Consiglio di Stato, Sezione seconda, Sentenza 17 marzo 2020, n. 1914.
La massima estrapolata:
Legittima l’ordinanza con cui il Sindaco, anche senza individuare un percorso alternativo, imponga il divieto di passare per strade comunali con mandrie e greggi e contestualmente ordini la sanificazione e pulizia delle strade, rimuovendo le deiezioni e provvedendo alla disinfestazione settimanale delle strade coinvolte
Sentenza 17 marzo 2020, n. 1914
Data udienza 18 febbraio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 1261 del 2012, proposto dal sig. Or. Ca., rappresentato e difeso, da ultimo, dall’avvocato Ma. Ch. e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fr. Cr. in Roma, via (…),
contro
– il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ot. Ca. e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. To. in Roma, via (…),
– l’Azienda sanitaria locale Br/1, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce n. 2085/2011, resa tra le parti e concernente divieto di transito con gregge.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2020, il Cons. Giancarlo Luttazi e uditi l’avvocato Ma. Ch. e, su delega dell’avvocato Ot. Ca., l’avvocato Ro. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto d’appello notificato al Comune di (omissis) il 13 febbraio 2012 e all’Azienda sanitaria locale BR/1 pure in data 13 febbraio 2012 (data di spedizione) e depositato in data 22 febbraio 2012 il sig. Ca. Or., pastore e proprietario di un gregge, ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale – Sezione staccata di Lecce n. 2085/2011, depositata in Segreteria il 14 dicembre 2011, la quale ha respinto, compensando le spese, il ricorso n. 1139/2011, proposto dall’appellante per l’annullamento dell’ordinanza n. 14/2010 dell’11 maggio 2010 con la quale il Sindaco, ai sensi dell’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ha ordinato al ricorrente di “trovare un idoneo percorso alternativo (considerato che il Comune non dispone di strada di proprietà nelle vicinanze) almeno per un tratto di circa 700 mt per il transito di animali in gregge o in mandria sulla strada di (omissis) dell’abitato di (omissis) frazione di Fasano e di provvedere, immediatamente, ad ogni passaggio abusivo effettuato nell’abitato di (omissis) alla pulizia totale delle deiezioni prodotte dal suo gregge (ripristino dello stato dei luoghi) avendo cura di avere al seguito strumenti idonei alla raccolta delle suddette deiezioni e alla disinfestazione settimanale del tratto in narrativa allo scopo di evitare prolificazioni di insetti”.
Il Tar, disattendendo le censure del ricorso di primo grado, ha ritenuto il provvedimento impugnato conforme al suddetto art. 54 del decreto legislativo n. 167/2000 e altresì all’art. 184, comma 5, del codice della strada, ravvisando altresì nell’esercizio del potere discrezionale alla base dell’atto una corretta comparazione degli interessi da valutare, anche alla luce del fatto che comunque esiste un percorso alternativo per condurre il gregge al pascolo.
L’appello afferma che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, “nel processo non vi è alcuna prova che l’appellante possa usufruire di un percorso alternativo ma vi è solo l’ordinanza nella quale l’Amministrazione ammette che non vi è alternativa a quella strada e quindi impone al ricorrente di procurarsi un nuovo percorso”; e che l’appellante non aveva l’onere di fornire la prova contraria circa possibilità alternative di transito del gregge, atteso che la dimostrazione di un fatto negativo incombe su chi eccepisca l’esistenza di una circostanza a sé favorevole; ed altresì che qualora la strada alternativa fosse mai esistita, il Comune avrebbe dovuto indicarla, se non altro, per non mettere in seria difficoltà l’appellante.
Inoltre, prosegue l’appello, la strada (omissis) non attraversa alcun centro abitato e tantomeno la parte urbana della frazione di Pezze di Greco, ma costeggia qualche raro fabbricato, costruito abusivamente in piena campagna e poi oggetto di sanatoria.
