Nel giudizio amministrativo devono intendersi rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate

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Consiglio di Stato, Sentenza|19 gennaio 2021| n. 579.

Nel giudizio amministrativo, infatti, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., devono intendersi rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state “espressamente” riproposte nell’atto di appello.

Sentenza|19 gennaio 2021| n. 579

Data udienza 1 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Atto e procedimento amministrativo – Atto d’obbligo – Atti unilaterali – Natura – Rilascio di titoli edilizi – Assenza di autonoma efficacia negoziale – Elemento accidentale dell’atto negoziale – Art. 11, l. n. 241 del 1990

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5922 del 2012, proposto dal signor To. Bu., nella sua qualità di ex socio accomandatario della Società Ed. Bu. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ma. Ro., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Ga. in Roma, via (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Fe. In., con domicilio eletto presso lo studio legale Sa. in Roma, viale (…),
i signori Ni. Bu., Lu. Pa. e Vi. Bu., non costituiti in giudizio,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 130/2012, resa tra le parti, concernente il trasferimento della proprietà di suolo sulla base di un atto unilaterale d’obbligo.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie e le memorie di replica;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, il Cons. Antonella Manzione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’odierno appello il signor To. Bu., già socio accomandatario della Società Ed. Bu. S.a.s. (d’ora in avanti, solo la Società) ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Puglia n. 130 del 12 gennaio 2012 con la quale è stato respinto il ricorso avverso la diffida del Comune di (omissis) a cedere una particella di terreno in forza di un obbligo in tal senso assunto con un atto unilaterale del 14 luglio 1984, siglato nell’ambito di una complessa operazione di edilizia convenzionata. Nello specifico, il Tribunale adito, dopo aver riqualificato la domanda quale azione di accertamento negativo promossa in una materia di giurisdizione esclusiva (esecuzione degli accordi ex art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241), espunta dal thema decidendum la questione della eseguibilità in forma specifica exart. 2932 c.c., la riteneva infondata in quanto l’obbligo di cessione era validamente sorto e non estinto. Respingeva altresì la connessa domanda risarcitoria.
2.Il signor Bu., premessa una ricostruzione dell’iter amministrativo sotteso alla vicenda, affidava l’appello a quattro motivi di censura:
I- il primo giudice avrebbe omesso di pronunciarsi sui vizi di inesistente notifica dell’atto di diffida e di difetto di legittimazione passiva dei destinatari, essendo stato il terreno in controversia alienato al signor Vi. Bu. con atto del 17 giugno 1993, regolarmente trascritto nei registri immobiliari di (omissis) il 18 giugno 1993;
II- la particella n. 644 all’epoca dell’atto unilaterale d’obbligo del 14 luglio 1984 non era di proprietà della Società, che pertanto non poteva disporne, corrispondendo ad una fascia di terreno recintata e munita di cancello. Essa peraltro non costituiva una “strada” all’epoca di ultimazione del fabbricato “A” (1987), né a ciò era destinata nel vigente strumento urbanistico;
III- la previsione dell’art. 7 dell’atto unilaterale non poteva essere interpretata come un rinvio ad libitum alle decisioni dell’Amministrazione, pena la contrarietà con l’art. 1346 c.c., per indeterminatezza dell’oggetto. La Giunta municipale non era neppure l’organo competente ad esprimere la volontà dell’Ente, spettando tale potere esclusivamente al Sindaco;
IV- sarebbero state applicate male le regole sottese all’interpretazione degli atti d’obbligo, con riferimento ai quali, non sussistendo una «comune volontà delle parti», si sarebbe dovuto scrutinare l’intento del soggetto firmatario, tenendo conto della portata complessiva dell’atto, giusta il rinvio alle regole sui contratti riveniente dall’art. 1324 c.c. Il rilascio dell’abitabilità del fabbricato del lotto “A” nel 1987, del lotto “B” nel 1992, dimostrerebbe per tabulas la eterogeneità al contenuto dell’impegno assunto della cessione del terreno, poi richiesta con la diffida del 2002.
3. Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis) con atto di stile. Con successiva memoria in controdeduzione ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del primo motivo di appello in quanto non contiene l’enunciazione espressa delle questioni che non sarebbero state esaminate nella sentenza di primo grado che l’appellante ha inteso riproporre, e dunque si porrebbe in contrasto con l’art. 101, comma 2, c.p.a. Ad ogni buon conto, eventuali vizi di notifica sono stati superati dall’avvenuta proposizione del ricorso di primo grado da parte di tutti i soci della Società; quanto al difetto di legittimazione passiva, l’appellante non solo sarebbe l’attuale proprietario della particella n. 644 in contestazione, ma all’epoca dei fatti era il socio accomandatario della Società. Non a caso, egli ha proposto azione di rivendicazione della proprietà innanzi al Tribunale di (omissis), cui il Comune ha peraltro reagito in via riconvenzionale chiedendo la declaratoria di nullità dell’atto di compravendita in quanto posto in essere allo scopo di eludere gli obblighi contrattualmente assunti. Nel merito, ha insistito per la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.
4. Successivamente le parti si sono scambiate ulteriore memoria e memoria di replica. In particolare, la Società ha invocato a supporto della propria tesi gli esiti di tale richiamato contenzioso civilistico, instaurato peraltro dal signor Vi. Bu., quale proprietario acquirente del terreno, e non dal signor To. Bu., siccome erroneamente affermato dalla difesa civica. La sentenza della Corte d’Appello di Bari del 21 dicembre 2012, nel considerare non veritiera l’asserzione secondo cui la Società aveva realizzato la recinzione su un “tratto di strada comunale”, avrebbe sancito anche in via definitiva l’infondatezza della pretesa di parte avversa. La Commissione tributaria provinciale di Bari a sua volta, adita in opposizione agli atti di irrogazione di sanzioni per il mancato pagamento di tributi comunali correlati alla asserita occupazione abusiva di suolo pubblico (T.O.S.A.P.), con sentenza del 15 giugno 2015, pure passata in giudicato, avrebbe riconosciuto incidenter tantum che la proprietà privata della particella n. 644 non è mai stata scalfita da nessun atto di costituzione di un diritto reale a favore del Comune di (omissis). Con riferimento alla richiamata sentenza della Corte d’Appello, la difesa civica ne ha circoscritto la portata alla riconosciuta giurisdizione del giudice ordinario sulla specifica controversia di cui era causa, concedendo alle parti termine per la riassunzione del giudizio ai fini della decisione di merito. Infine entrambe le parti hanno depositato note per chiedere di pretermettere la discussione orale.
5. Alla pubblica udienza del 1 dicembre 2020, svoltasi con modalità da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 137 del 28 ottobre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6.Preliminarmente il Collegio ritiene di dover accogliere l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa civica in relazione al primo motivo di appello, di generica riproposizione dei vizi inerenti la notifica dell’atto di diffida e la corretta individuazione dei soggetti destinatari della stessa. Nel giudizio amministrativo, infatti, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., devono intendersi rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state “espressamente” riproposte nell’atto di appello (cfr. Cons. Stato, sez. II, 4 maggio 2020, n. 2839; sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2880). La parte appellante, cioè, deve specificamente indicare le censure che intende devolvere alla cognizione del giudice dell’appello, al fine di consentirgli una compiuta conoscenza delle relative questioni, ed alle controparti di contraddire consapevolmente sulle stesse (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261). Nel caso di specie, i motivi genericamente richiamati al punto sub I del ricorso risultano riportati in una sorta di indice sintetico nella sola parte in fatto, sì da rendere impossibile la ricostruzione del contenuto effettivo della censura mossa alla sentenza impugnata. Nessuna doglianza risulta poi avanzata avverso l’affermazione del primo giudice, che qualifica i ricorrenti «destinatari della gravata diffida nella qualità di ex soci della predetta società», con ciò sostanzialmente legittimando a valle la notifica agli stessi, a monte la loro individuazione quali destinatari dell’atto, appunto, in quanto tutti membri della compagine societaria, ivi compreso il signor Vi. Bu., divenuto il proprietario esclusivo del terreno in controversia. Ma vi è di più: avendo il primo giudice riqualificato il ricorso in termini di accertamento negativo dell’obbligo di cessione del terreno, gli eventuali vizi dell’atto di diffida originariamente impugnato ovvero della sua notifica si palesano ultronei e in quanto tali estranei al perimetro della decisione, concernendo l’efficacia dell’attivazione del procedimento con cui il Comune ha inteso porre rimedio al constatato inadempimento.
