Consiglio di Stato, Sentenza|7 dicembre 2020| n. 7717
Nelle gare di appalto, la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice ricadono nell’ampia discrezionalità tecnica ad essa riservata; per cui, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
Sentenza|7 dicembre 2020| n. 7717
Data udienza 3 dicembre 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Gara pubblica – Appalto di fornitura – Criterio di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Miglior rapporto qualità /prezzo – Criteri attribuzione punteggi – Confronto a coppie – Offerta tecnica – Conformità tecnica del prodotto offerto – Prova – Marcatura CE sull’apparecchiatura e acquisizione dichiarazione di conformità alla direttiva 98/79/EC – Oggetto della fornitura – Corrispondenza tra progetto tecnico e documentazione di gara – Verificazione – Attribuzione punteggi
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 153 del 2020, proposto dalla Ro. Di. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Gi. Fr. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Azienda Sanitaria Locale n. 2 – Lanciano Vasto Chieti, Regione Abruzzo, non costituite in giudizio;
Azienda Locale Sanitaria 4 Teramo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Di Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ar. Di. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Cr., Cl. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. St. Vi. in Roma, via (…);
Ho. It. S.r.l. – Società Unipersonale, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo Sezione Prima n. 00558/2019.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ar. Di. s.r.l. e dell’Azienda Locale Sanitaria 4 di Teramo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La vicenda qui in rilievo ha ad oggetto gli esiti della procedura selettiva indetta dall’Azienda USL 4 di Teramo con bando pubblicato in GURI in data 11/12/2017 per l’affidamento della fornitura triennale, rinnovabile per due anni, di sistemi completi analitici automatizzati per la determinazione di HR – HPV in prelievi cervico-vaginali.
La suddetta fornitura, finalizzata a garantire le attivita` di screening del cervicocarcinoma sull’intero territorio della Regione Abruzzo, riposa sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuare sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, con attribuzione di 70 punti all’elemento qualitativo e 30 punti a quello economico. L’attribuzione dei punteggi, quanto ai primi 8 criteri qualitativi, sarebbe dovuta avvenire attraverso il metodo del confronto a coppie a matrice triangolare e successiva riparametrazione finale del punteggio con assegnazione del punteggio massimo all’offerta relativamente migliore ed alle altre un punteggio proporzionale.
1.1. Partecipavano alla gara quattro operatori, Ho. It. srl, Ro. Di. spa, Ar. Di. spa ed Ab. srl e, all’esito della svolta selezione, la graduatoria finale vedeva Ar.prima classificata (con 93,070 punti) e Ro. seconda graduata (con 89,330 punti), a seguire Ho. e Ab. (rispettivamente con 89,260 e 42,730 punti): con deliberazione dell’AUSL Teramo n. 494 del 27/03/2019, la procedura veniva, quindi, aggiudicata definitivamente ad Ar..
1.2. Avverso tali risultanze Ro. spa proponeva ricorso innanzi al TAR per l’Abruzzo, L’Aquila, contestando sia le valutazioni effettuate dalla commissione di gara quanto alle assegnazione dei punteggi per l’offerta tecnica che la mancata esclusione dell’aggiudicataria Ar.. Nello stesso procedimento proponeva ricorso incidentale la Ho. It., terza classificata.
1.3. Parallelamente la Ho. proponeva ricorso innanzi allo stesso TAR (deciso con sentenza di rigetto n. 556/2019) e nel relativo procedimento Ro. Di. spiegava ricorso incidentale.
1.4. Nel corso del giudizio di primo grado il TAR ha disposto una verificazione sul dispositivo “HAMILTON MICROLAB STARLET IVD” e sull’accessorio “decapper module”, offerti da Ar., nonché sui sistemi offerti da Ro. e da Ho., ed all’esito, con sentenza n. 588 del 18 novembre 2019, ha respinto il ricorso proposto da Ro. e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.
2. Avverso la suddetta decisione, con il mezzo qui in rilievo, Ro. ha articolato i seguenti motivi di gravame:
a) con il primo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata laddove non ha rilevato l’erroneità delle valutazioni tecniche operate dalla commissione giudicatrice la quale avrebbe dovuto procedere all’esclusione di Ar.per violazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto a norma del quale era richiesta “la conformità dei sistemi alla normativa vigente in materia in campo nazionale e comunitario ed in particolare alla direttiva 98/79/EC recepita con D. Lgs. n° 332 del 08/09/2000”. Tanto in ragione del fatto che la dichiarazione di conformità alla direttiva CE /98/79 presentata in gara da Ar.riguardava l’apparecchio “Microlab STAR IVD”, macchinario diverso da quello offerto in gara, “HAMILTON MICROLAB STARLET IVD, Codice commerciale 173000-075 (CND W02050106), validato CE-IVD”. Le medesime lacune riguarderebbero, altresì, l’accessorio “Decapping Module”. Sul punto, la decisione di prime cure non sarebbe soddisfacente in quanto avrebbe recepito gli esiti della verificazione, condotta, però, non sulla base della documentazione prodotta da Ar.a corredo della propria offerta, come invece prescritto dal TAR;
b) l’appellante Ro. lamenta, poi, l’erroneità del capo della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha colto la dedotta violazione degli artt. 5 e 2 del capitolato speciale di appalto non avendo rilevato il primo giudice la carenza nell’offerta dell’aggiudicatario della descrizione in merito ai gruppi di continuità UPS, posto che nell’offerta tecnica avrebbero dovuto essere indicate le caratteristiche e le informazioni concernenti tutti i dispositivi e gli strumenti offerti. Ciò vieppiù in considerazione del fatto che l’art. 2 del capitolato prescriveva la fornitura anche di manuali completi che descrivessero le modalità di utilizzo o di funzionamento per lo scopo richiesto dal capitolato e le contestate omissioni descrittive riguarderebbero anche il funzionamento del Decapper Module, nemmeno menzionato nel manuale, quantomeno nella versione qui offerta;
c) la sentenza di primo grado sarebbe, altresì, erronea in relazione alla censura con cui si deduceva la contraddittorietà e genericità dell’offerta dell’aggiudicataria, non essendo chiaro se l’automazione della fase preanalitica fosse garantita dallo strumento Hamilton Microlab STARlet, oppure se fosse necessario un ulteriore strumento, quale il Decapping Module;
d) la sentenza sarebbe, altresì, erronea nella parte in cui assume che il sistema Ar.esegue 150 processi analitici in sei ore, evenienza questa smentita dalla verificazione anche perché il Microlab STARlet offerto da Ar. non avrebbe lo spazio sufficiente al suo interno per ospitare più di 40 campioni e gestirli in totale automazione, spazio destinato a ridursi se vi dovesse essere collocato l’accessorio di detappatura. Solo se al Microlab STARlet venisse affiancato il Decapping Module sarebbe possibile processare un numero maggiore di campioni, ma allora, in tal caso, occorreva un’autonoma certificazione per il suddetto accessorio. Ar. non avrebbe presentato in gara, come richiesto obbligatoriamente dal capitolato, una pubblicazione relativa al test Anyplex II HPV HR con la fase di amplificazione di 2 ore e 40 minuti che consentirebbe ad Ar. di rispettare la richiesta del capitolato circa la processazione di 150 campioni in 6 ore;
e) infine, l’appellante ripropone le doglianze esposte in prime cure in merito all’attribuzione dei punteggi relativamente ai criteri 1, 2, 6, 8, 9 descritti nell’art. 27 del disciplinare di gara.
