Le esigenze di segretezza che costituiscono la “ratio” dell’art. 4 comma 10 del T.U.F

3

Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 30 luglio 2020, n. 4844.

La massima estrapolata:

Le esigenze di segretezza che costituiscono la “ratio” dell’art. 4 comma 10, del T.U.F., sono recessive rispetto al diritto di accesso “defensionale”, nell’ipotesi in cui si chieda l’ostensione di atti confluiti in un procedimento sanzionatorio o a carattere contenzioso e la loro conoscenza sia necessaria per la difesa dell’interessato nell’ambito del procedimento stesso.

Sentenza 30 luglio 2020, n. 4844

Data udienza 16 luglio 2020

Tag – parola chiave: Accesso ai documenti amministrativi – Banche – Intermediazione finanziaria – Violazioni TUF – Procedimento sanzionatorio Consob – Istanza di accesso – Rigetto – Informazioni coperte da segreto d’ufficio ex art. 4, comma 10, TUF – Interpretazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2995 del 2020, proposto da
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa – Consob, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Pa. e An. Pa., con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia;
contro
-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Em. Er., Fa. Ci. e El. Pa., con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima, in Roma, Lungotevere (…);
nei confronti
Eu. Mi. Tv s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma Sezione Seconda n. -OMISSIS-/2020, resa tra le parti, concernente un diniego di accesso agli atti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- s.r.l.;
Visto l’appello incidentale da quest’ultima proposto.
Visti tutti gli atti della causa;
Udita la relazione esposta dal Cons. Alessandro Maggio nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L.n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare 13 marzo 2020, n. 6305 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con nota 2/8/2019 la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) ha contestato al sig. -OMISSIS- – dando avvio al relativo procedimento sanzionatorio – gli illeciti di cui agli articoli:
a) 187-ter, comma 3, lett. a) e b), del D. Lgs. 24/2/1998 n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF), in relazione agli artt. 12, paragrafo 1, lett. a), nn. i) e ii), e 15, del Regolamento (UE) n. 596/2014, per aver effettuato sul mercato regolamentato “AIM Italia”, nel periodo compreso tra il 26/9/2016 e il 2/5/2017, operazioni su azioni -OMISSIS- Gr., a valere su conti intestati al medesimo sig. -OMISSIS-, a -OMISSIS- s.r.l. e a -OMISSIS- s.r.l.; operazioni ritenute idonee a fissare il prezzo delle azioni -OMISSIS- Gr. (“Azioni -OMISSIS-“) a un livello anormale o artificiale e, altresì, idonee a fornire indicazioni false e fuorvianti in merito al prezzo e alla domanda delle predette Azioni -OMISSIS-;
b) 187-quinqiesdecies del TUF per aver lo stesso fornito informazioni non veritiere sui suoi rapporti con la società -OMISSIS- SA e in tal modo ritardato l’esercizio delle funzioni di vigilanza della Consob.
Le predette violazioni sono state contestate, altresì, alla -OMISSIS- e alla -OMISSIS-, sia a titolo di responsabili in solido con il sig. -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 6, comma 3, della L. 24/11/1981, n. 689, sia ex art. 187-quinquies, comma 1, lett. a), del TUF.
La -OMISSIS- ha, quindi, rivolto nei confronti della Consob una richiesta di accesso a tutti gli atti del procedimento sanzionatorio avviato nei suoi confronti.
In accoglimento della predetta istanza, la suddetta Autorità di vigilanza ha trasmesso, con nota in data 6/9/2019, tutti i documenti relativi al procedimento sanzionatorio riguardante l’istante (n. 83 documenti), unitamente ad un elenco degli stessi, comunicando contestualmente al richiedente: 1) di aver escluso dall’accesso, limitatamente a n. 2 documenti, “parti dei documenti prot. 99784/16 dell’8 novembre 2016 e prot. 113613/17 del 5 ottobre 2017 in quanto coperte dal segreto d’ufficio”; 2) di aver escluso dall’accesso, limitatamente a n. 22 documenti, “i dati sui saldi e movimenti dei conti correnti e depositi titoli bancari non citati nelle lettere di contestazione prot. 453742/19, 453770/19 e 453776/17 del 2 agosto 2019 inviate” tra l’altro alla richiedente, “nonché i dati e le informazioni relative a soggetti diversi dai predetti destinatari e dai loro legali rappresentanti e non rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa”.
