Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 29 maggio 2019, n. 3594.
La massima estrapolata:
Nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive non trova applicazione l’obbligo di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale, in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato.
Sentenza 29 maggio 2019, n. 3594
Data udienza 30 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7519 del 2010, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. De Ca., Ra. Tr., con domicilio eletto presso lo studio En. Au. in Roma, viale (…);
contro
Ma. Ca. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Gu., con domicilio eletto presso lo studio Gi. De Si. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia Sezione Seconda n. 01988/2009, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ma. Ca. S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Curatela del Fallimento Ma. Ca. (già Ma. Ca. s.r.l. in liquidazione);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ca., su delega di An. Gu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società Ma. Ca. s.r.l. ha presentato ricorso per l’annullamento del provvedimento n. 404 del 10 novembre 2005, recante l’ingiunzione a demolire e rimessione in pristino, emesso dal Capo settore pianificazione del territorio del Comune di (omissis), e degli atti connessi, con particolare riferimento alla relazione istruttoria redatta dall’UTC in data 9 novembre 2005, compresa la relazione di servizio del 22 luglio 2005 degli operatori della polizia municipale.
L’ordinanza impugnata, che faceva seguito all’ordine di sospensione n. 301 del 1° agosto 2015, riguardava la demolizione delle opere edilizie realizzate nel complesso ricettivo “Pa. ho. Ca. de. Mo.”, di proprietà della società ricorrente in primo grado. Il ricorso sosteneva la legittimità delle opere eseguite, essendo state realizzate in conformità della autorizzazione per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, derivante dalla DIA del 25 luglio 2002 con cui la ricorrente aveva comunicato i lavori da eseguire, ottenendo anche l’autorizzazione paesaggistica del 20 dicembre 2002 e l’autorizzazione del 3 febbraio 2003.
La DIA prevedeva tra l’altro la realizzazione di nove gazebo nel giardino; su tali strutture era poi intervenuta la contestazione, a seguito di controllo della polizia municipale dal quale era scaturito il sequestro penale e l’ordinanza di demolizione per l’asserita difformità rispetto a quanto autorizzato.
I gazebo sono stati poi effettivamente realizzati in numero di sei, ancorati a terra con bulloni e superficie pavimentata, con chiusura con tenda di plastica trasparente, impianto di depurazione dei reflui e canalizzazione per le emissioni della cucina.
Il ricorso deduceva diversi motivi di illegittimità con riferimento alla violazione della legge n. 241 del 1990, del d.p.r. n. 381 del 2001, delle NTE del piano regolatore generale e della legge regionale n. 56 del 1980.
2. Il Tar ha accolto il ricorso in quanto né l’ordine di immediata sospensione delle opere realizzate in difformità rispetto all’autorizzazione rilasciata, né il provvedimento impugnato che rinvia a tale ordine indicano “in alcun modo le difformità tra quanto realizzato e il progetto oggetto della DIA e della autorizzazione edilizia e paesaggistica”. In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso, vale a dire la violazione della legge n. 241 per difetto di motivazione e assorbito gli altri motivi. Viene precisato al riguardo che la relazione tecnico-descrittiva di accompagnamento alla richiesta di autorizzazione per i lavori prevedeva la realizzazione di “gazebi realizzati in legno di rovere o castagno e coperti con tetti in legno a loro volta protetti da coppi di produzione locale. I gazebi non presentano alcun tipo di chiusura esterna e sono completamente coperti e nascosti dagli alberi di alto fusto posti a contorno”; su tali opere è stata rilasciata l’autorizzazione edilizia del 3 febbraio 2003 dal Comune di (omissis). Per il Tar quindi il provvedimento di demolizione avrebbe dovuto specificare quali opere sono state eseguite in difformità mentre in esso ci si limiterebbe esclusivamente a descrivere quanto realizzato con riferimento a ogni singola struttura. Ciò vale anche per l’impianto di depurazione dei reflui e per le canalizzazioni per le emissioni della cucina. Tali valutazioni sarebbero inoltre confermate anche dall’esito di archiviazione del procedimento penale.
3. Il Comune di (omissis) con l’appello in esame chiede la riforma di tale sentenza.
3.1. Con il ricorso si ribadisce preliminarmente l’eccezione di inammissibilità, già svolta in primo grado, in ragione della mancata impugnazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori. Il Comune ritiene infatti che la sospensione richieda una accertata inosservanza della normativa urbanistica e che, pertanto, è riferibile già ad essa la lesione presunta degli interessi della ricorrente. Sul punto è condivisibile quanto affermato dal Tar, che ha respinto l’eccezione sottolineando che il provvedimento di demolizione si configura come autonomamente lesivo e quindi gli effetti pregiudizievoli dell’ordine di demolizione non possono risalire al diverso effetto prodotto dall’ordine di sospensione.
