Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 29 aprile 2020, n. 2731.
La massima estrapolata:
Nel giudizio di appello è consentita la proposizione dei soli motivi aggiunti c.d. propri, vale a dire dei motivi aggiunti con i quali sono rilevati ulteriori vizi (e, dunque, aggiunti motivi di illegittimità ) a sostegno della domanda di annullamento dei provvedimenti o degli atti già impugnati, e non anche i motivi aggiunti c.d. impropri con i quali sono proposte nuove domande connesse a quelle già proposte.
Sentenza 29 aprile 2020, n. 2731
Data udienza 13 febbraio 2020
Tag – parola chiave: Processo amministrativo – Giudizio di appello – Proposizione di motivi aggiunti c.d. propri – Presupposti di ammissibilità – Proposizione di domande nuove – Inammissibilità
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2343 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LA. Re. s.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con HG. It. s.r.l. ed altri in qualità di mandanti, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ro., con domicilio eletto presso lo studio Mi. Pe. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ag., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
Ta. Re. s.r.l., in proprio e quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese con Fe. Co. St. s.c.a r.l. ed altri, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fi. La. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. 00322/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Ta. Re. s.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Gi. Ro., Gi. Ag., e Mi. Pe. in dichiarata delega di Gi. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione dirigenziale 26 aprile 2018, n. 150 (rettificata dalla successiva determinazione dirigenziale 14 giugno 2018, n. 249) il Comune di (omissis) indiceva una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto misto relativo al “POR Puglia 2014/2020, Asse VI, Azione 6.7 “SMART – IN PUGLIA Community Library, Biblioteca di Comunità : essenza di territorio, innovazione, comprensione nel segno del libro e della conoscenza”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. La lex specialis (bando e disciplinare di gara) prevedeva l’attribuzione di 75 punti per l’offerta tecnica, 5 punti per l’elemento tempo e 25 punti per l’offerta economica.
Quanto all’offerta tecnica, la valutazione riguardava l’elemento A (qualità, sostenibilità e certificazioni) e l’elemento B (servizi ex post e assistenza tecnica); la valutazione dell’elemento A, per il quale era prevista l’attribuzione di 50 punti, era a sua volta articolata in quattro sub – elementi, tra i quali, per quanto di interesse del presente giudizio interessa, in particolare, il sub-elemento A4, concernente il “Possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione Europea (Ec. UE) in relazione a beni o servizi oggetto del contratto. Nella misura pari o superiore al 30% del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto”, per il quale era prevista l’attribuzione max di 15 punti.
1.2. Alla gara partecipavano soltanto due operatori economici, il R.t.i. LA. Re. s.r.l., mandataria, con HG. It. s.r.l. ed altri, mandanti (d’ora in avanti anche solo R.t.i. La.), e il R.t.i. Ta. Re. s.r.l., mandataria, con Fe. Co. St. s.c.a r.l. ed altri, D.A. documentale di de V.G. & C. s.n. c., mandanti (d’ora in avanti anche solo R-t-i Ta. Re.).
1.3. All’esito della valutazione delle offerte veniva attribuito il punteggio complessivo di 98,8136 punti al R.t.i. Ta. Re. e di punti 88,7233 al R.t.i. La.; per l’elemento di valutazione A4 ad entrambi i raggruppamenti erano riconosciuti 15 punti.
1.4. Poiché entrambe le offerte risultavano anomale, la stazione appaltante chiedeva loro giustificazioni delle rispettive offerte tecniche, il cui esame non risultavano pienamente esaustivo tant’è che ad entrambe veniva chiesto un supplemento di chiarimento, in particolare per “…acquisire dalle ditte interpellate, apposita dichiarazione con relativa quantificazione delle lavorazioni con certificazioni Ec., al fine di giustificare l’importo minimo previsto dal bando di gara” (giusta verbale della commissione di gara del 2 ottobre 2018).
Successivamente la commissione, nella seduta del 16 ottobre 2018, pur riscontrando che “…entrambe le ditte non hanno ottemperato compiutamente alle richieste formalizzate con le predette note, limitandosi ad affermazioni dichiarativa (A.T.) o ad elencazioni non rispondenti alle finalità ricognitive richieste (ATI L.R.)”, riteneva nondimeno che le motivazioni addotte da entrambe a giustificazione della rispettiva offerta fossero “…sufficienti a dimostrate la non anomalia della stessa e pertanto la congruità sia dal punto di vista tecnica sia dal punto di vista economico – temporale”.
