Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 11 giugno 2018, n. 3588.

La massima estrapolata:

Le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, siano affidate mediante procedura di gara.

Sentenza 11 giugno 2018, n. 3588

Data udienza 3 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 335 del 2017, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Re. La., con domicilio eletto presso lo studio Al. Bi., in Roma, via (…);
contro
Tennis Club (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Ad., con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VIII, n. 03898/2016, resa tra le parti, concernente l’annullamento in autotutela di una convenzione avente ad oggetto la concessione di un bene pubblico.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Tennis Club (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati La. e D’An., su delega di Ad.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con determinazione del novembre 2013 il Comune di (omissis) ha annullato d’ufficio l’atto (2/5/2013, prot. n. 6321) con cui, senza preventiva gara, aveva concesso al Tennis Club (omissis) (d’ora in poi solo Tennis Club) la gestione dell’impianto sportivo di proprietà comunale denominato “Tuttotennis”.
2. Su ricorso del Tennis Club il TAR Campania ha annullato il provvedimento di ritiro, ritenendo fondate le censure con le quali era stata dedotta la mancata comunicazione di avvio del procedimento e l’assenza di una chiara esplicitazione delle ragioni dell’annullamento.
3. Con determinazione 18/12/2015, n. 281, il Comune ha annullato nuovamente la concessione a suo tempo accordata.
Il Tennis Club ha, quindi, impugnato anche l’ulteriore provvedimento di autotutela e il T.A.R. per la Campania, sez, VIII, con la sentenza 26/7/2016, n. 3898, ha accolto il ricorso.
4. Avverso la sentenza il Comune ha proposto appello, chiedendone la riforma.
Per resistere al gravame si è costituito in giudizio il Tennis Club.
5. Con ordinanza 4/1/2018, n. 56, la Sezione, constatato che il ricorso in appello non era stato firmato digitalmente mediante l’utilizzo del formato PAdES, ha disposto “la rinnovazione dell’atto d’appello”, adempimento puntualmente eseguito dall’appellante.
6. Alla pubblica udienza del 3/5/2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. In via preliminare va esaminata la questione di rito con la quale il Tennis Club deduce che il ricorso in appello sarebbe tardivo in quanto notificato oltre il termine dimezzato di cui all’art. 120 c.p.a., decorrente dall’intervenuta pubblicazione della sentenza.
L’eccezione è infondata.
Come si ricava dalla lettura della convenzione prot. n. 6321 del 2013, la concessione affidata all’appellato aveva ad oggetto un bene pubblico e non un servizio pubblico con la conseguente inapplicabilità del termine dimidiato previsto dall’art. 120 c.p.a.
L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 27/7/2016, n. 22, ha, infatti, esteso in via interpretativa il regime di impugnazione stabilito per gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture alle sole concessioni di servizi, restando quindi escluse dall’ambito operativo del rito speciale le concessioni di beni pubblici.
8. Deduce ancora il Tennis Club che l’appello sarebbe inammissibile in quanto non investirebbe espressamente il capo di sentenza con cui il Tribunale ha affermato che:
a) “la terra rossa non sarebbe nociva alla salute dei cittadini e che le ragioni di interesse pubblico indicate nel provvedimento impugnato sono riconducibili a colpa ed inerzia del Comune”;
b) sarebbe stata omessa la comparazione tra interessi pubblici e interessi privati.
Anche tale eccezione è infondata.
Le predette affermazioni del Tribunale, che l’appellante considera autonomi capi di sentenza, sono in realtà mere argomentazioni che il giudice di prime cure ha utilizzato per giungere alla conclusione che la motivazione dell’impugnato provvedimento di autotutela in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico al ritiro e alla sua prevalenza su quello privato al mantenimento della situazione determinata dall’atto di concessione, fosse carente.
Sennonché, le mere argomentazioni poste a sostegno della decisione non necessitano di espressa impugnazione, stante l’inidoneità delle stesse a passare in giudicato (Cons. Stato, Sez. V, 14/11/2000, n. 6104; Cass. Civ., Sez. Lav., 10/1/1984, n. 183).
L’onere di impugnare gravante sul soggetto leso riguarda, infatti, soltanto i capi della sentenza, ovvero le statuizioni contenute nella stessa che definiscono una o più delle questioni sollevate dalle parti o dal giudice d’ufficio.
9. L’appello va quindi esaminato nel merito.
9.1. Con il primo motivo di gravame il Comune lamenta che, nell’accogliere il ricorso, il giudice di prime cure avrebbe violato il principio di cui all’art. 112 del c.p.c. per non aver pronunciato su tutte le ragioni poste a fondamento dell’atto di ritiro. Queste in particolare concernevano:
a) la violazione della regola che impone l’affidamento della concessione mediante gara;
b) i vizi di illogicità e incompetenza che inficiavano l’originario affidamento;
c) l’indeterminatezza del canone di concessione.
Erroneamente il Tribunale avrebbe affermato che l’autotutela non può essere finalizzata al mero ripristino della legalità violata.
9.2. Col secondo motivo l’appellante deduce che il Tribunale si sarebbe erroneamente soffermato solo sull’aspetto concernente la mancata comparazione dell’interesse pubblico con quello privato, ritenendo l’atto, sotto tale profilo, non adeguatamente motivato.
La motivazione posta a base del provvedimento di ritiro sarebbe, però, sufficiente a sorreggere la decisone adottata, atteso che il Comune, verificata l’illegittimità dell’affidamento, avrebbe dato conto dell’interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione comparando tale interesse col sacrifico imposto al privato.