3.2. Del pari priva di pregio appare l’altra eccezione di rito, reiterata dall’appellante, concernente l’inammissibilità parziale del ricorso con riferimento alla relazione istruttoria dell’UTC e alla relazione di servizio della polizia municipale: i due documenti impugnati hanno certamente natura endo-procedimentale, ma sono correttamente gravati in quanto connessi al provvedimento finale di demolizione.
3.3. Nel merito l’appellante deduce l’erroneità della sentenza di primo grado in fatto e in diritto. Rileva, in primo luogo, che una volta accertata l’abusività dell’opera edilizia il provvedimento sanzionatorio ha natura vincolata e non necessita di motivazione specifica circa le ragioni di pubblico interesse sottostanti all’adozione della misura repressiva. Osserva, in secondo luogo, che nel provvedimento vi è un espresso rinvio alla istruttoria dell’UTC e alla relazione della polizia municipale con la conseguenza che, per relationem, risulta evidente che le opere realizzate si configurano come “costruzioni e non semplici interventi di manutenzione straordinaria”.
L’appellante considera infondati peraltro anche gli altri motivi dedotti con il ricorso di primo grado e non scrutinati dal Tar in quanto assorbiti dall’accoglimento del primo motivo.
4. Con il ricorso incidentale del 18 novembre 2010 la società Ma. Ca. s.r.l. ha replicato ai motivi di appello e ha riproposto le censure dedotte in primo grado e dichiarate assorbite dal TAR.
5. Il 22 marzo 2016 la curatela fallimentare della Ma. Ca. s.r.l., posta in liquidazione in data 3 marzo 2011, ha presentato una propria memoria difensiva di costituzione confermando l’interesse a proseguire il giudizio e richiamando integralmente gli atti difensivi e le conclusioni rassegnate nel ricorso incidentale.
6. In data 15 marzo 2019 il Comune di (omissis) ha depositato comparsa conclusionale.
7. All’udienza del 30 aprile 2019 la causa è stata tratta in decisione.
8. In primo luogo, occorre esaminare le censure proposte dal Comune appellante contro la sentenza di primo grado.
8.1. Il Tar ha accolto il ricorso ritenendo che il provvedimento impugnato non fosse adeguatamente motivato in quanto l’amministrazione non aveva evidenziato le difformità abusive realizzate rispetto al progetto autorizzato.
Tale conclusione è solo parzialmente condivisibile. L’ordinanza di demolizione in quanto tale non necessita di una motivazione specifica che ne giustifichi l’adozione in relazione al pubblico interesse (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 9/2017). Nel caso specifico, il provvedimento emesso dal Comune di (omissis) descrive, anche attraverso le relazioni richiamate, le opere eseguite dalla ricorrente con riferimento ai cinque gazebo realizzati e ad un sesto non completato, all’impianto di depurazione reflui posto nel sottosuolo e alle canalizzazioni delle emissioni in atmosfera. Viene evidenziato, in particolare, che le strutture sono “solidamente” ancorate al suolo con piastre bullonate, sono chiuse su tutti i lati con tende di plastica munite di cerniera, sono pavimentate, munite di porte antipanico, impianto di climatizzazione e tendaggi.
8.2. Il carattere stabile di tali opere non è compatibile con la loro realizzazione sulla base di una autorizzazione (concernente peraltro strutture che “non presentano alcun tipo di chiusura esterna e sono completamente coperti e nascosti dagli alberi di alto fusto posti a contorno”) che, per sua natura, non poteva che riguardare strutture temporanee tali da non determinare una trasformazione di tipo permanente del territorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, nn. 4116/2015 e 2842/2014).
D’altra parte, la “stabilità ” di un’opera edilizia non dipende dal materiale utilizzato (v., tra le altre, Consiglio di Stato n. 4116/2015) e la “precarietà ” (poi disattesa) delle strutture per le quali era stata ottenuta l’autorizzazione emerge non solo dal fatto che fossero aperte, ma anche che ciò rendeva illogica e non prevedibile la loro climatizzazione. Appare conferente sul punto il rilievo contenuto nel ricorso incidentale della società appellata, nella parte in cui replica ai motivi di appello, secondo cui i lavori si sono svolti in una prima fase, ultimata entro il 2003, in cui si è rimasti nell’ambito della autorizzazione ottenuta il 3 febbraio 2003, e in una seconda fase nella quale si è proceduto alla chiusura dei gazebo e alla loro climatizzazione.
8.3. L’amministrazione, sulla base della relazione della Polizia municipale, ha compiuto una valutazione complessiva delle opere realizzate giungendo ad emettere il provvedimento impugnato senza specificare però quali fossero gli elementi aggiuntivi che le rendevano incompatibili con l’autorizzazione concessa. Il Tar quindi avrebbe dovuto accogliere solo parzialmente il motivo proposto, precisando che l’ordine di demolizione avrebbe dovuto riguardare esclusivamente tali elementi e, segnatamente, le opere realizzate nella seconda fase dei lavori.