In data 7/10/2019, la -OMISSIS-, esaminata la documentazione trasmessa, ha formulato una seconda istanza di accesso agli atti, con la quale ha richiesto l’acquisizione di quanto di seguito precisato: “ogni dato, notizia o documento appartenente all’indagine (definita dalla Nota alla Direzione generale come quella che ha condotto alle contestazioni) ancora in corso in data 1.8.2019 per quanto riguarda l’operatività in azioni -OMISSIS- di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS-, -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.r.l. ivi comprese informazioni circa i suoi eventuali esiti; la citata Nota per la Direzione Generale n. 450679/19 del 1° agosto 2019, privata degli omissis di pagina 3; gli altri documenti parzialmente oscurati, menzionati nella nota di accompagnamento dei documenti di accesso agli atti del 06/09/2019, privati degli omissis riguardanti i dati e le informazioni (anche sui saldi e movimenti di conti correnti e depositi tioli bancari ed anche se non citti nelle lettere di contestazione) relativi a soggetti, diversi dai destinatari delle contestazioni, coinvolti nelle indagini che, secondo quanto emerge dalla lettura della citata Nota per la Direzione Generale n. 450679/19 dell’1.8.2019, erano in corso a tale data”.
La Consob, con nota in data 22/10/2019, ha confermato il diniego di accesso agli atti o parti di atti oggetto della predetta richiesta del precedente 7 ottobre, motivando la reiezione della domanda in ragione della sussistenza, nei predetti documenti, di dati e informazioni “riguardanti soggetti terzi su cui le indagini sono ancora in corso” e, dunque, di informazioni coperte dal segreto d’ufficio ex art. 4, comma 10, del TUF.
Ritendo illegittimo il parziale diniego di accesso opposto dalla Consob, la -OMISSIS- ha proposto ricorso al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, con sentenza 2/3/2020, n. 2744, lo ha accolto in parte, per l’effetto ordinando alla Consob di esibire i documenti indicati analiticamente nella parte motiva in forma integrale, ovverosia privati degli omissis apposti in sede di accesso.
In particolare è stata ordinata l’ostensione integrale degli atti di seguito elencati:
a) “nota prot. n. 450679/19 dell’1.8.2019 inviata dall’Ufficio Abusi di Mercato della Consob alla Direzione Generale, privata degli omissis di pagina 3”;
b) “tutti gli ulteriori documenti indicizzati nella nota di accompagnamento Consob prot. n. 0531751 del 06/09/2019 (ossia quelli appresso identificati: – prot. 69974/17 del 23 maggio 2017; – prot. 72600/17 del 30 maggio 2017; – prot. 108642/17 del 21 settembre 2017; – prot. 108652/17 del 21 settembre 2017; – prot. 108663/17 del 21 settembre 2017; – prot. 110213/17 del 26 settembre 2017; – prot. 110215/17 del 26 settembre 2017; – prot. 110241/17 del 26 settembre 2017; – prot. 110408/17 del 26 settembre 2017; – prot. 110717/17 del 27 settembre 2017; – prot. 112619/17 del 3 ottobre 2017; – prot. 112904/17 del 4 ottobre 2017; – prot. 113613/17 del 5 ottobre 2017; – – prot. 113644/17 del 5 ottobre 2017; – prot. 115000/17 del 10 ottobre 2017; – prot. 120838/17 del 26 ottobre 2017; – prot. 121316/17 del 26 ottobre 2017; – prot. 123731/17 del 3 novembre 2017; – prot. 124919/17 dell’8 novembre 2017; – prot.
125511/17 del 9 novembre 2017; – prot. 59142/18 del 5 marzo 2018)”.
Il Tribunale ha, invece, respinto, siccome infondata, la richiesta di accesso avente a oggetto “ogni dato, notizia o documento appartenente all’indagine, (definita dalla Nota alla Direzione Generale come quella che ha condotto alle contestazioni) “ancora in corso” in data 1.8.2019 “per quanto riguarda l’operatività in azioni -OMISSIS- di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS-, -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.r.l., ivi comprese informazioni circa i suoi eventuali esiti””, sul presupposto che tale richiesta avesse a “oggetto un procedimento che, pur volendo ritenersi originato dalla medesima “indagine”, aveva verosimilmente acquisito autonomia rispetto al procedimento “sanzionatorio” oggetto di causa”, con la conseguenza che la -OMISSIS- avrebbe dovuto adempiere all’onere (invece rimasto inosservato) di provare la pertinenza della richiesta in questione rispetto alle sue esigenze defensionali.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Consob.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la -OMISSIS-, la quale ha anche proposto appello incidentale avverso il capo di sentenza a lei sfavorevole.
Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla camera di consiglio telematica del 16/7/2020 la causa è passata in decisione.
Occorre partire dall’esame dell’appello principale, sorretto da specifiche censure nei confronti della contestata pronuncia di primo grado.
Col primo motivo si censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistente il diritto dell’appellata di accedere, in forma integrale, alla documentazione sopra indicata sub a) e b), e quindi anche a quelle parti dei documenti, ostesi in sede di accesso, relative a soggetti terzi in relazione ai quali le indagini sarebbero state ancora in corso.
Il giudice di prime cure avrebbe, però, ignorato che, in base all’art. 4, comma 10, del TUF, tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Consob, in ragione della sua attività di vigilanza, sarebbero coperti dal segreto d’ufficio, e che alla luce degli insegnamenti della giurisprudenza rimarrebbero sottoposte al segreto d’ufficio le parti dei documenti non poste a fondamento del procedimento sanzionatorio riguardante l’istante, bensì soggetti terzi (questi ultimi soggettivamente non correlati al procedimento sanzionatorio avviato nei confronti dell’istante medesimo).
In altre parole, diversamente da quanto affermato dal Tribunale, il segreto d’ufficio potrebbe essere superato solo ove venga in rilievo il diritto di difesa del singolo, ovvero solo ove l’istanza di accesso riguardi le informazioni su cui si fondano gli addebiti nei confronti dell’istante.
Del resto, la tesi qui prospettata sarebbe stata valorizzata proprio dal giudice di prime cure nel respingere, in parte, la richiesta dell’appellato.
La doglianza è fondata.
In punto di diritto occorre premettere che la disciplina che regola l’accesso agli atti della CONSOB, analogamente a quanto avviene per le altre Autorità indipendenti di garanzia e di vigilanza, è dettata, in generale, dall’art. 23 della L. 7/8/1990, n. 241, in base al quale “il diritto di accesso nei confronti delle autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti secondo quanto previsto dall’art. 24”.
L’art. 24 della L. n. 241/1990, al riguardo, dispone, al comma 1, lettera a), l’esclusione del diritto di accesso per i documenti coperti da segreto di Stato, ai sensi della legge 24/10/1977, n. 801, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni, ai sensi del comma 2 dello stesso articolo.
Il comma 2 prevede, poi, che “le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1”.
Il comma 5 dell’art. 24 stabilisce, inoltre, che “i documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell’ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso”.