7. Nel merito, l’appello è infondato.
8. Punto essenziale della controversia è l’individuazione dell’esatta portata dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto dalla Società in data 14 luglio 1984.
Il T.A.R. per la Puglia ha affrontato la questione della sua qualificazione giuridica per così dire incidenter tantum, al solo scopo, cioè, di respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa civica, sull’assunto che al caso di specie troverebbe applicazione l’art. 11 della l. n. 241 del 1990, il cui comma 5, poi confluito nell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a., riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di «formazione, conclusione ed esecuzione» degli accordi della tipologia disciplinata dalla norma. Rileva il Collegio come ad identiche conclusioni si sarebbe comunque potuti pervenire facendo leva sull’art. 16 della l. n. 10 del 1977, applicabile ratione temporis e tenuto conto delle precisazioni di cui nel prosieguo. Il richiamo alla legge sul procedimento amministrativo, infatti, può apparire incongruente avuto riguardo alla data dell’atto in contestazione, ovvero, come già detto, il 14 luglio 1984, ma anche alla sua peculiarità, in termini generali e con riferimento alla sua specificità contenutistica.
9. L’art. 11 della l. n. 241 del 1990 ha di fatto portato a sistema tutte le astratte possibilità di accordo cui la pubblica amministrazione può addivenire con i privati, in passato già previste in singole norme spesso oggetto di letture riduttive, preoccupate di valorizzare la preponderanza del profilo pubblicistico, in qualche modo percepito come messo in pericolo o depotenziato dal suo attingere a strumenti e ambiti privatistici. Con tale norma si è dunque definitivamente positivizzata la capacità negoziale delle amministrazioni pubbliche, individuando nel procedimento il “luogo” tipico nel quale potestà e autonomia negoziale possono trovare un giusto momento di sintesi, sì da asservire la seconda, in quanto modalità ritenuta più conveniente in relazione al singolo caso di specie, al perseguimento dell’interesse pubblico che connota la prima. A fronte, peraltro, di un iniziale disinteresse per l’istituto, sono state successivamente ricondotte sotto l’egida dell’art. 11 numerose fattispecie consensuali tipicamente in uso proprio nella materia urbanistica, dove l’immanente esigenza di ricondurre l’esercizio dello ius aedificandi ad una più vasta cornice di buon governo del territorio, rende talvolta conveniente per l’Amministrazione “scendere a patti”, richiedendo sforzi aggiuntivi al privato in termini di dare ovvero di facere, onde orientarne la maggiore libertà di movimento verso i propri obiettivi di programmazione, nel contempo ottimizzando le aspirazioni dello stesso a ricavare i maggiori vantaggi possibili dalla proprietà. Oggi pertanto tutta la vasta pletora di convenzioni urbanistiche comunque denominate vengono di regola ricondotte all’alveo di tale disciplina, caratterizzata dall’aggiungere al paradigma pubblico generale i canoni del diritto civile «ove non diversamente previsto» e «in quanto compatibili» (art. 11, comma 2, della l. n. 241/1990).