2.1. L’ASL l Teramo e la Ar. Di. srl, resistono in giudizio ed hanno concluso per il rigetto dell’appello.
2.2. All’udienza camerale del 3.2.2020 l’istanza cautelare avanzata dall’odierno appellante è stata abbinata al merito ed alla successiva udienza del 4.6.2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2.3. Alla suddetta udienza del 4.6.2020 il Collegio, con ordinanza n. 4056 del 24.6.202, ha disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a. a completamento di quella già svolta in prime cure, all’uopo incaricando del suddetto incombente istruttorio l’Ing. An. Pe. Responsabile UO Ingegneria Clinica, Tecnologie Sanitarie e HTA, A.O.U. Federico II, che aveva già eseguito in primo grado mirati accertamenti sulle apparecchiature qui in rilievo per conto del TAR per l’Abruzzo, L’Aquila. Ha, dunque, confezionato i seguenti aggiuntivi quesiti: Dica il Verificatore se i flussi di lavoro nella tempistica indicata nell’offerta tecnica di Ar. sono compatibili con il protocollo di validazione dei test che il sistema suddetto, alla stregua della disciplina di gara ed in base al progetto offerto, è deputato a svolgere”.
2.4. In data 1.10.2019 il Verificatore, nella persona della Prof.ssa An. Pe., precedentemente autorizzata con decreto presidenziale n. 1292 del 14.9.2020 alla proroga dei termini per l’espletamento dell’incarico, ha depositato la relazione conclusiva.
2.5. All’udienza del 3.12.2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
3.1. Giusta quanto evidenziato nella narrativa in fatto l’appellante, attraverso un’articolata critica dell’approdo decisorio di primo grado, mira a sovvertire gli esiti della procedura selettiva indetta dall’AUSL 4 di Teramo per l’affidamento della fornitura triennale, rinnovabile per due anni, di sistemi completi analitici automatizzati per la determinazione di HR – HPV in prelievi cervico-vaginali. Nel costrutto giuridico dell’appellante la controinteressata Ar., graduata al primo posto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione in argomento o, comunque, in luogo dell’offerta dalla stessa presentata, avrebbe dovuto essere preferita l’offerta presentata dall’appellante per il miglior pregio tecnico. I motivi di gravame in cui si articola il mezzo qui in rilievo verranno di seguito passati in rassegna nell’ordine tracciato dalla stessa appellante.
4. L’appellante Ro. Di. deduce, anzitutto, l’erroneità del capo della decisione appellata con il quale è stata respinta la censura che denunciava la mancata esclusione della controinteressata Ar. per la violazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto a norma del quale ogni sistema offerto avrebbe dovuto soddisfare tra i requisiti indispensabili anche quello della “.. conformità dei sistemi alla normativa vigente in materia in campo nazionale e comunitario ed in particolare alla direttiva 98/79/EC recepita con D. Lgs. n° 332 del 08/09/2000”.
4.1. Nella propria ricostruzione l’appellante ribadisce come l’offerta di Ar.contenesse una dichiarazione di conformità alla direttiva 98/79/CE relativa al sistema Microlab STAR IVD e non invece a quello offerto in gara, Microlab starlet, strumento che costituisce la versione compatta del primo dal quale comunque si differenzia per la larghezza del ponte.
Viene inoltre evidenziato dall’appellante come l’offerta di Ar. si presenterebbe carente della dichiarazione di conformità richiesta dall’art. 5 del capitolato anche rispetto al “Decapping Module” offerto tra le “Tecnologie innovative per l’affidabilità del sistema Hamilton degli strumenti Stralet IVD”.
4.2. Sul punto, mette conto evidenziare che, nella relazione finale resa all’esito della verificazione disposta dal primo giudice, è stato rilevato che “attraverso l’analisi dei dati targa, ed in particolare della marcatura CE sull’apparecchiatura, nonché del fascicolo macchina, la commissione giudicatrice avrebbe potuto avere conferma che la strumentazione HAMILTON MICROLAB STARLET IVD è rispondente alla Direttiva 98/79/EC, soddisfa i requisiti essenziali di sicurezza previsti dalla normativa vigente e dispone della dichiarazione di conformità alla direttiva 98/79/EC recepita con d.lgs. n. 332/2000 – che ad ogni buon fine si allega alla presente (rif.608517/H del 8 settembre 2016)”.
Da qui la statuizione di primo grado di rigetto del capo di domanda in argomento, avendo, a tal riguardo, osservato il TAR che “il disciplinare non richiede, a pena di esclusione, la produzione della documentazione o certificazione di conformità del sistema, ma pone come requisito essenziale del materiale offerto la conformità alla normativa vigente” e che il quesito posto “non poteva intendersi limitato al solo esame della documentazione allegata all’offerta tecnica, essendo invece esteso anche agli atti di gara, a voler significare che la strumentazione oggetto della verificazione doveva essere identificata con certezza sulla base di entrambi, per poter poi procedere alla verifica necessaria per accertarne la conformità alla normativa vigente”.
4.3. Ebbene, l’odierna appellante osserva come, da una parte, la verificazione non è stata condotta nei limiti della documentazione prodotta da Ar.in procedura, bensì accedendo all’esame visivo dello strumento nonché a documenti prodotti solo in sede di istruttoria; dall’altra, come il TAR abbia errato nel considerare non comprovata la violazione dell’art. 5 del capitolato. Lo stesso, infatti, avrebbe dovuto essere letto in combinato disposto con l’art. 24 del capitolato medesimo in base al quale “saranno escluse le imprese che avranno presentato offerte tecniche non conformi rispetto ai requisiti espressamente richiesti all’art. 5 del capitolato speciale (ad eccezione dei c.d. “requisiti preferenziali” che saranno invece oggetto di valutazione) o documentazione da cui non sia possibile evincere la corrispondenza tecnica dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto” rendendosi dunque necessaria la produzione della dichiarazione di conformità non potendo diversamente evincersi la corrispondenza tecnica dei prodotti offerti con quanto richiesto.
Osserva ulteriormente l’appellante come Ar.abbia prodotto una certificazione afferente al Microlab star, dispositivo diverso seppur della medesima famiglia da quello offerto in procedura. Tale circostanza avrebbe comunque da sola dovuto condurre all’esclusione di Ar.che, producendo una certificazione inidonea, avrebbe così dimostrato di non possedere il requisito.