Con determinazione dirigenziale 25 ottobre 2018 n. 457 veniva pertanto disposta l’aggiudicazione definitiva in favori del R.t.i. Ta. Re..
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Pu. La. s.r.l., in proprio e quale mandataria del citato R.t.i. impugnava tale aggiudicazione, lamentando l’illegittimità sulla base di tre motivi; si costituivano in giudizio il Comune di (omissis) nonché il R.t.i. Ta. Re., che spiegava ricorso incidentale.
2.1. Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito tribunale, accogliendo l’eccezione preliminare di rito sollevata dal R.t.i., dichiarava inammissibile il ricorso principale per difetto di procura con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale per difetto di interesse.
3. Ha proposto appello La. s.r.l., nella qualità già indicata; si è costituito in giudizio il Comune di (omissis); il R.t.i. Ta. Re. ha spiegato appello incidentale, contestando la declaratoria di improcedibilità del suo ricorso incidentale e riproponendone le censure.
3.1. Con motivi aggiunti notificati il 25 giugno 2019 l’appellante ha impugnato la successiva determina dirigenziale 18 giugno 2019, n. 283, con la quale è stata dichiarata efficace ex art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 l’aggiudicazione definitiva a favore del raggruppamento controinteressato, estendendo i motivi di impugnazione dell’originario ricorso, ed ha proposto domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto se stipulato.
Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 22 luglio 2019 l’appellante ha impugnato anche gli atti della fase di verifica dei requisiti sulla base di due motivi, riproponendo anche la domanda di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.
3.2. Con la sentenza non definitiva 13 novembre 2019, n. 7795. la Sezione, accogliendo il primo motivo dell’appello (con assorbimento del secondo), ha riformato la sentenza impugnata ed ha dichiarato ammissibile il ricorso proposto in primo grado da R.t.i. La., ritenendo che, contrariamente a quanto rilevato dal primo giudice, la procura conferita dal legale rappresentante del raggruppamento ricorrente al proprio difensore contenesse regolare mandato a svolgere la necessaria attività difensiva mediante proposizione del ricorso al Tribunale amministrativo regionale.
Derivando da tale statuizione l’obbligo dell’esame dei motivi di primo grado (correttamente riproposti dall’appellante ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm.), è stata anche sottoposta alle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., la questione della conformità all’art. 69, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, del disciplinare di gara nella parte in cui (all’art. 4.1. – pag. 16) l’elemento di valutazione A4 “Possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione Europea (Ec. UE) in relazione a beni o servizi oggetto del contratto. Nella misura pari o superiore al 30% del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto” non avrebbe previsto una clausola di equivalenza.
3.1. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi sulla predetta questione, svolgendo anche repliche.
4. All’udienza pubblica del 13 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nell’appello principale sono riproposti i due motivi del ricorso principale; nell’appello incidentale è contenuto l’unico motivo del ricorso incidentale.
1.1. Il primo motivo riproposto da La. Ra. s.r.l. è rubricato “Violazione di legge del punto A4 della lex specialis prevista in bando a pag. 8 ed in disciplinare a pag. 16 (…) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, violazione della par condicio. Eccesso di potere per mancata verifica in merito alla ditta aggiudicataria del servizio. Violazione dei principi generali di imparzialità e trasparenza dell’agire della pubblica amministrazione. Confessione giudiziale, ed applicazione dell’art. 64, comma 2 cpa in merito alla circostanza che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria è carente dei requisiti necessari all’ottenimento del punteggio di 15 punti di cui al criterio A4 del disciplinare di gara”.
Il motivo, articolato in tre censure, è diretto, nel complesso, a contestare, la decisione della commissione giudicatrice relativa all’assegnazione dei 15 punti previsti per l’elemento di valutazione A4 “Possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione Europea (Ec. UE) in relazione a beni o servizi oggetto del contratto. Nella misura pari o superiore al 30% del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto”.
La decisione della commissione sarebbe censurabile da un duplice punto di vista.
In primo luogo, la commissione non avrebbe correttamente interpretato il trascritto criterio di valutazione A4, da integrare, secondo il ricorrente, con la clausola di equivalenza di cui all’art. 69, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, così da premiare l’offerta di prodotti con marchio Ec. – UE ed equivalenti, ossia quei concorrenti in grado di eseguire le lavorazioni oggetto dell’appalto con prodotti eco – compatibili; così interpretato il disciplinare, l’aggiudicataria non avrebbe meritato i 15 punti in palio considerando che nella sua offerta tecnica solo il 3,66% delle lavorazioni presenterebbe una certificazione eco – compatibile. I 15 punti, invece, sarebbero ben attribuiti alla ricorrente, la cui offerta presenterebbe una percentuale di prodotti e servizi certificati pari al 34,27%.