10. Gli atti d’obbligo, tuttavia, proprio in quanto “unilaterali” presentano peculiarità tali da aver meritato nel tempo un autonomo spazio nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale. Essi, cioè, pur appartenendo al più ampio genusdegli atti negoziali e dispositivi coi quali il privato assume obbligazioni, si caratterizzano per essere teleologicamente orientati al rilascio del titolo edilizio nel quale sono destinati a confluire. E’ stato pertanto affermato che essi non rivestono un’autonoma efficacia negoziale, ma incidono tramite la stessa sul provvedimento cui sono intimamente collegati, tanto da divenirne un “elemento accidentale”, mutuando la terminologia di cui alla nota sistematica civilistica che distingue tra essentialia e accidentalia negotii (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2013, n. 5628; Cass., Sez. Un., 11 luglio 1994, n. 6527; id. 20 aprile 2007, n. 9360). La legislazione urbanistica ha da sempre previsto tali momenti pattizi. L’atto unilaterale, in particolare, veniva menzionato quale alternativa alla convenzione quale tipico strumento di “edilizia convenzionata”, intendendosi per tale, nella ristretta accezione originaria riveniente dalla rubrica della norma (art. 7 della l. 28 gennaio 1977, n. 10), quella finalizzata alla realizzazione di complessi residenziali per i quali l’Amministrazione intende farsi carico in via pattizia di calmierare i futuri prezzi di cessione o canoni di locazione delle unità immobiliari, sì da conciliare le esigenze di sviluppo urbanistico con quelle di politica sociale, avuto riguardo in particolare al soddisfacimento di quel bisogno primario dei cittadini che è la casa di abitazione (art. 8 della richiamata l. n. 10/ 1977).
Nel tempo tuttavia e con lo sviluppo nella prassi di momenti pattizi, sinallagmatici o meno, il relativo contenuto ha finito per estendersi ad altre tipologie di obblighi, comunque funzionali alla valorizzazione in chiave pubblicistica dell’intervento assentito.
11. Gli approdi della giurisprudenza amministrativa e di quella di legittimità con specifico riferimento agli atti unilaterali non sempre sono stati omogenei. In passato, infatti, i giudici della Cassazione hanno talvolta preferito scinderne la classificazione in due tipologie in ragione del tipo di obbligo assunto dal privato: sarebbe infatti riconducibile allo schema (anche) pubblicistico di cui all’art. 31, comma 5, della l. 17 agosto 1942, n. 1150, come sostituito dall’art. 10 della l. 6 agosto 1967, n. 765 (ora art. 12, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) il solo impegno dei privati a procedere direttamente alle opere di urbanizzazione primaria, laddove quello di cessione di un’area, non tipizzato normativamente, formerebbe necessariamente oggetto di un normale contratto di diritto privato (cfr. Cass., sez. II, 6 febbraio 2013, n. 2385; sez. I, 21 ottobre 2012, n. 21885).
L’impostazione, tuttavia, sconta l’idea di attribuire comunque autonomia negoziale all’atto con cui il privato si obbliga a cedere aree al Comune, laddove nell’ambito di riferimento essa è esclusivamente funzionale al titolo edilizio cui accede, pena l’illegittimità per carenza di “causa” (sul punto, v. Cons. Stato, A.P., 20 luglio 2012, n. 28).
I più recenti arresti convergono piuttosto sulla accentuazione della funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento che l’amministrazione andrà ad emettere a conclusione del procedimento preordinato all’esercizio della funzione urbanistico-edilizia, appunto. Si è perciò affermato che la convenzione, stipulata tra un Comune e un privato costruttore, con la quale questi, al fine di conseguire il rilascio di un titolo edilizio, si obblighi ad un facere o a determinati adempimenti nei confronti dell’ente pubblico (quale, ad esempio, la destinazione di un’area ad uno specifico uso, cedendola), non costituisce un contratto di diritto privato, ma neppure ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione. Rileva il Collegio come ciò sia stato affermato in particolare con riferimento alla tutela del diritto dei terzi che aspirino al rispetto degli obblighi assunti, con la conseguenza che, non potendosi qualificare l’atto d’obbligo come contratto a loro favore, ai sensi dell’art. 1411 c.c., i privati acquirenti dell’immobile edificato non hanno alcuna possibilità di rivendicare alcunché sulla base di esso, né, quindi, di agire per il suo adempimento, salva l’ipotesi che detto obbligo sia stato trasfuso in una disciplina negoziale al momento del trasferimento delle singole unità immobiliari (Cass.civ., sez. II, 10 febbraio 2020, n. 3058; id., 23 febbraio 2012, n. 2742). A valle, dunque, si pone il provvedimento amministrativo; a monte, l’accordo, via via paragonato alla accettazione della proposta pubblica, in quanto finalizzato a perseguire programmati e manifestati obiettivi urbanistici del Comune; ovvero al contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, secondo il modulo semplificato dell’art. 1333 c.c.; ovvero infine ad un mero atto negoziale, funzionale alla definizione consensuale del contenuto del provvedimento finale, che si iscrive nel procedimento di rilascio del titolo abilitativo edilizio ed è dallo stesso recepito (cfr. Cons. Stato, n. 5628/2013, cit. sub § 10, ove si finisce per optare per tale ultima ricostruzione). Quale che sia l’opzione ermeneutica preferibile, di certo l’atto d’obbligo, seppure riconducibile al modulo negoziale, non si esaurisce nello stesso, in quanto “accessivo” rispetto al titolo edilizio che lo ingloba.