Né andrebbe trascurato secondo l’appellante il profilo temporale dello svolgimento della verificazione siccome tenutasi ad un anno e mezzo circa dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Tale lasso di tempo potrebbe aver permesso, nella ricostruzione operata da Ro., ad Ar. di immettere in commercio un sistema dotato di certificazione CE IVD.
4.4. Il motivo di gravame è infondato.
Va in primo luogo osservato come l’articolo 18 del disciplinare di gara, rubricato “Busta B-offerta tecnica”, preveda che la stessa busta contenga “..a pena di esclusione, la documentazione rilevante ai fini della valutazione degli elementi di natura qualitativa previsti all’art. 27 del presente disciplinare e dell’attribuzione dei punteggi ivi previsti. In particolare, a tal fine, dovrà essere inserito un progetto tecnico redatto in lingua italiana, sulle modalità di svolgimento della fornitura oggetto di gara…. Il progetto tecnico, dovrà essere timbrato e sottoscritto dal legale rappresentante della ditta o da persona abilitata ad impegnarla legalmente, almeno nell’ultimo foglio”.
È poi l’art. 5 del capitolato speciale a contenere l’indicazione dei requisiti che l’offerta deve possedere sotto il profilo quantitativo e delle caratteristiche tecniche. Tra i requisiti indispensabili da soddisfare è espressamente prevista la “conformità dei sistemi alla normativa vigente in materia in campo nazionale e comunitario ed in particolare alla direttiva 98/79/EC recepita con D. Lgs. n° 332 del 08/09/2000”.
Vale, poi, soggiungere che l’art. 24 del disciplinare di gara reca un’esplicita avvertenza a mente della quale saranno escluse “..le imprese che avranno presentato offerte tecniche non conformi rispetto ai requisiti espressamente richiesti all’art. 5 del capitolato speciale o documentazione da cui non sia possibile evincere la corrispondenza tecnica dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto”.
4.5. Orbene, a giudizio del Collegio, rispetto ai profili qui in contestazione, la decisione di prime cure riflette un’ampia capacità di resistenza alle doglianze attoree: è, invero, di tutta evidenza come da una lettura sistemica delle norme suindicate sia possibile inferire, anzitutto, la necessità che l’operatore garantisse la conformità del prodotto offerto alla disciplina di settore. Ciò nondimeno, la legge di gara non prescriveva in questa fase che il divisato risultato probatorio dovesse essere conseguito unidirezionalmente attraverso una specifica e ben individuata prova e tanto meno attraverso l’allegazione all’offerta della dichiarazione del fabbricante di conformità CE, come, invece, ritenuto dall’appellante.
All’interno di un sistema aperto così congegnato era, dunque, ben possibile che lo scrutinio del seggio di gara si svolgesse sulla base dei contenuti descrittivi compendiati nelle impegnative dichiarazioni all’uopo rese dai singoli operatori (qui oltretutto riscontrata dall’allegazione della certificazione riferita allo strumento capostipite della linea STAR) riservando ad una successiva fase di riscontro la verifica del possesso del requisito richiesto.
E nel caso qui in rilievo la Ar.ha comprovato, nelle forme suddette, tale requisito attestando nel progetto tecnico (in senso conforme anche il manuale dell’operatore star IVD/Starlet IVD), che nello stesso impianto del disciplinare costituiva la documentazione di riferimento per l’illustrazione dei requisiti essenziali e preferenziali, come “tutti i sistemi diagnostici forniti da Ar.Diagnostic srl sono conformi ai sensi della normativa vigente in campo nazionale e comunitario ed in particolare alla direttiva 98/79/EC”, in tal modo, ottemperando alle prescrizioni della disciplina di gara e, peraltro, sulla scorta di una qualificazione di contenuto ampio riferibile, per la sua portata (“tutti i sistemi diagnostici forniti…”), all’intero contenuto della strumentazione fornita, incluso il componente accessorio “Decapping Module”. Tanto, dunque, era di per sé già sufficiente per giudicare come ammissibile l’offerta tecnica della Ar..
Peraltro, con l’ausilio della verificazione la valenza rappresentativa della suindicata fonte (id est progetto tecnico) ha trovato specifica e diretta conferma, avendo il verificatore rilevato attraverso l’analisi dei dati targa, ed in particolare della marcatura CE sull’apparecchiatura e l’acquisizione della dichiarazione di conformità alla direttiva 98/79/EC recepita con d.lgs. n. 332/2000 (rif.608517/H del 8 settembre 2016) che la strumentazione HAMILTON MICROLAB STARLET IVD è rispondente alla Direttiva 98/79/EC e tanto, avuto riguardo alla suindicata data, in tempo antecedente alla data di indizione della selezione in argomento.
Ne discende, pertanto, che, da un lato, l’operatore ha ottemperato alle prescrizioni di gara e, dall’altro, che la verificazione ha confermato quanto dichiarato e cioè che il sistema offerto da Ar.corrisponde agli standard richiesti. Né possono essere qui presi in considerazione profili ulteriori e diversi rispetti a quelli veicolati nel ricorso di prime cure e legati alla tempistica di registrazione del sistema HAMILTON MICROLAB STARLET IVD rispetto ai quali, peraltro, la controinteressata ha opposto che solo dal 5 giugno 2014, con l’entrata in vigore il decreto ministeriale del 23 dicembre 2013, anche i dispositivi medico-diagnostici in vitro e i loro fabbricanti e mandatari devono essere registrati nel Repertorio dei dispositivi medici rimanendo del tutto facoltativa l’iscrizione nel suddetto Repertorio per i dispositivi commercializzati precedentemente a quella data.
5. Con la seconda censura l’appellante eccepisce la mancata rilevazione da parte del giudice di prime cure della dedotta violazione degli artt. 5 e 2 del capitolato di gara in quanto la sentenza appellata non avrebbe debitamente valutato la carenza nell’offerta dell’aggiudicataria dei gruppi di continuità UPS.
5.1. Nella ricostruzione operata da Ro. la fornitura dei gruppi di continuità rappresenta un requisito indispensabile dell’offerta di ogni operatore a norma dell’art. 5 del capitolato. L’offerta di Ar., invece, sarebbe al riguardo manchevole anche sotto il profilo dell’offerta economica, carenza questa che avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara. L’appellante evidenzia che, in base all’art. 2 del capitolato, l’offerta avrebbe dovuto contenere un “sistema completo”, nella cui definizione rientrano anche (cfr. lettera d) i “manuali di installazione e di utilizzo, forniti in lingua italiana, o in subordine con traduzione sintetica in italiano, purché contengano le prescrizioni di sicurezza e le principali modalità di funzionamento”. Il manuale presentato da Ar. che dovrebbe essere relativo allo strumento offerto STARlet farebbe, invece, riferimento ad un generico strumento Hamilton STAR/STARlet, non riporterebbe la descrizione della metodica applicativa utile a comprendere la modalità di svolgimento di una seduta analitica e, inoltre, non nominerebbe il Decapper Module offerto per l’automazione della fase pre analitica di stappamento e aliquotazione dei contenitori primari.
