirebbe, inoltre, una limitazione tale da inficiare in modo significativo la distribuzione del servizio di ossigenoterapia per il tramite del partner di SI. e sarebbe stata correttamente considerata dalla commissione di gara come un mero avvertimento cautelativo;
d) illegittima si rivelerebbe anche la statuizione di accoglimento del motivo di ricorso sub 9. Ed, invero, anche a voler escludere 5 dei 15 concentratori fissi offerti da SI., le offerte dei due concorrenti sarebbero assolutamente equiparabili, poiché Me. avrebbe offerto 10 dispositivi. La gamma dei concentratori offerti dai concorrenti differirebbe, infatti, per un solo dispositivo: Me. non ha offerto il modello “Invacare perfecto2V” pediatrico (offerto, viceversa, da SI.) mentre SI., di converso, non ha offerto il modello “Ai. Ne. El.” offerto dal RTI Me.. In secondo luogo, il Tar avrebbe argomentato la propria decisione facendo riduttivamente riferimento soltanto al numero dei concentratori, senza considerare le previsioni della legge di gara che individuava un criterio di portata più ampia incline a valorizzare la varietà di gamma dei concentratori offerti. Infine, il Tar avrebbe comunque errato nel ritenere che i concentratori in questione non rispettassero le richieste del capitolato speciale.
e) parimenti meritevole di riforma sarebbe la statuizione di accoglimento del motivo d’impugnazione sub 10. La censura, in tesi, avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse poiché l’errore nella determinazione del peso dei concentratori, siccome consumato anche nello scrutinio dell’offerta Me., avrebbe finito per avvantaggiare SI.: la corretta attribuzione di punteggio a entrambi i concorrenti comporterebbe un incremento del punteggio di SI. (da 3,72 a 3,88). Inoltre, difetterebbe la prova di resistenza, poiché la riparametrazione del punteggio non consentirebbe, comunque, a Me. di eguagliare o superare SI.;
f) la decisione appellata andrebbe riformata anche nella parte in cui ha accolto il motivo d’impugnazione sub 11. Il criterio Q1 applicato per la valutazione dei prodotti consumabili implicava, infatti, un giudizio di natura qualitativa, senza che rilevassero dati numerici come invece erroneamente ritenuto dal TAR;
g) SI. lamenta, infine, l’ingiustizia della condanna alle spese.
4. Si è costituito in giudizio il raggruppamento Me.-Vi., che ha spiegato appello incidentale, per mezzo del quale ha chiesto la riforma della sentenza del Tar limitatamente ai capi della decisione di primo grado recanti statuizioni di rigetto:
a) l’appellante incidentale lamenta, anzitutto, l’illegittimità della sentenza di primo grado nella parte in cui il TAR, pur accogliendo i relativi motivi di impugnazione, ha ritenuto che la diversa attribuzione dei punteggi o comunque la dichiarazione di inammissibilità dell’offerta tecnica di SI. non potesse condurre all’accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione a Me.;
b) deduce, inoltre, che il giudice di primo grado erroneamente non ha rilevato l’inammissibilità dell’offerta tecnica di SI. in relazione all’improprio utilizzo di risorse di un soggetto terzo (deposito autorizzato di Al. s.r.l.). Sul punto, soggiunge che, in disparte la mancanza di una conferente prova sulla disponibilità del deposito, sarebbe stato, comunque, necessario un diretto coinvolgimento della società terza nell’offerta tramite avvalimento o subappalto, trattandosi di un segmento del servizio posto a base di gara. Inoltre, la disponibilità del deposito di Al. in (omissis), non consentirebbe a SI. di assicurare le tempistiche proposte (1 ora dalla chiamata del paziente): da qui l’illegittimità del punteggio massimo (5 punti) attribuito per il parametro 2.2;
c) l’appellante incidentale lamenta l’illegittimità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha rilevato la mancata allegazione da parte di SI. di uno specifico piano di subentro al fornitore uscente, con ciò non consentendo alla stazione appaltante di avere idea dell’organizzazione che verrà posta in essere nelle fasi di start-up della commessa, in violazione del punto 3.3 lett. g) del capitolato, che indicava il piano di subentro tra le condizioni minime (specifiche tecniche);
d) del pari, il TAR non avrebbe rilevato le carenze dell’offerta SI. che non recherebbe specifica evidenza del personale addetto alla consegna e degli automezzi dedicati;
e) sarebbe, altresì, illegittima la decisione del Tar nella parte in cui ha respinto la censura incentrata sul difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi anche a cagione della genericità degli indicatori all’uopo confezionati (punti 1.1, 2.4, 3.1, 3.2 e 4.2);
f) sarebbero erroneo – e di ciò il TAR non si sarebbe avveduto – il punteggio assegnato a SI. per la telemetria dedicata (punto 1.2 del paragrafo 4), non avendo questi minimamente descritto il servizio di telemetria offerto ad un pool di 15 pazienti, secondo quanto specificato dal chiarimento al quesito n. 75.