9. In primo grado, l’accoglimento del primo motivo di ricorso, che questo Collegio ritiene invece debba essere accolto solo in parte, ha determinato l’assorbimento e quindi il mancato esame delle altre censure dedotte e riproposte con il ricorso incidentale. Esse devono, pertanto, essere scrutinate in questa sede. Si tratta in particolare della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 (omessa comunicazione dell’avvio del procedimento) – secondo motivo; della violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’artt. 31 del d.p.r. n. 380/2001 in relazione agli artt. 10 e 22 dello stesso d.p.r. n. 380/2001, degli artt. 4.11, comma 4, N.T.E. del P.R.G., 89, comma 4, del Regolamento Edil., nonché dell’ad. 8.5 delle N.T.E. del P.R.G. – terzo motivo; della violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’artt. 31 del d.p.r. n. 380/2001, in relazione agli artt. 10 e 22 d.p.r. n. 380/2001, nonché in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 37, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001 – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti – quarto motivo; della violazione dell’art. 41 l.r. Puqlia n. 56/80 -quinto motivo; della violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 2, d.p.r. n. 380/2001 – difetto dei presupposti – eccesso di potere per difetto di istruttoria e omessa motivazione- sesto motivo; della violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 2 e 3, d.p.r. n. 380/2001 – settimo motivo.
9.1. Il secondo motivo va respinto, confermando quanto la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato in modo consolidato in ordine al fatto che nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive non trova applicazione l’obbligo di comunicare l’avvio dell’iter procedimentale, in ragione della natura vincolata del potere repressivo esercitato (tra le molte, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 266/2013; sez. VI, n. 1292/2014).
9.2. Con il terzo motivo viene riproposta la distinzione in due fasi dei lavori e si afferma che quanto realizzato rientrerebbe nel “recupero funzionale del complesso ricettivo” espressamente autorizzato dal Comune in linea con le previsioni dell’articolo 89, comma 4, del regolamento edilizio e delle NTE del piano regolatore generale. In realtà tale ricostruzione normativa non affronta la questione cruciale già ampiamente evidenziata, vale a dire la non transitorietà delle strutture poste in essere, quale emerge dall’insieme degli elementi che le caratterizzano e che non è superabile dalla asserita complementarità delle stesse al “complesso ricettivo” di cui concorrerebbe al recupero funzionale e dalla finalità turistica. L’ordine di demolizione deve ritenersi infatti legittimo per le opere aggiuntive e, pertanto, il motivo va respinto.
9.3. Il quarto motivo, concernente l’impianto di depurazione, è assorbito dall’accoglimento solo parziale dell’appello. Tali opere (ivi comprese le canalizzazioni) non rientrano infatti tra quelle aggiuntive per le quali deve essere confermato l’ordine di demolizione. D’altra parte, per la realizzazione di tali impianti era stata presentata una specifica DIA in data 23 settembre 2003 e nel provvedimento impugnato non sono evidenziati i caratteri abusivi di quanto realizzato che giustificherebbero l’ordine di demolizione anche di tale struttura.
9.4. Da respingere il quinto motivo – relativo alla omessa richiesta di pareri previsti dalla legge regionale – in base a quanto disposto dall’articolo 107, comma 3, lett. g), che ha attribuito alla competenza dirigenziale i provvedimenti di sospensione dei lavori, di riduzione in pristino e sanzionatori in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio.
9.5. Sul sequestro penale quale elemento impeditivo della demolizione (sesto motivo) occorre precisare, senza entrare nel merito della questione di carattere generale su cui si evidenziano diversi orientamenti della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 283/2016 e n. 2337/2017), che nel caso in esame l’ordine di demolizione, emesso in data 10 novembre 2005, non poteva essere eseguito in quanto successivo al sequestro disposto in data 21 luglio 2005. Tuttavia, a parere del Collegio, ciò non determina l’illegittimità del provvedimento che ordina la demolizione, ma semmai dell’eventuale provvedimento sanzionatorio che dovesse conseguire alla verifica della non esecuzione, circostanza non realizzatasi nella fattispecie.
9.6. Non accoglibile infine la censura di cui al settimo motivo, relativa alla mancata indicazione dell’area eventualmente da acquisire ai sensi dell’art. 31, comma 3, della legge n. 380 del 2001 in quanto ciò non costituisce una causa di illegittimità dell’ordine di demolizione, dato che avrebbe comunque potuto essere oggetto di un provvedimento successivo (v., tra le molte, Cons. Stato, sez. VI, n. 5471/2017).
10. Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello principale deve essere accolto parzialmente e per l’effetto riformata la sentenza di primo grado nei sensi di cui al precedente paragrafo 8.3, mentre deve essere respinto l’appello incidentale.
11. Sussistono le ragioni per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata nei sensi e limiti di cui in motivazione, accoglie negli stessi sensi e limiti il ricorso di primo grado; respinge l’appello incidentale.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Gabriele Carlotti – Presidente
Italo Volpe – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere
Giovanni Orsini – Consigliere, Estensore
Carla Ciuffetti – Consigliere
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