5.2. Il primo giudice ha sul punto osservato che il disciplinare di gara si limita a richiedere che l’offerta ne preveda la fornitura e, in parte qua, il progetto tecnico della Ar., che ne propone uno per ogni sistema, non merita censura in quanto corrispondente alla richiesta della legge di gara. Sotto il secondo profilo – incompletezza del sistema offerto – deve osservarsi che l’allegazione all’offerta tecnica dei manuali di installazione e di utilizzo non costituisce un requisito di ammissione alla gara.
Tenendo anche conto del dettato dell’art. 18 del disciplinare di gara il primo giudice ha concluso che indipendentemente dalla correttezza dei giudizi espressi dalla commissione, l’offerta tecnica di Ar.è stata proposta nella forma e con i contenuti richiesti dall’art 18 del disciplinare e di ciò la ricorrente si mostra consapevole perché in nessuna delle censure avanzate sulla valutazione del progetto di Ar., lamenta l’insufficienza o l’inadeguatezza della documentazione a tal fine richiesta o l’impossibilità di valutarla.
5.3. Anche la censura in commento non può essere condivisa dal Collegio rivelandosi ancora una volta le argomentazioni reiettive spese dal giudice di prime cure contraddistinte da intrinseca coerenza logica oltre che aderenti alla disciplina di gara.
Ed, invero, giova qui rammentare che l’art. 2 del capitolato di gara recava la definizione esplicita del “sistema completo” oggetto dell’offerta all’uopo precisandosi come lo stesso dovesse essere identificato con la fornitura in “service” di un sistema di beni e servizi “chiavi in mano” comprendenti in primo luogo la strumentazione, fornita in locazione, “corredata di tutti gli accessori necessari al buon funzionamento, anche se non descritti e quotati nell’offerta complessiva”, che dovrà presentare le caratteristiche tecniche descritte ed essere idonea ad eseguire complessivamente il numero delle prestazioni indicate (art. 2 lett.a). Nell’ultimo comma dello stesso articolo è chiarito come “nel prezzo unitario del test offerto, che scaturirà dall’aggiudicazione della gara, è inclusa la fornitura di tutti i beni e servizi “chiavi in mano” previsti nel presente capitolato”. Tali norme, lette alla luce delle disposizioni dell’art. 18, recante oltretutto un esplicito invito alla sinteticità, e dell’articolo 24 del disciplinare di gara consentono di convenire con la conclusione del primo giudice.
Ed, invero, la lex specialis si limitava a prevedere la fornitura anche dei gruppi di continuità senza porre ulteriori specifiche tecniche e tali elementi fanno indubbiamente parte del sistema offerto da Ar.che ne ha esplicitamente previsto nel progetto tecnico la relativa fornitura nella misura richiesta. Conseguentemente l’offerta appare completa né può ritenersi predicabile, vieppiù a pena di esclusione, l’esigibilità di oneri ulteriori quanto alla descrizione delle caratteristiche tecniche e di funzionamento di siffatti accessori siccome la relativa prescrizione non si evince dalla disciplina di gara che, anche rispetto alle prescrizioni capitolari di cui all’articolo 2, si limita a richiedere, quanto ai manuali di installazione e di utilizzo, che contengano le principali modalità di funzionamento (ammettendo, oltretutto, alla lettera a) la possibilità che singoli accessori non fossero descritti o analiticamente quotati.
5.4. Lo stesso è, poi, a dirsi quanto al Decapper offerto per l’automazione della fase pre analitica di stappamento e aliquotazione dei contenitori primari venendo qui in rilievo un componente accessorio dello Starlet in quanto strumentale al suo funzionamento. La carenza dunque di una specifica previsione ad esso dedicata nel manuale non può determinare di per sé, con la pretesa automaticità, l’esclusione di Ar.dalla procedura. Vale, infatti, qui ribadire che la minuta descrizione di ogni singolo componente dell’offerta all’interno del manuale non era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione e la idoneità del manuale fornito da Ar.(in funzione peraltro complementare rispetto ai contenuti descrittivi evincibili dal progetto tecnico) a veicolare informazioni adeguate ad illustrare le principali modalità di funzionamento del sistema è stata apprezzata dal seggio di gara sulla scorta di valutazioni che sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, esulano dal sindacato del giudice amministrativo se non per profili di manifesta illogicità ed irragionevolezza, qui non in rilievo.
Oltretutto, di esso viene fornita una descrizione, anche sul piano funzionale, nel progetto tecnico, in cui, alla sezione dedicata alle “tecnologie innovative per l’affidabilità del sistema Hamilton degli strumenti STARlet IVD offerti”, viene giustappunto individuato un decapping module di seconda generazione in grado di alloggiare 96 campioni e che può essere integrato con la strumentazione di estrazione/preparazione della piastra di amplificazione e mantiene, durante la fase di pipettamento, il tappo del vial su supporto per evitare qualsiasi rischio di contaminazione.
6. Nel costrutto giuridico dell’appellante l’offerta di Ar. avrebbe dovuto essere esclusa per genericità e contraddittorietà a cagione della mancata esplicitazione dello strumento deputato alla fase pre analitica, confusamente individuato nello STARlet o nel Decapper Module, che peraltro non verrebbe ben individuato nel manuale allegato.
6.1. L’appellante osserva come l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe connotata da un’incertezza assoluta su un elemento da considerarsi essenziale posto che non sarebbe chiaro come e da quale strumento vengano eseguite le operazioni di apertura e chiusura dei vials, né vi sarebbe modo di accertare la sussistenza del requisito indispensabile dell’automazione della fase preanalitica. Secondo la ricostruzione operata da Ro. ci sarebbe una discrasia tra quanto si evince dal progetto tecnico e quanto invece risulta dal manuale d’uso allegato al progetto non essendo chiaro se l’automatismo sia garantito dallo strumento Hamilton Microlab STARlet, ovvero se siano necessari ulteriori strumenti, in specie il decapping module, e se esso sia parte integrante dell’offerta, tenuto conto che, secondo lo schema riportato nel progetto, il decapping module sarebbe integrabile solo con lo STAR e non con lo STARlet offerto.
L’appellante delinea uno scenario tecnico in cui, nell’offerta aggiudicata, mancherebbe corrispondenza tra quanto offerto nel progetto tecnico e quanto invece inserito nella documentazione di gara, poi oggetto di verificazione, posto che, da una parte, si prevede un modulo detappatore interno, dall’altra, un modulo detappatore esterno; di tale modulo detappatore esterno mancherebbe, come già sopra anticipato, qualsivoglia informazione nella documentazione di gara relativa alle sue modalità di funzionamento e soprattutto alle prescrizioni di sicurezza.
Rileva poi Ro. come la circostanza dell’accertamento ad opera del verificatore delle concrete modalità di funzionamento del Decapping module unitamente allo strumento Microlab Starlet non varrebbe a sanare le denunciate incongruenze dell’offerta. L’attività di verificazione nei rilievi censori in commento viene, infatti, assimilata ad una surrettizia forma di soccorso istruttorio impropriamente utilizzata per ovviare all’indeterminatezza scaturente da un’offerta formulata in modo impreciso.