4.1 Con memoria depositata, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 101 c.p.a., Me. ha, poi, riproposto i motivi di censura non delibati in prime cure:
– l’applicativo offerto da SI. difetterebbe dell’ulteriore requisito di minima consistente nella produzione di un tracciato record mensile di fornitura di ossigeno liquido entro il giorno 5 del mese successivo;
– in subordine, illegittimità ed erroneità nell’attribuzione dei punteggi per violazione del metodo di attribuzione del coefficiente previsto dall’art. 17.2 del disciplinare e nella scala dei valori ivi definita;
– in subordine, errata composizione della commissione in relazione alla determinazione 5/16 del commissario straordinario.
4.2. Alla pubblica udienza del 30 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto. Consegue al rigetto del suddetto mezzo la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale nei limiti e nei sensi di seguito indicati.
6. In prospettiva metodologica, vanno passati in rassegna, anzitutto, i motivi con i quali l’appellante principale contesta la decisione di primo grado nella parte in cui, in accoglimento del ricorso della controinteressata Me., ha ritenuto che SI. dovesse essere esclusa dalla gara a cagione di deficienze strutturali dell’offerta tecnica presentata siccome priva delle caratteristiche minime richieste dal capitolato tecnico.
Segnatamente, nel ventaglio delle doglianze articolate in prime cure da Me. e valorizzate dal TAR, tale attitudine espulsiva è stata riconosciuta dal giudice territoriale in relazione al motivo di ricorso sub 6 nella parte in cui censurava il mancato allineamento alle prescrizioni capitolari di cui alla lett. f) del punto 3.3 non recando evidenza il progetto SI. della capacità di segnalare lo scostamento, sia in aumento che in diminuzione rispetto al prescritto, superiore al 25%.
6.1 Segnatamente, il capitolato tecnico prestazionale di gara, al punto 3.3 “Descrizione del servizio” ha previsto che “Il Servizio di Ossigenoterapia domiciliare” deve intendersi assunto ed eseguito con il rispetto delle condizioni minime di seguito indicate”. Tra le condizioni minime richieste, il punto 3.3 lett. f), rubricato “Applicativo informatico per la gestione del paziente e della fornitura di ossigeno comprendente tutti i dati richiesti del flusso informativo mensile obbligatorio Sistemi LOX”, chiarisce che il fornitore dovrà mettere a disposizione un applicativo collegabile al sistema informatico aziendale, ovvero accessibile via web con adeguati livelli di sicurezza, per la gestione informatica della cartella clinica del paziente comprendente le informazioni ivi elencate. Al punto 3.3. lett. f), sono indicate, in dettaglio, le informazioni di base di cui il software applicativo deve assicurare la gestione per il servizio di ossigenoterapia, tra cui risulta annoverata nella relativa elencazione la “segnalazione scostamento sia in aumento che in diminuzione rispetto al prescritto superiore al 25% (per permettere di gestire immediatamente casi eclatanti)”.