12. Chiarito quanto sopra, può ora ricondursi a tale paradigma generale l’atto unilaterale siglato dalla Società di cui l’appellante era socio accomandatario nel 1984. E’ incontestato tra le parti che esso si collochi nell’ambito di una progettualità di più vasto respiro rispetto al titolo edilizio cui specificamente accede, ovvero quella presentata il 13 gennaio 1982, avente ad oggetto la «la realizzazione di un programma costruttivo, su suolo in abitato di (omissis) alla contrada (omissis) o via (omissis) di edilizia abitativa convenzionata di cui all’art. 8 della legge 28.1.1977, n. 10». Il suo innestarsi nel subprocedimento di avallo del primo intervento, concernente il primo fabbricato, dunque, lo ancora solo formalmente alla concessione edilizia n. 40 del 1984, cui accede. La scelta gestionale di frammentazione in due tranche dell’attuazione dell’intervento non può pertanto non incidere sulle astratte lacune contenutistiche ascritte alla prima di esse, in quanto la sua stretta interconnessione con la seconda impone di attingere anche a quest’ultima elementi di chiarezza determinativa dei relativi confini. Scendendo ad un’analisi testuale ancora più mirata e specifica, si ha dunque che la concessione edilizia n. 40 del 1984, relativa al fabbricato “A”, richiama l’atto unilaterale come sua parte integrante al punto 13, esplicitando altresì la condizione «che venga realizzata la strada interna, da rendersi di uso pubblico». L’art. 7 dell’atto unilaterale a sua volta, oltre a preoccuparsi della “viabilità interna”, contempla espressamente il futuro allacciamento «alle strade contermini, quando ciò sia reso necessario ed opportuno in relazione alla rete stradale prevista dallo strumento urbanistico vigente e, comunque, a giudizio del Comune di (omissis)». Scelta che secondo il primo giudice il Comune avrebbe effettuato con la deliberazione n. 1937 del 1989 che ha «inequivocabilmente qualificato come allacciamento necessario il congiungimento tra via Di Vittorio e via Annibale di Francia, lungo la proprietà Guacci, proprio attraverso la particella n. 644». Tralasciando per il momento l’effettiva portata della delibera de qua, non è chi non veda come la realizzazione del compendio contemplasse ab origine tutte le necessarie opere urbanistiche, pur rinviando ad uno stadio di maggior avanzamento delle opere la loro analitica localizzazione. Ciò sarebbe già di per sé sufficiente per confermare la sussistenza dell’obbligo di cessione del terreno siccome affermato dal giudice di prime cure. La circostanza che l’obbligo assunto, seppure non trascritto, sia confluito, secondo lo schema delineato, nella concessione edilizia quale sua parte integrante, avrebbe dovuto incidere sulla efficacia dei rimedi esperiti dal Comune in funzione della ravvisata responsabilità contrattuale riveniente dall’inadempimento dell’obbligazione assunta, avente ad oggetto una specifica prestazione di dare (il trasferimento a titolo gratuito all’Amministrazione di una individuata area immobiliare). Questione che, tuttavia, «esula dal thema decidendum di questo giudizio», siccome correttamente affermato dal primo giudice, seppur limitatamente all’utilizzabilità, in ipotesi di insorgenza di obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto diversa dal caso di contratto preliminare non seguito da definitivo, del rimedio di cui all’art. 2932 c.c.