L’offerta, quindi, così formulata sarebbe carente, lacunosa e tale da indurre la commissione in errore circa il modulo detappatore proposto.
6.2. Contrariamente a quanto dedotto nel mezzo in epigrafe dall’appellante, ritiene il Collegio che, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’offerta tecnica presentata da Ar.indicasse in modo sufficientemente chiaro che la fase di preanalitica sarebbe stata curata dal sistema Microlab STARlet di cui costituiva un modulo accessorio il “Decapping Module” decritto nel Progetto tecnico (pag 14) e le cui funzioni generali – non già il modello effettivamente offerto e le relative caratteristiche tecniche – risultavano declinate alla p. 24 del Manuale d’uso”.
6.3. Certamente il principio di precisione e certezza rappresenta un predicato indefettibile dell’offerta sia in funzione di un corretto confronto concorrenziale tra gli operatori aspiranti alla singola commessa posta a base di gara sia per perimetrare in termini sufficientemente chiari il contenuto del regolamento convenzionale di interessi che lega la stazione appaltante al contraente privato.
D’altra parte, però, è principio parimenti consolidato quello secondo cui la declinazione del contenuto minimo dell’offerta tecnica deve necessariamente ricostruito in coerenza con le coordinate evincibili dalla legge di gara, mutuando rigorosamente da essa, alla stregua anzitutto del valore semantico delle proposizioni che la compongono, i profili essenziali vieppiù se ritenuti presidiati da sanzioni espulsive, di guisa che la stazione appaltante resta vincolata non meno dei concorrenti alla rigorosa applicazione della lex specialis.
6.4. Nel caso che ci occupa tali principi vanno contemperati nei termini di seguito esposti: da una parte, è ictu oculi evidente come l’allegazione di un manuale d’uso esplica, nell’economia della disciplina di gara, una funzione complementare rispetto al contenuto dell’offerta tecnica, quale desumibile dal progetto tecnico, esaurendo, per quanto qui di più diretto interesse, la sua tipica funzione conformativa nell’illustrare “le principali modalità di funzionamento” in ordine al sistema offerto. Ed, in tal ottica, il manuale offerto da Ar. intercetta tale finalità come peraltro è fatto palese dalla sua dichiarata riferibilità all’intera famiglia di work station ML STAR nelle versioni Microlab Star IVD e Microstarlet IVD di Hamilton (quest’ultima è la strumentazione offerta in gara). Nella suddetta corretta prospettiva di lettura è di tutta evidenza come – una volta assolta la sua funzione nei termini suindicati – il riferimento in esso contenuto ad un module decapping diverso (i.e. di prima generazione) rispetto a quello effettivamente dedotto in offerta (di seconda generazione) non assuma rilievo dirimente né può generare confusione nella stazione appaltante circa la composizione dell’offerta, per la quale è, viceversa, necessario riferirsi al progetto tecnico.
6.5. Orbene, nella suddetta corretta prospettiva d’esame, pur definendo poco leggibile e poco comprensibile lo schema grafico contenuto nell’apposita sezione, il verificatore ha, comunque, rilevato che la descrizione contenuta nel progetto tecnico è relativa al modello di modulo detappatore VCMS (Vial Cap Management System) ovvero lo stesso dispositivo inserito nel flusso di lavoro descritto nel progetto tecnico presentato dalla Ar., evenienza ulteriormente confermata – ex post – durante l’esecuzione della prova tecnica attraverso una mirata sperimentazione, di guisa che non può accedersi alla ricostruzione privilegiata dall’appellante secondo cui la verificazione si sarebbe risolta in una forma di improprio soccorso istruttorio, avendo essa solo fornito conferma ad un dato evinto, in prima battuta, dal progetto tecnico.
Il suddetto modulo rappresenta dunque un “dispositivo accessorio che fa parte del sistema Microlab STARlet IVD e costituisce una componente integrata nel sistema stesso”. Il Verificatore ne ha, altresì, compiutamente descritto i meccanismi di integrazione all’uopo evidenziando che “una volta posizionato lo strumento Microlab STARlet IVD sul piano di lavoro, viene affiancato il dispositivo VCMS, quindi la parte di deck di quest’ultimo dedicata al decapping, ovvero la parte che sporge sulla destra del modulo detappatore, viene sovrapposta alle prime 3 lane della piattaforma integrata Microlab STARlet IVD. La sagoma del deck del VCMS è tale da accoppiarsi meccanicamente ai blocchetti di scorrimento delle lane garantendo solidità e precisione di assemblaggio. Un ultimo blocco meccanico con dado a farfalla ne garantisce una tenuta stabile e sicura”.
6.6. Ne discende che l’offerta, contrariamente a quanto dedotto, risulta completa e sufficientemente chiara nelle sue articolazioni, non potendo essere valorizzate, per le ragioni suesposte, le discrasie descrittive rilevate in comparazione con il manuale prodotto che, per le funzioni assolte alla stregua della lex specialis, dequotano a profili non invalidanti essendo il suddetto manuale evidentemente chiamato, non già ad indicare la specifica tipologia dei componenti accessori integrati nel sistema offerto dal singolo operatore, ma solo ad illustrare le prescrizioni di sicurezza e le principali modalità di funzionamento dei dispositivi, avendo riguardo alle linee essenziali del processo lavorativo; a tal riguardo, come già efficacemente evidenziato dal giudice di primo grado, risultano comuni le modalità di funzionamento dei moduli di detapping oggetto di comparazione – apertura e chiusura automatica dei campioni dopo il prelievo dell’aliquota – utilizzabili nell’ambito del processo di analisi eseguito dal sistema integrato Microlab STARlet IVD.
6.7. Né occorreva, peraltro, che fosse necessario allegare, in aggiunta al progetto tecnico, una specifica e separata scheda tecnica quanto alle caratteristiche tecniche del suindicato modulo accessorio. D’altro canto, va qui ribadito che la idoneità dell’offerta tecnica di Ar., segnatamente quanto alla completezza dei suoi contenuti descrittivi, va verificata non in astratto ma alla stregua delle corrispondenti indicazioni contenute nella disciplina di gara dovendo rispetto ad esse apprezzarsi la portata della regula iuris compendiata all’articolo 24 del disciplinare nella parte in cui paventava l’adozione di possibili misure espulsive nel caso di “…documentazione da cui non sia possibile evincere la corrispondenza tecnica dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto” ed, a tal riguardo, si è già evidenziato, da un lato, come, ai fini qui in rilievo, l’unica vincolante indicazione attenesse al progetto tecnico e, dall’altro, che, rispetto ad esso, i manuali di utilizzo si collocavano su un piano funzionalmente diverso.
E’, dunque, solo nella suddetta ottica complementare – e non evidentemente in chiave sostituiva – che lo stesso verificatore ha evidenziato come la Commissione giudicatrice, ove mai avesse ritenuto necessario approfondire, avrebbe potuto prendere visione della strumentazione offerta in gara dalle società partecipanti, richiedendo alle ditte concorrenti di portare la strumentazione offerta in gara presso i laboratori utilizzatori, al fine di poter adottare correttamente le proprie valutazioni, così come previsto dall’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto.