Per la Consob la materia dell’accesso ai documenti amministrativi è stata disciplinata dal regolamento adottato con delibera n. 9642 del 13/12/1995, recante “disposizioni concernenti misure organizzative per l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell’art. 22, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
L’art. 2, prevede, in proposito, che il diritto di accesso ha a oggetto tutti i documenti amministrativi relativi ad atti di competenza della Consob o, comunque, rientranti nella sua disponibilità, a eccezione di quelli appartenenti alle categorie escluse dall’accesso ai sensi del relativo regolamento adottato, ex art. 24, comma 4, della L. n. 241/1990, con delibera del 13/12/1995, n. 9641.
Con l’art. 4, comma 10, del D. Lgs. 24/2/1998, n. 58, è stato, infine, stabilito che “Tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della CONSOB in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, a eccezione del Ministro dell’economia e delle finanze. Sono fatti salvi i casi previsti dalla legge per le indagini relative a violazioni sanzionate penalmente”.
Per effetto di tale rigorosa disposizione gli atti riguardanti l’esercizio, da parte della suddetta Autorità, della sua funzione istituzionale di vigilanza sull’andamento del mercato azionario sono stati normativamente sottratti all’accesso, con la sola eccezione degli atti riguardanti violazioni sanzionate penalmente che devono essere messi a disposizione della parte che deve esercitare il suo diritto di difesa in giudizio.
I rigorosi limiti all’accesso dettati dal trascritto art. 4, comma 10, sono stati, però, attenuati dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e di questo Consiglio di Stato sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma.
In particolare, si è ritenuto che la sfera di applicazione della disposizione in parola, quale che ne sia l’effettiva estensione, con certezza non comprende gli atti, le notizie e i dati acquisiti dalla Commissione nell’esercizio della sua attività di vigilanza, che la medesima abbia posto a fondamento del procedimento disciplinare a carico del richiedente, sicché questi, nei confronti dell’interessato, non possono essere secretati e risultano, invece, pienamente accessibili, non solo nell’ambito del giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche attraverso lo speciale procedimento regolato dall’art. 25 della L. n. 241 del 1990 (Corte Cost. 3/11/2000, n. 460).
Pertanto le esigenze di segretezza, che costituiscono la “ratio” dell’art. 4, comma 10, del T.U.F., sono recessive rispetto al diritto di accesso “defensionale”, nell’ipotesi in cui si chieda l’ostensione di atti confluiti in un procedimento sanzionatorio o a carattere contenzioso e la loro conoscenza sia necessaria per la difesa dell’interessato nell’ambito del procedimento stesso (Cons. Stato, Sez. VI, 6/7/2016, n. 3003; 7/11/2006, n. 6562).
In definitiva, affinché gli atti del procedimento sanzionatorio siano ostensibili occorre che gli stessi abbiano una diretta e immediata incidenza sul procedimento stesso, vieppiù se riguardanti soggetti terzi.
Nel caso di specie la Consob si è assunta l’onere di affermare che la richiesta era stata respinta in quanto riguardava documentazione assolutamente non pertinente al procedimento sanzionatorio aperto nei confronti dell’appellato, trattandosi di informazioni relative a “soggetti terzi” e comunque a vicende distinte e autonome inerenti a un differente procedimento sanzionatorio e come tali ininfluenti sul corretto esercizio delle facoltà defensionali dell’incolpato.
Con riguardo al profilo dell’inerenza al procedimento aperto nei confronti della parte appellata occorre osservare che, diversamente da quanto da quest’ultima affermato, a nulla rileva la mera circostanza che i dati omessi riguardino l’operatività di terzi su azioni -OMISSIS- Gr. verificatasi nel medesimo periodo a cui fa riferimento il procedimento riguardante il richiedente, se, come sostenuto dalla Consob, i diversi procedimenti sanzionatori, pur scaturendo da una medesima attività d’indagine, si mantengono fra loro autonomi e distinti.
L’appellata, d’altra parte, non ha dimostrato, come sarebbe stato suo onere, che le informazioni omesse erano strettamente indispensabili (Cons. Stato, Sez. VI, 20/11/2013, n. 5515) ai fini defensionali.