6.2. Di contro, il TAR, in accoglimento di una mirata censura (motivo sub 6) contenuta nell’originario ricorso di primo grado, ha ritenuto che dalla descrizione dell’applicativo offerto da SI. emergesse la carenza della funzionalità di segnalazione degli scostamenti, sia in aumento che in diminuzione del consumo del farmaco rispetto al prescritto, superiore al 25% per la gestione immediata di casi eclatanti.
Segnatamente, il giudice di primo grado ha rilevato che l’applicativo offerto da SI. dovesse ritenersi inadeguato non tanto perché non contemplasse effettivamente un sistema di misurazione degli scostamenti in grado di rilevare anche quelli superiori o inferiori al 25 %, quanto perché non prevedeva un sistema di allarme (segnalazione o cd. alert) in grado di portare prontamente all’attenzione della struttura sanitaria eventuali scostamenti, senza bisogno di consultare appositamente il report con il monitoraggio dei dati di compliance di ogni paziente.
Peraltro, il TAR ha efficacemente rimarcato la rilevanza di tale prescrizione siccome rispondente ad un interesse pubblico espressamente esplicitato nel capitolato (gestire “immediatamente” i casi di scostamento eclatanti, in quanto > 25%).
6.3. Con il mezzo qui in rilievo l’appellante principale oppone che il TAR non avrebbe correttamente valutato i contenuti dell’offerta SI.. Ed, invero, secondo tale operatore da una piana lettura dell’offerta tecnica si evincerebbe che l’applicativo proposto (cd. I-SI.) contempli la possibilità di creazione di report e alert standard e/o personalizzati in funzione delle esigenze dell’Ente e con cadenza periodica.
L’ampiezza della formulazione di tale impegno sarebbe di per sé idonea ad assorbire anche la funzionalità oggetto di contestazione. Di contro, nel costrutto giuridico dell’appellante assumerebbe una valenza neutra il fatto che SI. non abbia espressamente indicato che il software proposto è in grado di indicare il dato minimo richiesto per la rilevazione degli scostamenti nel consumo reale del farmaco (superiore al 25%), per due ordini di ragioni: anzitutto perché l’applicativo offerto contempla numerose funzionalità aggiuntive che ricomprendono sicuramente quelle minime richieste; in secondo luogo perché con la presentazione dell’offerta SI. ha integralmente accettato tutti i termini, le condizioni e le specifiche minime richieste dalla lex specialis, per cui ogni questione relativa alla mancata menzione della segnalazione del citato scostamento perderebbe, in una visione di insieme, qualsivoglia rilevanza. In via subordinata il TAR avrebbe dovuto disporre una verificazione.
6.4. Le tesi difensive sviluppate da SI., per quanto suggestive, non possono essere condivise.
Ed, invero, nell’offerta in questione sono analiticamente descritti l’architettura del sistema e le modalità di utilizzo della piattaforma dal cui esame, però, non è possibile trarre nessuna utile indicazione sulla sicura ed attuale sussistenza della funzionalità in contestazione.
Segnatamente, nel paragrafo descrittivo degli indicatori viene compiutamente descritto il profilo della compliance, quale consumo reale del farmaco rispetto al prescritto, onde registrare il dato clinico che misura l’aderenza della terapia al paziente.
Una serena lettura del progetto tecnico in argomento conferma il rilievo operato dal giudice di prime cure – e non contestato, in punto di fatto, da SI. – secondo cui il sistema offerto non reca esplicita evidenza della funzionalità qui in rilievo, qualificata nell’economia della disciplina di gara come requisito di minima, vale a dire la segnalazione degli scostamenti nel consumo reale del farmaco superiori al 25%, non figurando il suddetto dato tra le informazioni che il sistema I-SI., sulla scorta sia delle specifiche indicazioni fornite nella corrispondente voce degli indicatori che quelle illustrate in via riepilogativa, è dichiaratamente in grado di produrre.