6.8. Va qui poi evidenziato, per completezza espositiva, che anche rispetto a tale modulo accessorio il Verificatore ha avuto modo di constatare de visu la marcatura CE.
7. Con il quarto motivo di gravame l’appellante deduce l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha rilevato la violazione del combinato disposto dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto e dell’art. 27 del disciplinare quanto all’incapacità del sistema offerto da Ar.di processare 150 campioni nella giornata lavorativa standard pari a 6 ore, requisito richiesto a pena di esclusione.
7.1. Ro. ricostruisce il funzionamento del sistema Microlab starlet distinguendo l’ipotesi di un decapping interno, rispetto al quale sarebbe tecnicamente impossibile mantenere lo standard di 150 campioni per giornata lavorativa richiesto, da quella di un decapping module esterno che, invece, consentirebbe il rispetto dello standard ma che, al contempo, avrebbe richiesto l’allegazione di manuali e certificazioni CE IVD.
L’appellante quindi mette in dubbio la capacità stessa che il sistema Starlet possa processare il numero di campioni dichiarato nel progetto tecnico da Ar.radicando la suddetta teoria su uno studio offerto da Ar.a dimostrazione della validazione del sistema che riporta il processo eseguito con lo STARlet per 40 test.
7.2. Orbene, va qui ribadito che l’offerta di Ar., come sopra ricostruito, contiene un decapping module di seconda generazione di guisa che solo rispetto ad esso va esercitato il sindacato richiesto. Sul punto, la decisione appellata merita conferma dal momento che riposa sui concludenti esiti della svolta verificazione.
7.3. Si rivela, invero, corretta l’opzione privilegiata dal giudice di prime cure di richiamare le conclusive argomentazioni svolte dal Verificatore; tanto in aderenza – secondo una metodica più volte applicata da questa Sezione e qui replicabile – a quel diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento; non è quindi necessario che egli si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili con le conclusioni tratte” (cfr. Cass. sent. n. 1815/2015; Cass. civ. n. 282/2009; così anche Cass. civ. n. 8355/2007 e n. 12080/2000); ana principio è stato, invero, espresso anche in riferimento specifico alla verificazione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 16/04/2015, n. 1955).
7.4. E ciò vieppiù è a dirsi in considerazione del fatto che le risultanze della verificazione traggono alimento da una mirata prova tecnica nel corso della quale è stata ricostruita la tempistica del flusso di lavoro gestito dal sistema Ar.per come articolato nelle specifiche fasi analiticamente indicate nel corpo della verificazione e che valgono a delineare una seduta completa per processare 150 campioni come richiesto dalla legge di gara.
Sul punto le eloquenti conclusioni raggiunte dal Verificatore attestano che il tempo totale impiegato per l’esecuzione della seduta completa per processare 150 campioni non è stato superiore alle 6 ore, suddivise tra le operazioni preanalitiche, estrazione acidi nucleici, PCR Real Time e rilevazione, in conformità a quanto previsto dalla legge di gara.
In merito le contestazioni dell’appellante non sono idonee a mettere in dubbio l’attendibilità delle suddette conclusioni anche in considerazione del fatto che i dubbi esposti quanto al censimento cronologico delle indagini svolte risultano articolati senza tener conto della documentazione di supporto resa disponibile dal Verificatore secondo cui un immediato riscontro alle divisate conclusioni potrebbe essere tratto dall’analisi dei file log relativi alla prova tecnica di laboratorio dell’11 luglio 2019.
7.5. Restano, poi, assorbite negli esiti della suddetta sperimentazione le residue argomentazioni incentrate su uno studio relativo al test Anyplex II HPV HR nel quale si evidenzia che, ai fini della sua validazione clinica, si è tenuto conto della durata della fase di amplificazione rilevazione in Real Time PCR di 3 ore e 40 minuti (mentre nei flussi di lavori descritti nel progetto tecnico di HAr.tale fase viene stimata in 2 ore e 40 minuti). Sul punto, deve, infatti, osservarsi che il criterio in questione riflette le potenzialità intrinseche del sistema qui in rilievo che risultano direttamente verificate nel corso della sperimentazione di primo grado. Quanto poi al test, vanno qui, anzitutto, richiamate le controdeduzioni dell’appellata Ar. mutuate da un documento (Rapporto di aggiornamento n. 4 test hpv validati per lo screening del carcinoma della cervice uterina) del Gisci (Gruppo Italiano Screening del Cervicocarcinoma) in cui, dopo aver evidenziato che Sono state valutate solo le caratteristiche di validazione del dato clinico, mentre non rientrano in questo contesto gli aspetti legati all’automazione e alla produttività , si precisa che Nella Tabella 3 sono riportate, esclusivamente a puro titolo informativo, in quanto non rientrano nei criteri di validazione dei test, alcune informazioni generali sui sistemi strumentali di preanalitica ed analitica ed i mezzi di prelievo indicati in scheda tecnica dalla ditta produttrice del test, di guisa che non può dirsi confermato l’assunto dell’appellante sul diretto coinvolgimento, quale elemento condizionante, della strumentazione nella validazione clinica del test.
7.6. Va, poi, rammentato che, per i profili qui in rilievo, il Collegio ha disposto un mirato approfondimento istruttorio ed il verificatore all’uopo incaricato ha depositato in riscontro agli specifici aggiuntivi quesiti confezionati da questa Sezione un’articolata relazione alle cui conclusive risultanze è possibile fare sereno affidamento, essendo le stesse, da un lato, conseguite all’esito di un percorso di indagine analitico e rigoroso e, dall’altro, affidate ad un corredo argomentativo lineare e sufficientemente chiaro, avendo il verificatore replicato in modo esauriente e puntuale alle osservazioni critiche mosse dalle parti appellate.
Né è possibile dare credito alle generiche doglianze articolate dall’appellante quanto alla dedotta violazione del contraddittorio in ragione dell’eccessiva contrazione dei tempi di replica assegnati nel corso del procedimento di verificazione. Sul punto, è sufficiente notare che le parti sono state avvisate il 13.8.2020 che gli approfondimenti richiesti si sarebbero svolti il giorno 24 agosto 2020 ed il CT di parte designato dall’appellante ha potuto ampiamente controdedurre né risultano avanzate nella detta fase istanze di differimento ovvero richieste di maggior termine immotivatamente disattese.
Segnatamente, il Verificatore ha passato in rassegna tali quesiti concludendo nel senso che “i flussi di lavoro nella tempistica nel progetto tecnico presentato dalla in gara dalla Ar. compatibili con i protocolli di validazione del test offerto. Difatti l’analisi dei profili termici di amplificazione utilizzati nelle due diverse metodiche, quella semiquantitativa e quella qualitativa, non mostra alcuna differenza tra le due metodiche e la scelta della metodica qualitativa anziché quantitativa per lo screening del cervicovarcinoma non condiziona l’affidabilità del test”.