13. Afferma l’appellante che in alcun modo l’impegno del 1984 avrebbe potuto riferirsi alla particella n. 644, in quanto mai asservita all’intervento, non di proprietà della Società e a destinazione urbanistica incompatibile (motivo sub II).
L’assunto non è condivisibile in quanto “stralcia” strumentalmente il contenuto dell’atto d’obbligo dal contesto nel quale esso si colloca. Il rinvio per i dettagli logistici ad un momento successivo rende infatti inconferente la affermata inidoneità al momento attuale del terreno a soddisfare le esigenze cui verrà successivamente asservito. Peraltro proprio la necessità, richiamata nel motivo di appello sub IV, di interpretare gli atti unilaterali, in forza del rinvio contenuto nell’art. 1324 c.c., in senso “complessivo”, porta a conclusioni diametralmente opposte a quanto preteso dall’appellante, siccome ampiamente ricostruito nei paragrafi precedenti. Attingendo, infatti, al comportamento successivo delle parti, secondo il canone declinato dal comma 2 dell’art. 1362 c.c., non può che valorizzarsi ulteriormente la continuità, senza soluzione, della sequenza di atti, anche consensuali, che si dipanano dal più volte ricordato progetto unitario del 1982, e si definiscono con la realizzazione del secondo fabbricato (“B”). Una corretta lettura dell’atto unilaterale del 1984, dunque, non può non tenere conto che la sua lamentata lacunosità non implica affatto una scelta contraria a quella successivamente effettuata; bensì l’effettuazione della stessa nei limiti in cui era possibile, demandando ad una fase successiva la necessità e opportunità di collegamento alla viabilità di contorno. Nel 1989, quando, cioè, il quadro veniva a completarsi anche in riferimento alla seconda tranche dell’intervento, ovvero al fabbricato “B”, si arriva anche alla concreta indicazione dei terreni da destinare alle (già ipotizzate come necessarie) pertinenze stradali. In tale contesto e sviluppo, la deliberazione n. 1937 del 1989, lungi dal costituire espressione autonoma e discrezionale, “sganciata” dal resto, della scelta dell’Amministrazione, rappresenta esclusivamente il necessario momento intermedio formale di presa d’atto del punto di approdo del procedimento a quel momento, peraltro in maniera “urgente”, stante la comprensibile necessità di assicurare rapidamente la funzione viabilistica ritenuta necessaria alla piena vivibilità delle aree del compendio. Con essa dunque, sulla base di valutazioni di natura tecnica di spettanza degli uffici, si “accetta” la proposta di individuazione dei terreni da destinare alla prevista viabilità di supporto, riempiendo finalmente la casellina mancante allo scopo. “Accettazione”, peraltro, che presuppone anche terminologicamente l’altrui iniziativa, dovendo la stessa essere intestata addirittura al tecnico di parte autore dei frazionamenti, per quanto è dato comprendere dal tenore letterale dell’atto, ormai cristallizzatosi in quanto non opposto. Qualora, infatti, essa anziché conseguire, come fatto proprio dal senso letterale delle parole, alla adesione ad una proposta, fosse derivata da un’indebita scelta unilaterale del Comune di (omissis), la parte avrebbe potuto -recte, dovuto-dolersene impugnando l’atto ovvero comunque disconoscendone il contenuto nel prosieguo del procedimento. Cosa che non solo non risulta avvenuta, ma, al contrario, contraddetta dall’acquiescenza allo stesso riveniente dalla convenzione del 19 ottobre 1989, nonché, attraverso la stessa, dalla formulazione della concessione edilizia n. 72 del 1989, relativa al c.d. lotto “B”. Nelle premesse della richiamata convenzione, siglata -questa sì- tra Comune e Società in data 19 ottobre 1989, e “inglobata” al punto 13 della concessione n. 72 del 21 ottobre 1989, quale sua «parte integrante e sostanziale» (art. 1), si richiama l’avvenuto acquisto da parte della Società della proprietà della particella n. 644 del foglio 24, partita 17669, del catasto terreni del Comune di (omissis), in data 13 febbraio 1989 e la sua l’”accettazione” con delibera di Giunta municipale n. 1937 del 19 settembre 1989 come «pertinenze stradali per l’allargamento di via G. di Vittorio e collegamento tra via G. di Vittorio e via Can. A.M. di Francia».