La decisione di assegnare ad entrambi i 15 punti sarebbe viziata, inoltre, da manifesta illogicità, travisamento dei fatti ed ingiustizia manifesta, avendo la commissione stessa dichiarato, nel verbale del 16 ottobre 2018, n. 5, e il Comune di (omissis) confermato nella memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, che entrambe le offerte erano carenti in relazione al requisito di cui al punto A4.
Nella terza censura la ricorrente ipotizza che la scelta di assegnare ad entrambe i 15 punti, pur nella dichiarata consapevolezza che per nessuna delle due erano meritati, poteva comprendersi solamente con l’intento (doloso) di favorire la controinteressata a suo danno, sottraendo l’aggiudicazione al rischio di immediato ricorso al giudice amministrativo; nella seconda censura, è, altresì, evidenziato che la controinteressata non aveva impugnato espressamente il verbale della commissione in cui si dava atto della carenza delle condizioni per l’assegnazione (anche) a suo favore del punteggio, circostanza, dunque, da ritenersi non contestata ex art. 64, comma 2, Cod. proc. amm..
1.2. Il motivo di ricorso incidentale di Ta. Re. s.r.l. è il seguente: la commissione giudicatrice avrebbe assegnato i 15 punti al R.t.i. La. pur avendo questa indicato un unico prodotto a marchio Ec. – UE, vale a dire l’idropittura traspirante “Bo.”, solo specificando, nelle giustificazioni, che tutti gli altri prodotti offerti erano in possesso di equivalente “certificazione ecogreen”.
2. I motivi riproposti nell’appello principale sono fondati; infondato è il motivo dell’appello incidentale.
2.1.Preliminarmente va respinta l’eccezione di irricevibilità del motivo di ricorso principale in quanto tardivamente proposto, già sviluppata dalla controinteressata in primo grado, e quivi riproposta in quanto non oggetto di pronuncia; il motivo sarebbe irricevibile poiché la ricorrente avrebbe inteso contestare l’altrui ammissione alla procedura, ma lo avrebbe fatto oltre il termine di cui all’art. 120, comma 2 – bis Cod. proc. amm., ratione temporis applicabile.
L’eccezione è infondata; come in precedenza esposto, La. s.r.l. ha sottoposto a critica la decisione assunta dalla commissione giudicatrice sull’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche e non i requisiti di partecipazione della controinteressata; il ricorso, pertanto, non avendo ad oggetto provvedimenti di ammissione, è stato tempestivamente proposto nei trenta giorni decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
2.2. Può, dunque, essere esaminato il merito delle censure.
La Sezione condivide l’interpretazione di La. della clausola del disciplinare di gara in cui è indicato il criterio di valutazione delle offerta A4: l’assegnazione dei 15 punti spetta agli operatori che abbiano offerto, per le lavorazioni oggetto dell’appalto, prodotti con marchio Ec. – UE o equivalenti.
Non si tratta qui di integrare la clausola del bando, quanto, piuttosto, di attenersi al significato letterale delle espressioni; il riferimento, con articolo indeterminativo, a beni e servizi dotati di marchio di qualità ecologica (“il possesso di un marchio di qualità ecologia dell’Unione europea”), porta a ritenere che l’etichetta Ec. – UE sia stata citata in parentesi a soli fini esemplificativi dei marchi attestanti la compatibilità del prodotto con l’ambiente apprezzati dalla commissione (per la preferenza per un’interpretazione strettamente letterale del bando di gara, cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1711; VI, 3 marzo 2020, n. 1537; V, 2 dicembre 2019, n. 8237).
Nella specie, poi, tale interpretazione è anche l’unica comunitariamente orientata poiché risponde all’esigenza di par condicio tra i concorrenti espressa dalla clausola di equivalenza prevista dall’art. 69, comma 2, del codice dei contratti (“Le amministrazioni aggiudicatrici che esigono un’etichettatura specifica accettano tutte le etichettature che confermano che i lavori, le forniture o i servizi soddisfano i requisiti equivalenti”) e direttamente derivante dalle direttive comunitarie: non è consentita una diversa valutazione dei concorrenti che si servano di prodotti del tutto equivalenti quanto alla compatibilità ambientale, per il solo fatto che uno di essi ne abbia in uso alcuni con marchio Ec. – UE.