In altri termini, i due approcci diagnostici del kit Anyplex II HPV HR non presentano modifiche sostanziali del profilo termico di amplificazione e di conseguenza non sono ipotizzabili risultati clinici discordanti. Il verificatore ha, infatti, precisato che la diversa durata è da attribuire alle fasi aggiuntive di analisi di melting necessarie per l’analisi semiquantitativa, non indispensabile per uno screening, quale quello viceversa qui in rilievo.
D’altro canto, nel report del Gisci il test Anyplex rientra tra quelli completamente validati, senza alcuna specifica indicazione per la sola metodologia di analisi semiquantitativa. Senza contare, che, secondo quanto efficacemente evidenziato dal Verificatore, esistono altre pubblicazioni scientifiche, non citate dal GISCI in quanto non pienamente rispondenti ai requisisti considerati, che confermano la validità dell’approccio di tipo qualitativo del test Anyplex II HPV HR.
Sono poi di conforto quanto alle considerazioni fin qui svolte, e rispetto alle censure sopra passate in rassegna, le conformi conclusioni cui è giunta questa Sezione, in composizione diversa, in un procedimento di contenuto ana (cfr. Cons. St., Sez. III, 5 novembre 2020, n. 6820).
8. Con un ultimo gruppo di doglianze l’appellante ripropone le argomentazioni censoree già respinte dal primo giudice e che, nel costrutto giuridico attoreo, avrebbero dovuto dare luogo ad una rivalutazione dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche degli altri concorrenti in relazione ai criteri 1, 2, 6, 8, 9 di cui all’art. 27 del disciplinare di gara.
8.1. Sul punto, vale premettere che la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice ricadono nell’ampia discrezionalità tecnica ad essa riservata; per cui, fatto salvo il limite della abnormità del relativo giudizio, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a (Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; Consiglio di Stato sez. III, 14/01/2020, n. 330).
Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, ciò che nel caso di specie, come meglio si dirà nel prosieguo, non è affatto accaduto, in quanto non sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, tenuto conto dell’esame lessicale delle previsioni della legge speciale di gara (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 07/10/2019, n. 6753).
9. Il primo criterio di valutazione viene così descritto dal disciplinare di gara “Flessibilità : Il grado di preferenza verrà attribuito in base alla capacità dell’intero sistema di adattarsi alle diverse esigenze di processazione” -fino a 16 punti).
9.1. Ro. ritiene che i commissari non abbiano correttamente redistribuito le preferenze, in quanto tutte le aziende avrebbero proposto soluzioni che richiedono la conclusione della processazione dei campioni oltre l’orario indicato di 6 ore attraverso la cosiddetta fase over night. L’appellante critica il giudizio della commissione perché alla sua offerta, in grado di garantire 96 risultati nella giornata lavorativa di 6 ore, ha preferito l’offerta di Ho. che renderebbe disponibili i referti solo il giorno successivo al trattamento dei campioni. Secondo il primo giudice il dato, tratto da una tabella contenuta nel progetto tecnico di Ho., (pag. 14 del progetto) non appare correttamente riportato. Da essa infatti si evince che nel giorno dato “D1” vengono processati, dalla ricezione al rilascio dei risultati, 150 campioni.
Ro. evidenzia come Ho. ha identificato un “giorno D0”, nel quale i campioni vengono sottoposti esclusivamente alla fase preanalitica e nel quale, pertanto, non viene prodotto alcun risultato (mentre per Ro. nella giornata lavorativa di 6 ore comunque vengono refertati sicuramente 94 campioni per la prima seduta analitica). Tali campioni verrebbero processati dal sistema analitico Panther (e pertanto produrranno i relativi risultati) solo il giorno successivo (“D1”),
Sul punto, ritiene il Collegio che la statuizione del giudice di prime cure sia corretta nella rilevazione dei dati siccome coerenti con la documentazione di riferimento. Vale, infatti, soggiungere che nel proprio progetto Ho. più volte attesta la capacità del sistema offerto di processare 150 campioni al giorno e che la tabella su cui risultano costruite le censure dell’appellante è volta a descrivere i flussi di lavoro in rapporto all’impegno dell’operatore, riferendosi al giorno D1 la performance del sistema rispetto alla giornata tipo di routine avviata che, pertanto, appare il parametro più pertinente ai fini qui in rilievo. Vanno, infine, richiamate le considerazioni sopra svolte sul sistema offerto da HAr.e le relative potenzialità quanto alla produttività giornaliera. In definitiva, muovendo da tali premesse non può essere condivisa la metodica seguita dall’appellante di sovrapporre ai giudizi di merito dei commissari le proprie opinioni tecniche sulle preferenze da assegnare mediante elaborazione di una tabella recante gli esiti dei confronti a coppie sostitutiva di quella confezionata dal seggio di gara.
10. Il secondo criterio di valutazione atteneva alle “condizioni migliorative di assistenza tecnica rispetto a quanto richiesto dal CSA: Il grado di preferenza verra` attribuito in base alla prospettazione di modelli di intervento migliorativi rispetto a quanto richiesto nel CSA -fino a 5 punti. Ro. nel ricorso di prime cure ha dedotto sul punto che le valutazioni della Commissione sarebbero errate in quanto avrebbe proposto nel proprio progetto tecnico un tempo d’intervento di otto ore per sei giorni a settimana, mentre Ar.avrebbe offerto lo stesso tempo d’intervento richiesto dal capitolato (ventiquattro ore) senza offrire condizioni migliorative del servizio e Ab. e Ho. avrebbero offerto un tempo d’intervento di 12 ore.
10.1. Sul punto, il TAR ha opposto che la commissione, in coerenza con la formulazione letterale del criterio premiante, ha espresso un giudizio globale tenendo conto, non solo dei tempi, ma anche delle modalità (via cavo o via modem) dell’intervento, della funzionalità del sistema di assistenza e la fornitura di strumenti sostitutivi. Ha, dunque, concluso nel senso che non poteva dirsi comprovato che il confronto a coppie condotto su più parametri potesse determinare la prevalenza dell’offerta di Ro. solo perché migliore sui tempi d’intervento.
10.2. Orbene, come efficacemente rilevato dal giudice di prime cure la maggior ampiezza del campo di valutazione rimesso allo scrutinio del seggio di gara impediva di valorizzare il costrutto di parte appellante siccome polarizzato su un unico specifico aspetto, di per se stesso, però, inidoneo ad esaurire il ventaglio dei possibili profili premianti. Da qui la correttezza dei rilievi del giudice di primo grado dal momento che, non emergendo indici di chiaro sviamento di potere, restava interdetto al giudice interferire con le valutazioni di merito all’uopo svolte dal seggio di gara.