6.5. E’ pur vero che, nell’illustrare le potenzialità dell’applicativo, l’offerta in argomento contempla la possibilità di “creazione di report ed alert standard e/o personalizzati in funzione delle esigenze dell’Ente e con cadenza periodica”, ciò nondimeno all’interno di tale dichiarata attitudine la caratteristica di minima qui in rilievo si porrebbe, al più, come miglioria da sviluppare per effetto di un’implementazione dei contenuti del sistema, ad oggi, non tarati sulle specifiche prescrizioni capitolari.
Tanto più che tra le possibili informazioni che tali report e alert sono in grado di fornire nemmeno è indicata, neppure a titolo di esempio, la funzionalità in argomento di cui, peraltro, non viene, nemmeno de futuro, comprovata l’agevole ed immediata predicabilità . E’ poi di tutta evidenza che la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come “carenza di un elemento formale dell’offerta” ai sensi ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 di guisa che ad essa non può sopperirsi con forme di soccorso istruttorio né in sede procedimentale né in sede processuale comportando tali irrituali opzioni una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 13/02/2019 n. 1030).
In definitiva, rispetto alle caratteristiche dell’applicativo offerto, che consente la creazione di reportistica a domanda del committente (senza peraltro annoverare la specifica funzionalità qui richiesta) e comprende un indicatore di generica compliance intesa come aderenza del consumo “reale” del farmaco rispetto al prescritto, il prodotto richiesto dalla stazione appaltante si differenziava per la capacità di segnalare gli scostamenti e gestire casi eclatanti indipendentemente dall’input dell’operatore, cioè senza bisogno di consultare appositamente il report con il monitoraggio dei dati di compliance di ogni paziente, ma attraverso uno specifico avvertimento (alert) compreso nella dotazione di base dello strumento.
6.6. L’offerta di SI. appare, dunque, redatta, sotto tale specifico aspetto, in modo carente o quantomeno generico e indeterminato, laddove al contrario l’elencazione delle caratteristiche di minima richieste dalla stazione appaltante era formulata in modo puntuale ed avrebbe, pertanto, meritato un riscontro altrettanto specifico e puntuale sull’attitudine del sistema offerto a garantire, di base e nell’immediato, la funzionalità richiesta. Non è al riguardo superfluo rammentare che il disciplinare di gara, all’articolo 2, terzo periodo, precisava che “la fornitura e i servizi connessi dovranno rispettare i requisiti minimi, considerati quali elementi essenziali dell’offerta, richiesti a pena di esclusione dalla gara, stabiliti nel Capitolato tecnico e nei relativi allegati”. Tanto in piena aderenza alla disciplina di settore e segnatamente al combinato disposto degli artt. 59 comma 3 lettera a), 56 comma 6, 94 comma 1 del codice dei contratti il cui principio informatore ribadisce quale condizione minimale per l’aggiudicazione di un’offerta la sua piena rispondenza alle prescrizioni tecniche prescritte dalla legge di gara.
6.7. Orbene, alla stregua delle argomentazioni sopra rassegnate, il giudice di prime cure ha fatto buon governo dei principi predicabili in subiecta materia.
Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. V, 25/07/2019, n. 5260). È principio pacifico, invero, che le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26/02/2019, n. 1333; Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1926).
Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla Pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (cfr. da ultimo Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, 19 marzo 2019, n. 3644; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 18.1.2017 n. 23).
Né è possibile ritenere che le divisate lacune descrittive dell’offerta potessero trovare valida compensazione nella generica dichiarazione di accettazione delle prescrizioni capitolari che ciascun operatore era chiamato a rendere. Un’opzione ermeneutica di tal fatta si risolverebbe nella sostanziale vanificazione del confronto competitivo che, viceversa, e vieppiù in un confronto concorrenziale orientato alla stregua del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, necessita di una chiara declinazione dei contenuti dell’offerta tecnica intorno ai quali deve necessariamente formarsi il consapevole consenso della stazione appaltante.