Il primo giudice avrebbe poi ignorato che l’appellante e la sua famiglia originaria esercitano da oltre 40 anni la pastorizia passando sempre da quell’unica strada, che solo da pochi anni ha visto insediamenti; ed avrebbe ingiustamente pretermesso la grave conseguenza prodotta dall’ordinanza sulla famiglia del ricorrente, privata della possibilità di svolgere la propria attività e di soddisfare con essa i propri bisogni esistenziali.
Nella fattispecie inoltre non vi sarebbero stati i presupposti di contingibilità ed urgenza richiesti dall’art. 54, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000; doveva invece, secondo l’appellante, soltanto disciplinarsi il legittimo esercizio della pastorizia; materia di cui dovrebbe occuparsi il Prefetto con provvedimenti annuali di carattere generale. Semmai il Sindaco avrebbe potuto segnalare il caso al Prefetto, al fine di una regolamentazione applicabile a tutti i pastori della Provincia o del singolo Comune. Da ciò la non pertinenza delle citazioni giurisprudenziali fatte dalla sentenza appellata.
Inoltre il Sindaco, e poi il Tar, non potevano ritenere l’esistenza del pericolo di diffondere malattie o di provocare incidenti stradali o infine di compromettere il decoro urbano, senza avere previamente accertato l’effettività di quel pericolo.
Il Tar avrebbe poi ritenuto di poter connettere all’errata convinzione dell’esistenza della prova di un percorso alternativo l’altra disposizione, quasi punitiva, dell’ordinanza: l’obbligo di pulire e disinfestare il tratto di strada in questione; mentre sarebbe stato proprio il Sindaco a dichiarare che il Comune non aveva un percorso alternativo dal quale far passare il gregge e, proprio per ciò, aveva intimato al ricorrente di cercarselo.
Quell’obbligo di pulire e disinfestare il tratto di strada in questione sarebbe inoltre non consentito, perché, salvo i casi espressamente previsti dalla legge, l’Amministrazione non può imporre alle persone, prima ancora che ai cittadini, comportamenti umilianti e degradanti, oltre che impossibili.
L’appellante riferisce anche di aver chiesto di poter dare la prova della presenza di un secondo pastore (che di fatto collabora nella guida del gregge del Calianno), e che ciò non gli è stato consentito.
L’appello conclude rilevando che nell’ordinanza sindacale è evidente l’eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità, data la contemporaneità di due comandi incompatibili tra loro: il divieto di transito e la prescrizione degli strumenti idonei alla raccolta delle deiezioni dovute a quel transito.
Il Comune di (omissis) ha depositato: formale memoria di costituzione in data 13 marzo 2012; memoria, con documenti, in data 17 gennaio 2020; ulteriore memoria, pure con documenti, in data 20 gennaio 2020; documenti in data 10 febbraio 2020.
In data del 18 ottobre 2017 l’appellante ha depositato costituzione di nuovo difensore per decesso del precedente.
In esito ad avviso di perenzione consegnato in data 18 dicembre 2017 parte appellante ha depositato, in data 5 febbraio 2018, domanda di fissazione di udienza.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 18 febbraio 2020.
DIRITTO
I depositi documentali del Comune di (omissis) in data 20 gennaio 2020 e 10 febbraio 2020 sono inammissibili, perché effettuati oltre il termine di quaranta giorni liberi anteriori all’udienza posto dall’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo.
1.- Nel merito l’appello non è fondato.
L’appellante sostiene in primo luogo che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, “nel processo non vi è alcuna prova che l’appellante possa usufruire di un percorso alternativo ma vi è solo l’ordinanza nella quale l’Amministrazione ammette che non vi è alternativa a quella strada e quindi impone al ricorrente di procurarsi un nuovo percorso”; e che l’appellante non aveva l’onere di fornire la prova contraria circa possibilità alternative di transito del gregge, atteso che la dimostrazione di un fatto negativo incombe su chi eccepisce l’esistenza di una circostanza a sé favorevole; ed altresì che qualora la strada alternativa fosse mai esistita, il Comune avrebbe dovuto indicarla, se non altro, per non mettere in seria difficoltà l’appellante.