Nello specifico sarebbe stato evidenziato:
a) lo stato di degrado in cui versava il bene, mai consegnato al Tennis Club e il connesso danno per l’ente e per la comunità, con la conseguente necessità di riacquistare la disponibilità della struttura;
b) il danno alla salute che, stante la tipologia dei campi da gioco (realizzati in terra rossa), si verificherebbe, in presenza di vento, per i cittadini residenti in prossimità dell’impianto;
In ogni caso l’interesse pubblico prevarrebbe su quello privato in quanto l’illegittimo affidamento senza gara potrebbe comportare conseguenze anche penali per il Comune.
9.3. I due mezzi di gravame, così sinteticamente riassunti, si prestano ad una trattazione congiunta e meritano accoglimento.
Invero l’appellante ha condivisibilmente rilevato che il giudice di prime cure non ha adeguatamente considerato la principale ragione posta a base del disposto annullamento d’ufficio, ovvero l’avvenuto affidamento della concessione al di fuori di un’apposita procedura ad evidenza pubblica.
Com’è noto un’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, che trae origine dai principi di concorrenzialità di derivazione eurounitaria, impone che le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, siano affidate mediante procedura di gara (Cons. Stato, A.P. 25/2/2013, n. 5; Sez. V, 23/11/2016, n. 4911 e 5/12/2014, n. 6029; Sez. VI 31/1/2017 n. 394; 4/4/2011 n. 2097; 30/10/2010 n. 7239 e 17/2/2009, n. 902, in veda anche Corte Giust. UE, Sez. V, 14/7/2016, in C-458/14, che ha ritenuto contraria al diritto dell’Unione la proroga automatica delle suddette concessioni).
Orbene, ritiene la Sezione che quando il vizio che inficia l’atto amministrativo è significativamente grave, in quanto implica la violazione di regole e principi posti a presidio di beni di particolare rilevanza, il potere di autotutela, pur non assumendo natura meramente vincolata, si caratterizza per una più intensa considerazione dell’interesse pubblico rispetto a quello privato con la conseguenza che il giudizio di prevalenza del primo sul secondo richiede una motivazione meno pregnante.
E’ stato, infatti, affermato che “che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi” (Cons. Stato, A.P. 17/10/2017, n. 8).
Nel caso di specie l’amministrazione ha correttamente rilevato che:
a) l’impianto sportivo era stato affidato in via diretta e quindi con grave violazione delle norme e dei principi che impongono, a tutela sia della concorrenza, sia dell’interesse pubblico al più conveniente sfruttamento della risorsa, l’assegnazione mediante procedure ad evidenza pubblica;
b) l’annullamento in autotutela non avrebbe arrecato alcun danno all’interessato non essendo stata la struttura mai consegnata.
Vero è che l’omessa consegna è dipesa dall’inadempimento di uno specifico obbligo assunto dal comune con la concessione e la stipula della relativa convenzione.
Ma ciò, se da un lato può assumere rilevanza ai fini di un eventuale responsabilità per danni, esclude, dall’altro, il radicarsi, in capo al privato, di un interesse alla conservazione del bene attenuandone la posizione di affidamento.
A ciò aggiungasi che il primo annullamento d’ufficio è intervenuto entro un arco di tempo non eccessivamente lungo (6 mesi) dall’adozione del provvedimento di primo grado.
Alla luce delle esposte considerazioni deve ritenersi che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione sia stato nella specie adeguatamente soddisfatto.
10. L’appello va, in definitiva, accolto.
11. Si rende pertanto necessario affrontare le censure di primo grado non esaminate dal Tribunale e in questa sede riproposte.
11.1. Col primo motivo l’appellato deduce che la procedura conclusasi con l’annullamento d’ufficio sarebbe viziata in quanto sia la comunicazione di avvio del procedimento, sia il provvedimento di ritiro farebbero riferimento all’ordinanza del Tribunale di accoglimento della misura cautelare, ma non alla sentenza con cui il ricorso è stato accolto.
11.2. La doglianza, inammissibile in quanto non dedotta in primo grado, è comunque, infondata.
Al riguardo è sufficiente rilevare che nessuna norma o principio imponeva di menzionare, ai fini del legittimo esercizio del potere di autotutela, i provvedimenti emessi dal giudice (tanto l’ordinanza quanto la sentenza).
12. Col secondo motivo si lamenta che il contratto intervenuto tra le parti a valle della concessione non avrebbe consentito al comune di compromettere con un atto unilaterale i diritti acquisiti dall’appellato.
12.1 Il mezzo di gravame non merita accoglimento.
Con l’avversato provvedimento di autotutela il Comune appellante, seppur formalmente affermando nella parte precettiva dell’atto di voler annullare il “contratto di concessione”, è sostanzialmente intervenuto, avendone il potere (art. 21- nonies, L. 7/8/1990, n. 241), sulle determinazioni a monte della convenzione con cui aveva stabilito di procedere alla concessione della struttura (ovvero i due verbali AGISAC del 2013), come emerge incontrovertibilmente da uno dei motivi addotti a giustificazione del ritiro, ovvero che “l’affidamento (fosse) stato effettuato da organo incompetente (tale Agisac commissione Consiliare)”.
Dal venir meno del provvedimento su cui la convenzione si basava è poi senz’altro conseguita la caducazione di quest’ultima, in ragione del vincolo di stretta conseguenzialità funzionale sussistente fra i due atti.
13. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
14. Sussistono eccezionali ragioni, connesse alla particolarità delle questioni affrontate, che giustificano l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore