Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 19 ottobre 2020, n. 6307.
Nelle gare pubbliche il costo del lavoro risultante dalle tabelle ministeriali costituisce un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da esso non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia, ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta; evidenzia l’inattendibilità dell’offerta esclusivamente una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica.
Sentenza 19 ottobre 2020, n. 6307
Data udienza 1 ottobre 2020
Tag – parola chiave: Gara pubblica – Appalto di servizi – Servizio di refezione scolastica – Aggiudicazione – Impugnazione – Rigetto -Verifica di anomalia dell’offerta – Giudizio di congruità – Costo manodopera – Migliorie
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8374 del 2019, proposto da
Se. Ri. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Ca. ed An. Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Comune di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Am. Ba., Be. Ma. e Gi. Sa. De Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Gl. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Sa., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, viale (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno Sezione Prima, n. 01059/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Avellino e della Gl. Se. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti l’avvocato Ca.; preso altresì atto della richiesta di passaggio in decisione senza discussione depositata dall’avvocato Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- La Se. Ri. s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 17 giugno 2019, n. 1059 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, sez. I, che ha respinto il suo ricorso avverso la determina dirigenziale del Comune di Avellino n. 199 in data 31 ottobre 2018, di aggiudicazione alla Gl. Se. s.r.l. della gara concernente il “servizio di refezione scolastica presso le scuole dell’infanzia, primarie ed il nido d’infanzia di pertinenza comunali – anni scolastici 2018/2019-2019/2020-2020-2021”.
Con il ricorso in primo grado la Se. Ri., risultata seconda graduata, ha contestato la incongruità del giudizio di non anomalia dell’offerta, espresso all’esito del subprocedimento di verifica, e comunque l’inattendibilità dell’offerta presentata dalla Gobal Service, anche in relazione ai giustificativi dalla medesima prodotti in data 12, 15 e 23 ottobre 2018; ha dedotto altresì l’inutilizzabilità del “verbale sulla congruità del prezzo offerto” depositato dal Comune, non costituente atto di gara, in quanto successivo alla notifica del ricorso, in particolare incentrando le doglianze sul costo del personale, in relazione al quale sarebbe ravvisabile la violazione dei minimi retributivi inderogabili ed il mancato rispetto delle tabelle ministeriali, ma anche sulla mancata considerazione di altri costi.
2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso; ribadito che il subprocedimento di verifica dell’anomalia è espressione di valutazione tecnica insindacabile in sede giurisdizionale, avente natura globale e sintetica, ha rilevato che l’aggiudicataria ha offerto un prezzo unitario per singolo pasto di euro 2,906 (espressivo di un ribasso del 10,30 per cento), mentre la Se. Ri. ha proposto un prezzo unitario per singolo pasto di euro 3,01 (espressivo di un ribasso sul prezzo a base di gara del 7,10 per cento). La sentenza, evidenziata la palese prossimità delle due offerte, ha in particolare osservato che la voce di costo più significativa tra quelle che la ricorrente ritiene omessa dall’aggiudicataria (maggiore costo del personale per circa 295.000,00 euro) supera di gran lunga la differenza economica tra le due offerte.
3.- Con il ricorso in appello la Se. Ri. s.p.a. ha censurato la sentenza per violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di anomalia dell’offerta, rilevando l’inammissibilità di confronti comparativi tra offerte ai fini della valutazione dell’anomalia, dovendo detto giudizio riguardare gli elementi costitutivi dell’offerta analizzata in relazione alla capacità dell’impresa che l’ha espressa, e comunque, nel merito, ha dedotto l’insostenibilità dell’offerta della Gl. Se. con riguardo alle sottostime concernenti il costo del personale ed anche i costi di struttura, migliorie, attrezzature e costi di trasporto.
4. – Si sono costituiti in resistenza il Comune di Avellino e la Gl. Se. s.r.l. chiedendo la reiezione del ricorso in appello; la società Gl. Se. ha altresì riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse argomentata nella considerazione che, seguendo il ragionamento della Se., appare chiara anche l’inattendibilità della sua offerta, che andrebbe dunque esclusa.
5. – All’udienza dell’1 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo di appello censura la ratio decidendi della sentenza, rinvenuta nella comparazione tra le offerte concorrenti, laddove invece la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa.
Il motivo, pur non essendo soltanto questa comparazione il fondamento decisorio della sentenza (nel senso che la comparazione trova spazio, tra l’altro, come sviluppo argomentativo della affermata necessità di una valutazione dell’inattendibilità dell’offerta globale, e non parcellizzata), è fondato dal punto di vista metodologico.
Ed infatti la giurisprudenza, anche proprio della Sezione, richiamata dall’appellante, è nel senso che la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, in quanto va condotta con riguarda agli elementi costitutivi dell’offerta stessa ed alla capacità dell’impresa, tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne, di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo bene possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto tra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690).
2. – L’accoglimento di questo motivo impone la disamina delle censure di primo grado, reiterate in appello.
