Il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e quella economica

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 29 aprile 2020, n. 2732.

La massima estrapolata:

Il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e quella economica (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante.

Sentenza 29 aprile 2020, n. 2732

Data udienza 30 gennaio 2020

Tag – parola chiave: Contratti della PA – Affidamento – Gara – Offerta tecnica – Divieto di commistione con offerta economica – Estensione – Interpretazione non formalistica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4853 del 2019, proposto da
Sa. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Na., con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fe. Pi., con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Br. Sa. in Roma, alla via (…);
nei confronti
Ci. Co. In. Mo. di Sa. Soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Gi., con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
As. Co. Scarl, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – sezione staccata di Pescara, sez. I, n. 138/2019, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Ci. Co. In. Mo. di Sa. Soc. Coop. a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2020 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Na., Pi. e Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1.- Il Comune di (omissis) indiceva, ai sensi dell’art. 183 d.lgs. n. 50/2016, una procedura, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, per l’affidamento in concessione “della progettazione definitiva ed esecutiva, della costruzione e gestione mediante finanza di progetto di una casa funeraria con annesso impianto di cremazione”, per un importo globale e complessivo dell’investimento di Euro 5.293.6554,22 come da quadro economico di progetto, di cui Euro 3853.000,00 per i lavori compresi oneri per la sicurezza.(art. 183, comma 15 del d.lgs. n. 50/2016)
Il corrispettivo della concessione, ai sensi dell’art. II.2.1.4. del bando, consisteva nel recupero dell’investimento attraverso i ricavi di gestione delle strutture ed impianti da realizzarsi con risorse totalmente a carico del concessionario, e la controprestazione a favore del concessionario consisteva esclusivamente nel diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente le opere realizzate per tutta la durata della concessione.
Alla gara partecipavano Sa. S.r.l., quale soggetto promotore, e Ci. Co. In. Mo. di Sa. Soc. coop. a r.l.,
All’esito della valutazione delle offerte, tecnica ed economica, quest’ultima conseguiva il miglior punteggio complessivo (91,56), a fronte di quello (75,03) conseguito dalla odierna appellante.
Effettuate le verifiche di legge, e ritenuti giustificati, all’esito di apposito contraddittorio, i profili di anomalia dell’offerta, in data 14 giugno 2018 la Commissione valutatrice comunicava che la “migliore offerta risultata congrua [era] quella presentata dall’impresa CI. S.c. a. r.l.” e disponeva “la comunicazione dell’esito di gara al promotore per l’esercizio del diritto di prelazione”.
Con nota del 9 giugno 2018, la stazione appaltante comunicava al promotore la possibilità di “adeguare la proposta” quella del primo graduato, esercitando il diritto di prelazione.
Con lettera del luglio 2018, la Sa. esercitava, con espressa riserva, il diritto di prelazione peraltro contestualmente impugnando, dinanzi al TAR per l’Abruzzo, la nota del 19 giugno 2018.
2.- Con sentenza n. 344/2018 il Tribunale adito dichiarava inammissibile il ricorso, sull’assunto che il termine concesso non dovesse ritenersi perentorio, potendo la prelazione essere esercitata fino al termine di quindi giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, che nella specie non era ancora intervenuta.
Con determina n. 556 del 6 dicembre 2019, l’Amministrazione disponeva quindi l’aggiudicazione definitiva della gara a favore di CI., nuovamente comunicando alla Sa., con nota del 10 dicembre 2018, la possibilità per di esercitare il diritto di prelazione.
3.- Con nuovo ricorso dinanzi al TAR per l’Abruzzo, Sa. – previa conferma, con riserva, dell’esercizio della prelazione – impugnava gli esiti della gara, lamentandone la complessiva illegittimità e, segnatamente, assumendo:
a) che l’aggiudicataria avesse inquinato l’offerta tecnica con un componente dell’offerta economica, avendo indicato nella bozza dell’atto di convenzione la durata temporale della concessione (“30 anni”);
b) che la formulata offerta economica fosse incompleta, non essendo la dichiarazione relativa all’ulteriore sconto praticato (rispetto a quello base previsto nell’atto di convenzione) conforme alle previsione di gara;
c) che l’offerta in questione dovesse ritenersi invalida in quanto, per un verso, “condizionata” e, per altro verso, implausibilmente migliorativa.
Nel costituirsi in giudizio, l’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, con il quale assumeva che l’offerta della concorrente avrebbe dovuto essere pregiudizialmente esclusa, poiché il piano economico- finanziario proposto non era coerente con l’offerta tecnica, oltre a riportare dati contraddittori, a non contenere l’adeguamento Istat e ad essere privo di regolare asseverazione. Evidenziava, inoltre, la asserita carenza dei requisiti dei progettisti e per dell’art. 31 comma 13 del Codice.