Parimenti nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo, come pur prospettato dall’appellante, ad un approfondimento istruttorio, atteso che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019, n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice.
6.8. La portata escludente del suddetto rilievo assume nell’economia della res iudicanda rilievo dirimente in quanto vale già di per sé a reggere la statuizione di annullamento della decisione di primo grado, privando il concorrente della disponibilità di interessi qualificati a contestare, per i profili ulteriori, le modalità di svolgimento e le valutazioni compiute dal seggio di gara.
Ed, invero, la conferma della detta sentenza nella parte in cui ha censurato la mancata esclusione di SI. a cagione delle rilevate deficienze strutturali dell’offerta presentata comporta il venir meno dell’interesse a coltivare i residui argomenti censorei che involgono esclusivamente la legittimità dei punteggi assegnati dalla Commissione di gara, tema di discussione che evidentemente ha ragione d’essere unicamente rispetto ad offerte giudicate ammissibili e regolari e che, pertanto, possono ancora competere per l’utile conseguimento del bene della vita.
D’altro canto, è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui laddove una sentenza amministrativa sia sorretta da una pluralità di ragioni, distinte ed autonome, ciascuna delle quali giuridicamente e logicamente sufficiente a giustificare la decisione adottata, è sufficiente che una sola di esse resista al vaglio in sede giurisdizionale perché divengano inammissibili, per difetto di interesse, le censure relative alle altre ragioni parimenti ostative (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 03/12/2018, n. 6827; Consiglio di Stato, sez. IV, 28/06/2018, n. 3972).
6.9. Infine, non hanno pregio le doglianze dell’appellante quanto al governo delle spese di giudizio avendo il TAR fatto corretta applicazione del principio di soccombenza, al quale può derogarsi in presenza di gravi ed eccezionali ragioni, qui non in rilievo.
7. Il suddetto arresto decisorio comporta l’improcedibilità dell’appello incidentale salvo che per la prima censura la quale riflette un autonomo interesse correttivo in ordine alla portata conformativa del dictum di accoglimento essendo funzionale al conseguimento di un’utilità ulteriore ed aggiuntiva rispetto a quella rinveniente dall’effetto demolitorio dell’aggiudicazione pronunciata nei confronti di SI..
Ed, invero, Me. rivendica, in aggiunta, quale effetto dell’accoglimento del proprio ricorso di primo grado, anche un positivo riscontro della formulata domanda di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione diretta a suo favore.
Sul punto, il Collegio ritiene sia corretta la valutazione operata dal giudice di primo grado in quanto l’effetto conformativo di tale sentenza implica l’obbligo della stazione appaltante di riavviare il procedimento selettivo muovendo dagli arresti decisori compendiati nel suindicato decisum che vede, dunque, ad oggi, Me. quale unico operatore rimasto in gara. L’annullamento dell’aggiudicazione, non risultando medio tempore la stipula del contratto, costituisce, dunque, già rimedio in forma specifica totalmente satisfattivo.
Al contempo, nell’economia della procedura qui in rilievo, residuano adempimenti valutativi (verifica di eventuale anomalia dell’offerta, controllo del possesso dei requisiti) cui resta tenuta la stazione appaltante ed alla quale non può sostituirsi il giudice in ossequio al principio di cui all’articolo 34 comma 3 del c.p.a.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello principale va respinto. Analoga soluzione reiettiva s’impone per l’appello incidentale per i profili suindicati dovendo, per il resto, tale mezzo essere dichiarato improcedibile.
Le spese del presente grado di giudizio, in ragione della parziale soccombenza reciproca e della peculiarità della vicenda scrutinata, vanno compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge l’appello principale;
2) dichiara in parte improcedibile l’appello incidentale ed in parte lo respinge.
3) Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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