E invero, fuori dalle ipotesi (nella specie non riscontrabili) di connessione evidente tra diritto all’accesso a una certa documentazione ed esercizio proficuo del diritto di difesa, incombe sul richiedente l’accesso l’onere di dimostrare la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi e ciò anche ricorrendo all’allegazione di elementi induttivi, ma testualmente espressi, univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili.
Altrimenti opinando il diritto di difesa diventerebbe una generica formula di unilaterale prospettazione di prevalenza delle esigenze ostensive su ogni altro interesse contrapposto, pur espressamente contemplato dalle disposizioni normative di rango primario e regolamentare come limite legale all’accesso (Cons. Stato, Sez. VI, 22/6/2011, n. 3762;
15/3/2013 n. 1568; 28/10/2019, n. 7378; Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1578; Corte Giust. UE, Sez. V, 13/9/2018, n. 594).
Dalle illustrate considerazioni discende la fondatezza dell’appello principale, cha va, quindi, accolto.
Col ricorso incidentale la parte appellata denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel respingere la domanda di ostensione avente a oggetto “ogni dato, notizia o documento appartenente all’indagine, (definita dalla Nota alla Direzione Generale come quella che ha condotto alle contestazioni) “ancora in corso” in data 1.8.2019 “per quanto riguarda l’operatività in azioni -OMISSIS- di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS-, -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.r.l., ivi comprese informazioni circa i suoi eventuali esiti””.
A sostegno del gravame l’appellata deduce che l’impugnato capo di sentenza sarebbe contraddittorio con il precedente capo con cui è stata parzialmente accolta la domanda di accesso e che, comunque, contrasterebbe con i principi enucleati dalla giurisprudenza in subiecta materia.
Infatti, la facoltà della Consob di aprire più procedimenti sulla medesima vicenda non potrebbe mai pregiudicare i diritti defensionali delle parti coinvolte.
La doglianza è infondata sotto entrambi i profili in cui si articola.
Quanto alla dedotta contraddittorietà della sentenza occorre rilevare che il vizio è assorbito dall’effetto devolutivo dell’appello.
Infatti, in secondo grado il giudice valuta tutte le domande proposte, integrando – ove necessario – le argomentazioni della sentenza appellata senza che, quindi, rilevino le accidentali carenze motivazionali di quest’ultima (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 15/6/2020, n. 3804; 18/4/2019, n. 2973; 6/2/2019, n. 897; 14/4/2015, n. 1915; Sez. V, 23/3/2018, n. 1853; 19/2/2018, n. 1032 e 13/2/2009, n. 824; Sez. IV, 5/2/2015, n. 562).
Nella restante parte la doglianza non merita accogliento.
E invero, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure:
a) la richiesta riguardava “un procedimento che, pur volendo ritenersi originato dalla medesima “indagine”, aveva verosimilmente acquisito autonomia rispetto al procedimento “sanzionatorio” oggetto di causa”, b) la parte richiedente avrebbe avuto l’onere (invece non assolto) di “indicare in maniera precisa e puntuale a quale dei dati, notizie ovvero documenti – ulteriori e diversi rispetto a quelli confluiti nell’ambito del procedimento sanzionatorio n. 101449/2019 – facenti parte dell’indagine “ancora in corso” alla data di adozione della nota Consob dell’1.08.2019 (prot. n. 450679/19) lo stesso avrebbe voluto avere accesso”.
Oltre a ciò è da osservare che la parte appellata, giusta quanto sopra argomentato, avrebbe dovuto dimostrare che le informazioni oggetto della richiesta di accesso erano strettamente indispensabili per le sue esigenze defensionali, mentre il detto onere probatorio è rimasto inadempiuto.
L’appello incidentale va, pertanto, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale, come in epigrafe proposti così dispone:
a) accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
b) respinge l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il sig. -OMISSIS-, nonché le società -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Dario Simeoli – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
Cliccare qui