2.3. Alla luce delle precedenti considerazioni va inteso il chiarimento reso dalla stazione appaltante al quesito n. 3, con il quale le imprese lamentavano la difficoltà a reperire materiali a marchio Ec. – UE ed avente il seguente tenore: “Il criterio di valutazione è conforme alle linee guida ANAC. Rientra nel margine di discrezionalità del RUP decidere e fissare, in conformità alle linee guida ANAC i criteri qualitativi al fine di garantire la qualità dell’affidamento. Non vi (è ) alcuna discriminazione essendo un principio che investe ugualmente tutti i partecipanti alla procedura.”.
Non è, in effetti, ivi esposta un’interpretazione restrittiva della clausola del bando, rivolta ad escludere l’apprezzamento di prodotti equivalenti, ma solo confermata la sua validità quale criterio premiale delle offerte presentate per la conformità alle Linee guida ANAC.
2.4. Va aggiunto ora che entrambi gli operatori avevano inteso la clausola del bando nel senso in precedenza descritto, come dimostra il fatto che in entrambe le offerte era valorizzato l’utilizzo di prodotti equivalenti a quelli con marchio Ec. UE in quanto eco – compatibili.
E’ vero, però, come affermato dall’appellante – ed è questa la ragione che porta all’accoglimento della prima censura – che l’aggiudicataria dichiarava, nella propria offerta tecnica, quanto al “possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea”, di non aver rintracciato in commercio “prodotti certificati Ec. equivalenti per caratteristiche a quanto richiesto dal Bando stesso” e si affidava alla commissione affinchè le attribuisse il massimo punteggio perché le aziende componenti il raggruppamento “possono garantire la fornitura, offrendo prodotti con ottime prestazioni ambientali ed energetiche”, ovvero anche perché “condividendo l’interesse per l’abbattimento dei consumi inutili e dei fattori inquinanti, le aziende del RTI sono da sempre orientate ad una politica di green supply chain e green logistic, con lo scopo di ridurre l’impatto ambientale dei processi di approvvigionamento, fornitura e sistemi di trasporto”.
In sostanza, per conseguire l’assegnazione del massimo punteggio previsto per il criterio di valutazione A4, Ta. Re., più che indicare i prodotti eco – compatibili che avrebbe utilizzato per le lavorazioni oggetto dell’appalto, esponeva la propria politica aziendale di rispetto per l’ambiente; si tratta, però, di profilo del tutto diverso da quello che la stazione appaltante intendeva premiare con il criterio di valutazione in esame.
Ha buon gioco, dunque, l’appellante principale ad affermare che i 15 punti assegnati all’offerta dell’aggiudicataria non fossero meritati, poiché le lavorazioni offerte con marchio Ec. – UE o equivalenti non raggiungevano in alcun modo la soglia minima prevista del 30%.
2.5. L’erronea interpretazione della clausola del bando ha inciso sull’operato della commissione giudicatrice anche dall’altro punto di vista indicato dall’appellante principale.
2.5.1. Va rammentato che la commissione, richiesto alle imprese – sia pure dopo aver già assegnato i 15 punti e nell’ambito, improprio, del sub – procedimento di verifica dell’anomalia – di chiarire in che modo le lavorazioni raggiungessero l’importo minimo previsto dal bando di gara del 30% con marchio Ec., una volta esaminati i giustificativi prodotti, si dichiarava insoddisfatta delle spiegazioni rese, ma decideva di tener fermo il punteggio massimo già attribuito ad entrambe nella fase di valutazione delle offerte tecniche.
2.5.2. Il Comune di (omissis) espone nella sua memoria, le ragioni per le quali la commissione giudicatrice aveva ritenuto di assegnare ad entrambi gli operatori i 15 punti per l’elemento di valutazione A4, pur avendo appurato – lo si afferma espressamente – che nessuna delle due imprese partecipanti aveva raggiunto, con la propria offerta, il limite del 30% di prodotti con marchio Ec. UE.
