Consiglio di Stato, Sentenza|27 gennaio 2022| n. 593.
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelli afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici.
Sentenza|27 gennaio 2022| n. 593. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
Data udienza 20 gennaio 2022
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Lavori – Procedure di affidamento – Gara – Offerta – Carenze di qualsiasi elemento formale della domanda – Sanatoria – Soccorso istruttorio
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2443 del 2021, proposto da
Pa. Te. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ma., Vi. Au. Pa. e Al. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Ma. S.r.l., An. Ch., rappresentati e difesi dall’avvocato Lu. D’A., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
Anas S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Ro. An. Ni. e Fi. Fo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Al. S.p.a. ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda) n. 380 del 2021, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ma. S.r.l. e An. Ch., nonché di Anas S.p.a.;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2022 il Cons. Elena Quadri e preso atto delle richieste di passaggio in decisione depositate dagli avvocati Ma., Pa., Ci., D’A. e Ni.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
FATTO
L’Ati Ma. S.r.l.- impresa An. Ch. ha impugnato l’aggiudicazione a Pa. Te. S.r.l. della gara per l’affidamento dell'”accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione. Lotto 6 Puglia; Codice CIG: 7675888728″ e degli atti presupposti, nella parte in cui hanno ritenuto di attribuire il punteggio di zero per il criterio B.2 “Produzione minima giornaliera” al Rti Ma..
Pa. Te. S.r.l. ha proposto ricorso incidentale.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha accolto i motivi aggiunti al ricorso principale (dichiarato improcedibile) e ha rigettato il ricorso incidentale – con conseguente annullamento dell’aggiudicazione – con sentenza n. 380 del 2021, appellata da Pa. Te. S.r.l. per i seguenti motivi di gravame:
I) sull’erroneo accoglimento del ricorso principale: error in iudicando; violazione ed erronea applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016; violazione ed erronea applicazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara; violazione del principio di immodificabilità dell’offerta tecnica; violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per erronea presupposizione, errore in fatto, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione; illegittimità diretta e derivata;
II) sull’erroneo rigetto del ricorso incidentale: error in iudicando; violazione ed erronea applicazione art. 18.1. del disciplinare di gara in relazione al criterio di valutazione n. B.2 “Produzione minima giornaliera”; violazione dell’art. 95 del codice degli appalti e dei principi che informano le procedure di evidenza pubblica; eccesso di potere per errore di fatto, erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione; illegittimità diretta e derivata.
Si sono costituiti in giudizio Anas S.p.a., in parziale adesione all’appello, e Ma. S.r.l. e An. Ch., in resistenza.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 20 gennaio 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
DIRITTO
Giunge in decisione l’appello proposto da Pa. Te. S.r.l. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia n. 380 del 2021 che ha accolto i motivi aggiunti al ricorso principale (dichiarato improcedibile) e ha rigettato il ricorso incidentale, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione che era intervenuta a favore dell’appellante della gara per l’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione, lotto 6, Puglia.
L’accordo quadro aveva una durata di 48 mesi ed era suddiviso in n. 12 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 punti a quella economica.
Per la valutazione dell’offerta tecnica, l’art. 18.1 del disciplinare di gara aveva previsto criteri di valutazione: “discrezionali”, con punteggi da attribuirsi esercitando la discrezionalità spettante alla commissione giudicatrice; “tabellari”, con punteggi fissi e predefiniti, attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto; “quantitativi”, con punteggi da attribuirsi mediante applicazione di una formula matematica, fra cui quello B.2 “Produzione minima giornaliera”, riferito alla capacità produttiva dei concorrenti per la realizzazione dei lavori, con attribuzione del punteggio da 0 a 25 punti. Secondo questo criterio: “La commissione giudicatrice valuterà la capacità produttiva dei concorrenti in termini di produzione minima giornaliera (PMG), per la realizzazione dei lavori previsti in appalto. La PMG offerta dal Concorrente sarà vincolante ai fini del calcolo della durata dei lavori in sede di attivazione dei singoli contratti attuativi e per tutta la durata dell’accordo quadro. Il Concorrente nel formulare la propria offerta della PMG, dovrà compilare la seguente tabella, esplicitando la produzione minima offerta rispetto a quella determinata nelle schede di analisi prezzi di ANAS che fa riferimento a:
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
Fresatura di uno strato pari a 25 cm
Messa in opera di uno strato di base pari a 15 cm
Mezzi previsti da ANAS Fresatrice (larghezza fresatura > =2 m) Vibrofinitrice HP80
Produzione minima prevista da ANAS (mq/g) 361,60 mq/g * (* 361,60 [mq/g] si riferisce ad un intervento di 25 cm di spessore (in unica soluzione di fresatura) per 8 ore; ) 2.333,33 mq/g** (** 2.333,33 [mq/g] si riferisce ad un intervento tipo di posa in opera di uno strato di conglomerato bituminoso di 15 cm su complessivi 350 mc giornalieri di lavorazione).