Né è possibile dare ingresso in questa fase agli ulteriori e diversi indici sintomatici allegati da Ro. solo con il mezzo di appello (numero di specialisti e applicativi sul territorio nazionale, ubicazione del call center, disponibilità oraria e settimanale del call center) e giammai, però, dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio di guisa che, diversamente opinando, verrebbe impropriamente dilatato l’ambito del giudizio di appello rispetto al ventaglio delle censure per come articolate in primo grado. Per lo stesso motivo non può nemmeno sostenersi che la decisione di prime cure sia generica ed inconferente atteso che la trama argomentativa del capo di sentenza qui in rilievo risulta calibrato in stretta coerenza con i contenuti della corrispondente censura.
E ciò senza contare che l’impostazione metodologica seguita dall’appellante, attraverso la previsione di punteggi sostitutivi, impinge nel merito delle valutazioni riservate al seggio di gara.
11. Il sesto criterio di valutazione premia il livello di sicurezza del sistema diagnostico al fine di evitare le contaminazioni crociate: Il grado di preferenza verra` attribuito in base al livello di sicurezza offerto dal sistema diagnostico in termini di “chiusura” del processo analitico e assenza di interventi intermedi potenzialmente contaminanti -fino a 8 punti.
11.1. L’appellante Ro. evidenzia di aver offerto nella propria soluzione progettuale l’enzima decontaminante AmpErase contenuto nel reagente di amplificazione CE IV, profilo questo che avrebbe dovuto essere premiato in quanto più funzionale rispetto all’obiettivo perseguito di garantire la chiusura del processo analitico e l’assenza di interventi intermedi potenzialmente contaminanti.
11.2. Il giudice di prime cure, nel respingere il suddetto motivo di doglianza, ha offerto sul punto una risposta ragionevole e del tutto convincente all’uopo evidenziando che la presenza dell’enzima AmpErase nei reagenti non può essere ritenuta dirimente poiché il criterio premiante valorizza, ai fini dell’attribuzione del grado di preferenza, la “chiusura” del processo analitico e l’assenza di interventi intermedi potenzialmente contaminanti.
Nella suddetta prospettiva ha, dunque, chiamato a conforto le risultanze della verificazione dalle quali si evince che nessun sistema può dirsi interamente automatizzato, tant’è che lo stesso sistema Cobas 4800 offerto dal Ro. prevede il caricamento manuale dei campioni, reagenti e elementi consumabili, operazioni manuali non dissimili dalla ricostituzione dei reagenti che Ro. indica quale elemento penalizzante delle offerte di Ab. Ar.e Ho..
Soggiunge, poi, che, rispetto al distinto profilo della separazione delle zone di lavoro proposta da Ar., la ricorrente non spiega perché tale dislocazione delle fasi della procedura costituirebbe un fattore negativo tale da attribuire nel confronto la preferenza a Ro. concludendo, dunque, nel senso della infondatezza della censura, al limite della genericità, perché non provata nelle premesse fattuali.
11.3. Sul punto, i rilievi del TAR riflettono una sufficiente capacità di resistenza al mezzo qui in rilievo che ripropone le medesime argomentazioni del ricorso introduttivo senza smentire l’assunto di fondo su cui riposa la decisione appellata circa l’esatta portata selettiva del criterio in argomento, che premiava il grado di chiusura e di automazione del processo di lavorazione rispetto ad interventi potenzialmente contaminanti da parte dell’operatore. Nella suddetta corretta prospettiva di valutazione – ed a fronte della registrata mancanza di una completa automazione dello stesso sistema offerto da Ro. – emerge con evidenza l’ampio margine di valutazione riservato alla Commissione il cui giudizio comparativo, riferito ai sistemi valutati nell’intero ciclo di funzionamento, non appare censurabile non emergendo profili di macroscopica illogicità ed irragionevolezza sì da rendere le conclusioni in contestazioni manifestamente inattendibili.
12. L’ottavo criterio di valutazione è incentrato sul “servizio di garanzia delle performance di laboratorio: Il grado di preferenza verra` attribuita in base alle modalita` di attivita` periodiche di ottimizzazione dei processi di laboratorio – fino a 4 punti.
12.1. La ricorrente ritiene che una corretta applicazione del criterio le avrebbe attribuito il massimo grado di preferenza in ragione del servizio di consulenza offerto in via aggiuntiva rispetto al servizio di assistenza tecnica ordinaria e straordinaria e all’offerta dei controlli di qualità interni ed esterni.
12.2. Ancora una volta si rivelano condivisibili le conclusioni cui è giunto il TAR nella parte in cui evidenzia che le argomentazioni censoree si basano sul dato indimostrato che il servizio di consulenza sia oggettivamente preferibile al controllo di qualità offerto da Ar.e da Ho. e alle caratteristiche del sistema offerto Ab.. Tanto in ragione del fatto che nel proprio impianto deduttivo l’appellante antepone un dato quantitativo, l’ampliamento del contenuto della propria offerta, rispetto agli aspetti qualitativi e contenutistici dei servizi offerti dalle concorrenti, restando, però, del tutto indimostrato il risultato che qui l’appellante intende conseguire di una maggiore e più significativa incidenza complessiva del servizio aggiuntivo offerto rispetto a quello stimato dal seggio di gara con propria insindacabile valutazione di merito.
13. Il nono criterio di valutazione concerne la Possibilità di tipizzazione parziale: Il punteggio verrà attribuito in base alla possibilità di tipizzazione parziale nella medesima seduta con la seguente modalità : se SI 6 punti, se No 0 punti.
13.1. La ricorrente sostiene che l’offerta di Ho. non avrebbe meritato alcun punteggio per l’insufficienza dei test offerti rispetto al fabbisogno della stazione appaltante di 45.000 test annui, in considerazione del fatto che il sistema offerto prevede la necessità di un test supplementare per la tipizzazione parziale dei campioni risultati positivi alla ricerca del papilloma virus. Il verificatore in effetti ha accertato, sulla base di dati percentuali rilevati da studi scientifici sulla popolazione italiana, che il numero dei test necessari da analizzare con il sistema offerto da Ho. per la rilevazione del papilloma virus e per la tipizzazione parziale dei campioni positivi non garantisce il fabbisogno a tal fine necessario.
13.2. Sul punto, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, le doglianze dell’appellante non superano la prova di resistenza in quanto fermi i punteggi attribuiti in applicazione degli altri criteri, qui confermati in ragione delle suesposte considerazioni, la detrazione -conseguente all’annullamento in parte qua del giudizio della commissione – dei sei punti attribuiti dalla commissione all’offerta di Ho. per il criterio tabellare n. 9, non comporterebbe un mutamento dell’ordine della graduatoria che vedrebbe, all’esito della riparametrazione dei punteggi, l’offerta tecnica Ar.(70 punti per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica) precedere comunque Ro. (66,78 punti per l’offerta tecnica e 29,13 per l’offerta economica).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.
La complessità dell’oggetto della controversia giustifica infine la compensazione delle spese del grado di appello.
Le spese della verificazione, alla cui definitiva liquidazione si procederà quando verrà presentata istanza da parte del verificatore, vanno poste a carico della parte appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, svolta in modalità da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Stefania Santoleri – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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