Secondo l’amministrazione, la commissione, piuttosto che assegnare un punteggio nullo, aveva ritenuto opportuno esaminare le offerte alla luce dei giustificativi prodotti nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia e premiarle per l’uso di materiale ecologico, resasi conto che la formale certificazione Ec. Ue, pur richiesta dal disciplinare, era riservata in Italia a merceologie non riguardanti prettamente o maggiormente quelle oggetto del bando, fatta eccezione per un numero ristrettissimo di materiali legnosi, e che, d’altra parte, non era possibile prendere in considerazione certificazioni similari, poiché il disciplinare richiedeva esclusivamente prodotti Ec. – UE, ovvero, per richiamare le parole della controinteressata, la commissione avrebbe scelto di tener conto della sensibilità dimostrata dalle imprese all’impiego di materiali eco compatibili nelle proprie attività .
2.5.3. E, tuttavia, così, la decisione della commissione giudicatrice risulta anche viziata da manifesta illogicità, irragionevolezza ed abnormità (vizi per i quali è consentito al giudice amministrativo sindacare la valutazione delle offerte tecniche, e l’attribuzione del relativo punteggio, da parte della commissione giudicatrice; cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094; V, 24 gennaio 2020, n. 574; III, 10 luglio 2019, n. 4865; V, 6 maggio 2019, n. 2893; III, 10 ottobre 2018, n. 5857; IV 31 agosto 2018 n. 5129; IV 09 luglio 2018 n. 4153; orientamento che, comunque, non consente al giudice di trincerarsi dietro formule rituali come chiarito da Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058).
La commissione, infatti, mal interpretando il disciplinare, ne ha completamente alterato il significato; di fatto ha sostituito il criterio premiale previsto dal disciplinare – l’offerta di prodotti e servizi per le lavorazioni oggetto del contratto – con altro e distinto parametro di valutazione delle offerte, riferito, questa volta, alle politiche di rispetto dell’ambiente adottate dalle imprese, che, chiaramente, l’aggiudicataria difende nei suoi scritti difensivi per le ragioni in precedenza spiegate, ma che risulta in palese contrarietà alla legge di gara.
2.6. L’appello incidentale di Ta. Re. s.r.l. è, invece, infondato poiché rivolto a contestare l’assegnazione dei 15 punti alla La. alla luce dell’interpretazione della clausola relativa al criterio di valutazione A4 che qui non è condivisa.
Sostiene, infatti, l’appellante incidentale che La. avrebbe offerto un unico prodotto a marchio Ec., vale a dire l’idropittura traspirante Ec. di marchio Bo., e che, per questo, avrebbe raggiunto la soglia, ampiamente insufficiente per l’assegnazione dei 15 punti, dello 0,637% del valore delle forniture e delle prestazioni oggetto del contratto (ovvero, a tener conto di quanto affermato nelle seconde giustificazioni trasmesse, dello 0,302%), mentre tutti gli altri prodotti riporterebbero certificazioni “ecogreen”.
Riconosciuto, allora, che la clausola andava diversamente interpretata come diretta a premiare l’utilizzo, per le lavorazioni oggetto dell’appalto, di prodotti con marchio Ec. – UE ed equivalente, è gioco forza ritenere il motivo dell’appello infondato, poiché, se è vero che nell’offerta di La. v’era un unico prodotto a marchio Ec. – Ue, è, altresì, espressamente riconosciuto che gli altri prodotti erano forniti di certificazioni “ecogreen”.
In che misura dovrà essere, poi, la commissione giudicatrice eventualmente ad accertarlo.
2.7. Si giunge, infatti, alla conclusione: l’accoglimento dei motivi proposti da La. comporta l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva a favore del R.t.i. Ta. Re., e degli atti presupposti, con particolare riferimento ai verbali della commissione giudicatrice relativi alla valutazione delle offerte.
In via consequenziale, sono caducati gli atti della fase di verifica dei requisiti ex art. 32 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ivi compresa la determinazione dirigenziale 18 giugno 2019, n. 283 impugnata con motivi aggiunti, dei quali, pertanto, è superflua la verifica di ammissibilità contestata in via di eccezione dalla controinteressata.
Il secondo motivo riproposto, rivolto a contestare le modalità di svolgimento della fase di verifica dell’anomalia delle offerte, è assorbito dall’accoglimento del primo motivo.
3. Non può essere, invece, pronunciata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 20 giugno 2019 tra il Comune di (omissis) e Ta. Re. s.r.l..
Va, infatti, accolta l’eccezione di inammissibilità sollevata da R.t.i. Ta. Re. per violazione dell’art. 104 Cod. proc. amm..
La. restauri non ha proposto la domanda di inefficacia del contratto nel ricorso di primo grado (né, altra domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, né in forma specifica né per equivalente).
La domanda di inefficacia, contenuta nei primi motivi aggiunti del 25 giugno 2019, e ribadita nei motivi aggiunti del 2 agosto 2019, costituisce, dunque, una domanda nuova, non proponibile, per la prima volta in appello ai sensi dell’art. 104, comma 1, cod. proc.amm.
Né la nuova domanda può trovare ingresso nel giudizio di appello attraverso i motivi aggiunti in appello previsti dall’art. 104, comma 3, cod. proc. amm., per il quale “qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o dei provvedimenti impugnati”; è infatti orientamento consolidato che nel giudizio di appello è consentita la proposizione dei soli motivi aggiunti c.d. propri, vale a dire dei motivi aggiunti con i quali sono rilevati ulteriori vizi (e, dunque, aggiunti motivi di illegittimità ) a sostegno della domanda di annullamento dei provvedimenti o degli atti già impugnati, e non anche i motivi aggiunti c.d. impropri con i quali sono proposte nuove domande connesse a quelle già proposte (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 2 dicembre 2019, n. 8239; V, 3 gennaio 2019, n. 69; VI, 7 settembre 2018, n. 5271; V, 6 luglio 2018, n. 4145; V, 2 luglio 2018, n. 4036; IV, 17 aprile 2018, n. 2280) o sono impugnati atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2018, n. 6663).
I motivi aggiunti del R.t.i. La. sono motivi impropri poiché con essi è proposta una domanda connessa a quella di annullamento dell’atto, rivolta a privare di effetti un atto, sia pure negoziale, sopravvenuto alla sentenza di primo grado; per la natura della domanda, è irrilevante che il contratto di appalto sia stato stipulato in pendenza del giudizio d’appello, la parte che ha ottenuto l’annullamento avrebbe dovuto, comunque, proporre la relativa domanda con il ricorso di primo grado.
3.1. L’appellante, peraltro, in replica all’eccezione di inammissibilità della controinteressata, invoca, in via subordinata, una pronuncia ex officio sull’inefficacia del contratto; a suo dire, allegata in giudizio l’avvenuta stipulazione del contratto, il giudice amministrativo, per aver annullato l’aggiudicazione, sarebbe, comunque, tenuto a pronunciarsi sulla conservazione del contratto, anche in carenza di espressa domanda di parte ai sensi degli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo.
La richiesta di pronuncia ex officio non può trovare accoglimento; la giurisprudenza amministrativa è consolidata nel ritenere che il giudice amministrativo possa pronunciare l’inefficacia del contratto solo in presenza di espressa (e, qui va aggiunto, validamente proposta) domanda di parte (Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2019, n. 7976; V, 29 ottobre 2019, n. 6131; V, 18 ottobre 2017, n. 4812; V, 21 agosto 2017, n. 4050; V, 17 ottobre 2016, n. 4272).
Nondimeno, è opportuno rammentare che la stessa giurisprudenza amministrativa ha precisato, in diverse occasioni, che all’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di statuizione sul contratto d’appalto – situazione evidentemente differente da quella in cui il giudice amministrativo, pur ritualmente richiesto dalla parte con domanda di declaratoria di inefficacia o di subentro, ritenga di mantener fermo il contratto soppesando espressamente le ragioni di cui all’art. 122 cod. proc. amm. – non può seguire l’inerzia della stazione appaltante (Cons. Stato, V, 21 novembre 2019, n. 7976; V, 2 agosto 2019, n. 5500); la stazione appaltante, infatti, è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l’operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all’interesse pubblico, risolvere il contratto e ripetere la procedura di gara (in applicazione del potere ora riconosciuto dall’art. 108, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1798).
E’ rimessa, dunque, alla valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice la decisione in ordine all’attivazione del potere di autotutela, con conseguente caducazione del contratto stipulato, in coerenza con il disposto annullamento dell’aggiudicazione (analoga riserva in Cons. Stato, V, 18 ottobre 2017, n. 4812 e IV, 3 luglio 2014, n. 3344).
4. In conclusione, decidendo nel merito, l’appello principale è accolto, mentre è respinto l’appello incidentale; gli atti impugnati sono annullati nei limiti di cui in motivazione.
Ogni altra domanda respinta.
5. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado del giudizio tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale, e, per gli effetti, accoglie il ricorso di primo grado di LA. Re. s.r.l. e respinge il ricorso incidentale di Ta. Re. s.r.l..
Respinge ogni altra domanda.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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