4.- Con la sentenza in epigrafe, il TAR adito respingeva, esaminandoli congiuntamente, sia il ricorso principale che il ricorso incidentale.
Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Sa. S.r.l. insorgeva contro la ridetta statuizione, di cui lamentava la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Si costituivano in giudizio, per resistere al gravame, il Comune di (omissis) e la Cooperativa CI..
Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 30 gennaio 2020, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e va respinto.
2.- Con il primo motivo, l’appellante reitera la doglianza, disattesa in prime cure, secondo cui la controinteressata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe anticipato nell’offerta tecnica parte dell’offerta economica e avrebbe, con ciò, condizionato le scelte della Commissione.
2.1.- Il motivo non è fondato.
Come è noto, il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97
della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione
stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335)
Nondimeno, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).
Ne discende che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).
Nel caso di specie, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice, l’elemento “tempo” rivestiva un ruolo marginale nell’attribuzione del punteggio da attribuire all’offerta economica, poiché il bando all’art. IV punto 2.1 attribuiva il valore ponderale di 5 all’elemento “durata della concessione”, piuttosto marginale rispetto al complessivo punteggio pari a 40 per il contenuto del piano economico finanziario: ed inoltre, in quanto sganciato anche rispetto alla conoscenza, quale effetto moltiplicatore, del canone di concessione offerto dalla ditta in gara, il dato non era, sul piano oggettivo delle eventuali deduzioni univocamente operabili, significativo fino al punto di consentire al seggio di gara di apprezzare, “prima del tempo”, la consistenza e la convenienza dell’offerta economica.
3.- Con il secondo motivo, l’appellante lamenta che l’offerta della controinteressata aggiudicataria sarebbe stata incompleta, condizionata o comunque peggiorativa, in quanto: a) indicava una riduzione del 25% sulle tariffe per i residenti senza, peraltro, quantificarle; b) applicava lo sconto indicato del 25% solo alla cremazione dei cadaveri senza nulla dire sulla cremazione dei resti mortali e dei bambini; c) introduceva un diritto fisso di Euro 30 per ogni salma al di fuori del Comune, senza determinare la percentuale di aggio che avrebbe trattenuto sugli importi complessivi da versare al concedente; d)
3.1.- Anche tale motivo non è fondato.
L’offerta formulata dalla CI. evidenziava, nel corpo del piano economico-finanziario, le tariffe proposte, operando una distinzione tra “cadaveri, resti mortali, parti anatomiche riconoscibili, feti e prodotti del concepimento”. In relazione alla categoria “resti dei residenti” non prevedeva l’applicazione (fino al numero massimo di venti all’anno) di alcun costo, prevedendosi, nel limite, indicato, la gratuità della prestazione. Nella tabella era riportata la tariffa intera e la percentuale di sconto applicata, variabile dal 10 al 30%.
Per l’effetto: a) l’offerta era chiaramente individuata nei suoi elementi costituitivi, non essendoci equivoco anche in ordine al diritto fisso richiesto per ogni salma tra trasportare fuori del Comune; b) a fronte delle indicazioni poste dalla lex specialis (che imponeva, per la partecipazione, solo uno sconto del 10% sulla tariffa relativa ai residenti: art. 1.4 lett j del disciplinare di gara) non poteva riguardarsi quale peggiorativa; c) l’omessa indicazione delle tariffe relative ai bambini era del tutto priva di rilievo, in assenza di esplicita prescrizione, rientrando gli stessi nella categoria generale.
4.- Parimenti infondati sono gli ulteriori profili del ricorso, con i quali l’appellante assume che sarebbe stata consentita un’integrazione della convenzione originariamente proposta.
Come esattamente evidenziato dalla sentenza appellata, nel caso di specie esisteva una clausola di allineamento secondo cui, in mancanza di migliorie, la Commissione avrebbe comunque potuto non escludere la concorrente a condizione che fossero stati mantenuti i criteri minimi stabiliti come inderogabili. Non è luogo a dubitare che gli stessi fossero mantenuti, in quanto: a) il costo della polizza assicurativa, di cui si assume l’omissione, era, in realtà, esattamente indicato nel piano economico finanziario; b) la richiesta di diritto fisso, di cui si è detto, costituiva una obiettiva miglioria, trattandosi di somma da devolvere al concessionario, essendo perciò irrilevante la mancata indicazione della percentuale di aggio.
5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve ritenersi complessivamente infondato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite, che liquida in Euro 4.000,00, oltre accessori di legge, a favore del Comune di (omissis) e in Euro 4.000,00, oltre accessori, a favore di Ci. Co. In. Mo. di Sa. Soc. coop. a r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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