La sollevata tematica della prova processuale di un percorso alternativo a quello precluso dall’ordinanza impugnata in primo grado è superata dalle prospettazioni rese dal Comune nell’appello cautelare di primo grado dinanzi a questo Consiglio di Stato (memoria del 12 dicembre 2010), le quali hanno chiaramente affermato, non contestate: “nell’ordinanza sindacale n. l4 del 11 maggio 2010, si fa implicito riferimento ad una valido percorso alternativo, che, nella specie, è costituito dal letto di un grande canale, posto esattamente a confine con i terreni facenti parte dell’impresa agricola del Calianno, che integra, di fatto, una strada agevolmente percorribile dal gregge, e, quindi, una valida alternativa alla strada denominata (omissis). In merito, si ritiene utile ribadire che detto grande canale, dovrà essere percorso – come, in effetti viene attualmente percorso dal Calianno, con il suo gregge, a far tempo dal mese di maggio 2010 senza lamentele di sorta – solo per un breve tratto, onde raggiungere altri di terreni di proprietà del medesimo Ca. Or., ubicati nella confinante c.da Lamacupa dell’agro di Fasano”.
La prospettazione la quale afferma “la strada (omissis) non attraversa alcun centro abitato e tantomeno la parte urbana di Pezze di Greco, frazione di Fasano; ma costeggia qualche raro fabbricato, costruito abusivamente in piena campagna da gente che non esercita l’agricoltura con la consapevolezza dell’Amministrazione, che successivamente alla realizzazione ne ha consentito la sanatoria sulla base dell’ultimo condono edilizio” risulta infondata in fatto sulla base del confronto con le prospettazioni del medesimo ricorrente rese primo grado.
Si legge infatti nel ricorso dinanzi al Tar l’affermazione, che appare non conciliabile con quella d’appello testé riportata e per contro conciliabile con il contenuto dell’atto impugnato in primo grado: “il provvedimento […] è diretto ad assicurare agli abitanti di via (omissis) l’amenità di ville costruite recentemente in zona prettamente agricola da chi agricoltore non è mai stato […] quasi tutte senza autorizzazione, poi condonate.[…]..Il Sindaco ha preferito accordare protezione all’interesse degli abitanti di case poste ai lati della via”.
Circa l’ulteriore prospettazione, che fa riferimento alla quarantennale attività di pastorizia svolta dalla famiglia dell’appellante utilizzando il medesimo itinerario precluso dell’ordinanza impugnata, si osserva che appare adeguata in proposito la pur concisa affermazione della sentenza appellata la quale afferma “risulta che l’impugnata ordinanza contenga un’effettiva e adeguata comparazione degli interessi, anche alla luce del fatto che comunque esiste un percorso alternativo per condurre il gregge al pascolo”: in effetti a fronte dell’interesse dell’appellante al permanere dell’utilizzo del percorso per il proprio gregge i contrapposti interessi prospettati nell’ordinanza impugnata evidenziati dal Tar (evitare il pericolo di diffusione di malattie a causa della prolificazione di insetti; necessità di garantire il decoro urbano; necessità di evitare il pericolo di incidenti con i veicoli e i danni alle persone o cose) risultano essere stati considerati prevalenti dall’Amministrazione sulla base di una valutazione che appare priva di vizi logico-valutativi e in corretta applicazione della normativa di riferimento.
Con riferimento a quest’ultimo profilo l’appello sostiene che non vi sarebbero stati i presupposti di contingibilità ed urgenza richiesti dall’art. 54, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000; e che doveva invece soltanto disciplinarsi il legittimo esercizio della pastorizia; materia di cui avrebbe dovuto occuparsi il Prefetto con provvedimenti annuali di carattere generale, semmai previa segnalazione del Sindaco; e comunque non vi sarebbe stata al riguardo un’istruttoria per accertare l’effettiva di quei pericoli.
Anche questi rilievi sono da respingere, poiché la specifica e incontestata situazione fattuale del ripetuto transito di un gregge su una strada pubblica poteva comportare di per sé quei paventati pericoli. Sicché la scelta di adottare l’ordinanza d’urgenza di cui all’art. 54, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 appare opzione priva di vizi logici.
Circa l’obbligo, pure previsto dall’impugnata ordinanza, di pulire e disinfestare il tratto di strada e di provvedere, immediatamente, ad ogni passaggio abusivo effettuato nell’abitato di (omissis) alla pulizia totale delle deiezioni gregge e alla “disinfestazione settimanale del tratto in narrativa allo scopo di evitare prolificazioni di insetti”, l’appello afferma che, salvo i casi espressamente previsti dalla legge, l’Amministrazione non può imporre alle persone, prima ancora che ai cittadini, comportamenti umilianti e degradanti.
Questa specifica prospettazione è inammissibile perché non contenuta nel ricorso di primo grado ed è quindi in violazione del divieto di ius novorum, ora trasfuso nell’art. 104 del codice del processo amministrativo ma già notoriamente vigente come principio generale prima dell’entrata in vigore del codice.
L’appellante inoltre afferma, come in primo grado, l’impossibilità di adempiere ad un tale obbligo, ma in proposito appare condivisibile, senza necessità di particolari argomentazioni dimostrative, il rilievo dell’appellata sentenza secondo il quale la necessità, richiesta dal codice della strada (art. 184, comma 5), che il gregge sia accompagnato da non meno di due guardiani, rende la richiesta di pulizia e bonifica sicuramente più agevole, senza comportare un eccessivo sacrificio al proprietario del gregge.
L’ulteriore prospettazione, la quale riferisce che l’appellante ha chiesto di poter dar prova della presenza di un secondo pastore, e che ciò “non gli è stato consentito”, viola il già indicato divieto di ius novorum, poiché simili argomenti sono assenti nel ricorso di primo grado.
Da ultimo l’appello rileva nell’ordinanza sindacale contraddittorietà e perplessità, data la contemporaneità fra due comandi incompatibili tra loro: il divieto di transito e la prescrizione degli strumenti idonei alla raccolta delle deiezioni dovute a quel transito.
In proposito – fermo restando il rilievo, peraltro assente nell’appello, che le prescrizioni imposte dall’atto impugnato in primo grado sono prive di specificazioni quanto ai termini per la loro esecuzione – si osserva che il testo dell’ordinanza (“trovare un idoneo percorso alternativo (considerato che il Comune non dispone di strada di proprietà nelle vicinanze) almeno per un tratto di circa 700 mt per il transito di animali in gregge o in mandria sulla strada di (omissis) dell’abitato di (omissis) frazione (omissis) e […] provvedere, immediatamente, ad ogni passaggio abusivo effettuato nell’abitato di (omissis) alla pulizia totale delle deiezioni prodotte dal suo gregge (ripristino dello stato dei luoghi) avendo cura di avere al seguito strumenti idonei alla raccolta delle suddette deiezioni e alla disinfestazione settimanale del tratto in narrativa allo scopo di evitare prolificazioni di insetti”) può essere comunque agevolmente interpretato nel senso del divieto (con conseguente sottoposizione a sanzioni in caso di violazione) del transito con il gregge nell’itinerario indicato e altresì dell’obbligo, in caso di violazione del divieto ed in aggiunta alle relative sanzioni, di provvedere all’eliminazione delle deiezioni animali.
2. – L’appello va dunque respinto.
Le caratteristiche della controversia inducono a confermare la compensazione delle spese già disposta in primo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Giancarlo Luttazi – Consigliere, Estensore
Giovanni Sabbato – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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