Il combinato disposto di tutti gli atti richiamati rendono corretta l’individuazione della particella n. 644 come oggetto dell’obbligo di cessione, seppure indicata nominativamente solo all’esito delle interlocuzioni confluite nella delibera del 1989, definitivamente accettate dalla Società in apposita convenzione e confluito nella concessione edilizia relativa al secondo fabbricato. A ciò consegue la reiezione dei motivi di appello sub II e IV.
14. Resta infine da dire della presunta contrarietà del meccanismo a formazione progressiva seguito nel caso di specie con le regole civilistiche sul contenuto dell’atto unilaterale, comunque applicabili, oggi in ragione del già ricordato rinvio alle stesse di cui al comma 2 dell’art. 11 della l. n. 241 del 1990. E’ indubbio, infatti, che tra gli elementi che compongono la struttura dell’accordo anche di diritto pubblico in base all’art. 1325 c.c. si collochi pure l’oggetto, da individuare nelle obbligazioni di diritto privato e negli obblighi di diritto pubblicistico, che, tra le altre cose, deve essere «determinato o determinabile» (art. 1346c.c.). Secondo l’appellante, la mancata indicazione nominativa del terreno sin dal sorgere del relativo obbligo, nonché, ancor più, l’averla ancorata ad un evento futuro e incerto quale la scelta discrezionale dell’Amministrazione, contrasterebbe in maniera stridente con ridette necessarie caratteristiche. Rileva il Collegio come l’indeterminabilità dell’oggetto si ha quando dall’insieme delle dichiarazioni non si riesce ad individuare il contenuto del rapporto, o un elemento fondamentale di esso, né esso possa essere ricavato dalle dichiarazioni delle parti o dalle fonti di integrazione del contratto (legge, usi, equità). Nel caso si specie, invece, l’atto prevedeva ab origine di sopperire alle esigenze di collegamento viario che sarebbero state evidenziate a progettualità più avanzata, sulla base delle necessità emerse allo scopo. Tale necessità, accettata dalla Società nell’an e nel quomodo, ha pertanto rimosso l’ostacolo originario all’attuazione dell’obbligo, peraltro ribadito nella convenzione del 1989 e, conseguentemente, nella concessione edilizia relativa al lotto “B”.
15. In sintesi, il procedimento di cui è causa si è articolato in una sequenza di momenti pubblici e privati, destinati ad intersecarsi ed integrarsi contenutisticamente, ma già ben delineati sin dall’avallo della costruzione della prima palazzina, cui la Società si è vincolata acconsentendo anche alla successiva precisazione dei confini delle pertinenze stradali.
16. Di nessun rilievo, infine, si palesano i richiami alle sentenze della Corte d’Appello di Bari e della Commissione tributaria provinciale di Bari, in quanto attinenti a procedimenti connessi, ma non coincidenti per oggetto con l’attuale, posto che anche la rivendicazione è volta ad accertare la proprietà del terreno, fatto oggetto da parte del Comune di (omissis) di ordinanza di sgombero in data 16 agosto 1993, eseguita coattivamente, non la sussistenza dell’obbligo di cessione.
17. Per quanto sopra detto, l’appello deve essere respinto.
18. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il signor To. Bu. al pagamento in favore del Comune di (omissis) delle spese della presente fase del giudizio, nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2020, tenutasi con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Antonella Manzione – Consigliere, Estensore
Carla Ciuffetti – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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