Il secondo motivo deduce l’insostenibilità ed inattendibilità dell’offerta della Gl. Se., anzitutto criticando la sentenza di prime cure per avere ritenuto “non significativo” il lamentato scostamento (pari a circa il 35 per cento) dalle tabelle ministeriali (per il C.C.N.L. Turismo, Comparto Pubblici Esercizi, Ristorazione Collettiva) del costo orario del personale dichiarato da Gl. Se., che si porrebbe addirittura al di sotto dei minimi retributivi inderogabili a decorrere dal gennaio 2019. Contesta altresì l’appellante, a dimostrazione del difetto di istruttoria del provvedimento gravato, l’assunto della sentenza secondo cui tali voci sarebbero assorbite dalla differenza in positivo (euro 90.781,49) tra il costo dichiarato del servizio e l’incidenza della manodopera sul singolo pasto (euro 1,60), come risultante da un “verbale di congruità dell’offerta” del R.U.P. postumo alla gara ed asseritamente retrodatato al 30 ottobre 2018; in ogni caso non risultano giustificati, per l’appellante, i costi per assenze, ferie e malattie, i costi per la formazione, per il responsabile del servizio, come pure i costi per nove (anziché otto) mesi del cuoco dedicato al nido dell’infanzia, per un totale complessivo di circa 295.000,00 euro.
Il motivo è infondato.
Va anzitutto ribadito il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche il costo del lavoro risultante dalle tabelle ministeriali costituisce un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da esso non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia, ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta; evidenzia l’inattendibilità dell’offerta esclusivamente una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; III, 9 giugno 2020, n. 3694).
Guardando poi alla sostanza del giudizio espresso dalla stazione appaltante, e prescindendo dunque dagli eccepiti profili di inammissibilità, appare del tutto generico il motivo dell’appellante, che allega esservi costi per 1900 ore di necessaria sostituzione, costi per 5.800 ore di formazione, euro 9.681,60 di costi per il responsabile del servizio, euro 3.179,88 per il cuoco dedicato al nido di infanzia.
Risulta, al contrario, nei limiti del sindacato di legittimità consentito alla giurisdizione amministrativa, ragionevole il giudizio di congruità da parte della stazione appaltante, la quale ha tenuto conto delle giustificazioni presentate dall’aggiudicataria, fermo rimanendo che il maggiore costo del personale, pari a circa euro 295.000,00, cui fa riferimento la Se. Ri., supererebbe la differenza economica tra le due offerte, rendendo incongrua anche quella dell’appellante.
In particolare, quanto ai costi per ferie, malattie e permessi, Gl. Se. ha rappresentato di poter supplire il personale con altro impiegato, senza dovere sostenere costi aggiuntivi; i costi per il responsabile del servizio rientrano tra quelli già previsti per il personale; per quanto concerne la protrazione di un mese dell’operatività del nido, va considerato che, in ogni caso, il servizio di refezione nella scuola dell’infanzia inizia circa un mese dopo l’inizio dell’anno scolastico.
3. – Il terzo motivo deduce poi l’inferiore inquadramento contrattuale delle unità lavorative (rispetto al C.C.N.L. di categoria) da parte della Gl. Se. (gli addetti mensa con esperienza andrebbero inquadrati nella categoria sesta super e non già nella sesta) e lamenta altresì un’indebita modifica dell’offerta in sede giudiziale.
Il motivo è infondato, in quanto Gl. Se. ha correttamente previsto l’inquadramento dell’aiuto cuoco (in quanto addetto al servizio mensa con più di un anno di servizio) e degli altri addetti al servizio nel sesto livello (impiegando lavoratori con meno di un anno di esperienza).
4. – Il quarto mezzo deduce poi, criticando l’omessa pronuncia su tali censure da parte del primo giudice, le carenze dell’offerta della Gl. Se. in ragione della mancata considerazione dei costi di struttura amministrativa e di spese generali (utenze per almeno euro 6.000,00 annui; spese amministrative di gara per euro 5.000,00; spese di manutenzione e pulizia per euro 10.000,00 annui; costi di formazione, per imprevisti e situazioni di emergenza). Analoga doglianza riguarda le sottostime dell’offerta per migliorie e attrezzature, come pure per costi di trasporto.
Anche tale motivo è infondato.
Anzitutto la prospettazione dell’appellante non tiene conto della circostanza che la Gl. Se. ha una propria struttura amministrativa operativa, e ciò ovviamente comporta delle ragionevoli economie di scala, o, per meglio dire, una distribuzione dei costi tra più commesse.
Per quanto riguarda le migliorie, risulta che Gl. Se. abbia proposto l’impiego di un corredo stoviglieria riutilizzabile, dal costo, per ogni utente, di euro 1,80, già nella disponibilità della società ; l’offerta tecnica aggiudicataria prevedeva inoltre impianti di acqua microfiltrata, brocche di vetro infrangibile riutilizzabili, stoviglie riutilizzabili (kit-lunch box), al fine di ridurre l’impatto ambientale del servizio, ma anche i costi (con risparmio di circa euro 37.674,00).
I costi di trasporto ammontano poi a 3,00/die per i tre automezzi (previsti in via ordinaria), con un’incidenza di 0,0138 a pasto; il ritiro dei rifiuti risulta svolto senza costi.
5. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello con l’unita domanda risarcitoria, va respinto.
La peculiarità della controversia, impingente in profili eminentemente fattuali, integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Alberto Urso – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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