Produzione minima offerta dal Concorrente (mq/g)
Per l’attribuzione del punteggio – ed il successivo calcolo del TC – verrà considerata la produzione minore tra i due valori indicati dal Concorrente nella tabella precedente. Le lavorazioni indicate non sono vincolanti per i successivi contratti applicativi, ma sono valide solo al fine di rendere omogenee le diverse proposte tecniche. La PMG dichiarata dal concorrente dovrà essere espressa in mq/giorno solare e dovrà fare riferimento alle attrezzature/macchinari offerte per l’accordo quadro. L’indicazione delle PMG in un valore diverso dal valore mq/g non darà luogo ad attribuzione del punteggio. Il concorrente dovrà supportare l’offerta, mediante la produzione delle schede tecniche dei mezzi idonee a dimostrare le capacità produttive dei medesimi. I mezzi indicati per l’individuazione della PMG dovranno essere utilizzati per l’esecuzione dei lavori secondo quanto previsto nello schema di Contratto per Accordo Quadro. Una PMG pari a quella indicata da ANAS nella tabella darà un punteggio pari a zero. La PMG utilizzata per l’attribuzione del punteggio sarà immodificabile e vincolante per il contratto. (…)”(cfr. pagg. 46 e 47 del disciplinare di gara).
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
In seguito all’annullamento in via di autotutela di una prima aggiudicazione alla società Al. la stazione appaltante confermava il punteggio di zero attribuito a Pa. Te. per il criterio di valutazione B2, azzerando il punteggio per lo stesso criterio sia ad Al. che al costituendo RTI Ma., a quest’ultimo poiché : “il concorrente R.T.I. Ma. S.r.l., a differenza di quanto prescritto nel disciplinare di gara e di quanto rilevato originariamente dalla Commissione di gara, non aveva fornito nella propria relazione la scheda tecnica da cui si ricavava la produzione della PMG di 1.200,00 mq/g e la macchina (marca/modello) cui si riferiva la citata PMG” (cfr. pag. 6 del provvedimento di Anas del 18 novembre 2020 e relativo verbale n. 12 della commissione allo stesso allegato) e disponendo, quindi, una nuova aggiudicazione dell’appalto all’odierna appellante, che veniva impugnata dall’Ati Ma.. La stessa deduceva l’erroneità dell’attribuzione dei punteggi, atteso che, laddove fosse stato alla stessa confermato il punteggio 15,121 a suo dire correttamente attribuitogli in prima battuta per il criterio B2 “Produzione minima giornaliera”, sarebbe risultata aggiudicataria della gara. Con ricorso incidentale Pa. impugnava i verbali di gara e il provvedimento di approvazione degli atti di gara nella parte in cui le sarebbe stato erroneamente attribuito il punteggio di zero invece che di 25 per il criterio di valutazione B2 “Produzione minima giornaliera”.
La sentenza appellata, accogliendo i motivi aggiunti al ricorso principale e respingendo quello incidentale, annullava l’aggiudicazione a Pa. Te. unitamente agli atti presupposti, nella parte in cui è stato attribuito all’Ati Ma. il punteggio di zero per il criterio B2, disponendo l’obbligo della stazione appaltante di procedere alla relativa rivalutazione, ritenendo che alla fattispecie potesse applicarsi l’istituto del soccorso istruttorio.
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
L’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, in quanto, per consolidata e pacifica giurisprudenza, è possibile procedere al soccorso istruttorio solo su dichiarazioni già in atti (mentre nel caso di specie è assente l’individuazione dell’esatta tipologia di fresatrice a cui si riferisce la PMG dichiarata) e solo se le mancanze non riguardino elementi oggetto della valutazione di merito delle offerte stesse (mentre nel caso di specie si tratta di elementi oggetto del criterio di valutazione B2, con l’attribuzione di massimo 25 punti), atteso che il soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità delle dichiarazioni riguardanti le condizioni di partecipazione, non già quelle afferenti l’offerta economica e l’offerta tecnica.
In assenza dell’indicazione nella relazione tecnica avversaria dell’esatto macchinario al quale si riferisce la PMG dichiarata, non è possibile affermare con certezza che le schede tecniche e i manuali della macchina siano realmente riconducibili alla macchina offerta in sede di partecipazione, non individuata, tramite marca e modello, nella relazione tecnica di gara.
Invero, la suddetta documentazione associa la PMG dichiarata in gara dal RTI Ma. a più di una macchina fresatrice, in violazione dunque di quanto richiesto dall’art. 18.1 del disciplinare, secondo cui la PMG deve essere riferita ad un’unica e determinata fresatrice, come confermato a mezzo del citato chiarimento 3.4, disposizioni, queste, rimaste peraltro inoppugnate. Pertanto, l’offerta tecnica della Ma. non meritava alcun punteggio per il criterio B2, come correttamente sancito dalla stazione appaltante nel procedimento di riesame dei punteggi, non potendo essere sanati a mezzo di soccorso istruttorio i vizi di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta.
Per l’appellante, la sentenza ha premiato un’offerta indeterminata e incompleta, sanata a posteriori attraverso il soccorso istruttorio e dopo aver conosciuto gli esiti della gara, a scapito degli altri concorrenti che hanno presentato la propria offerta fornendo tutti gli elementi richiesti nel disciplinare (indicazione della specifica macchina offerta a cui ricondurre la PMG dichiarata; scheda tecnica della macchina idonea a comprovare la PMG; calcolo da cui scaturisce la PMG in mq/g e indici di produttività utilizzati). Il tutto, in spregio alle elementari regole di par condicio tra i concorrenti, con lesione del confronto competitivo e in violazione del canone secondo il quale nelle procedure comparative il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica e non è ammesso nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei partecipanti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione dell’offerta.
Per l’appellante la sentenza impugnata si appalesa pure contradditoria laddove ammette la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per il RTI Ma., addirittura ad integrazione dell’offerta, ma non per la stessa Pa., per fornire solo chiarimenti circa la PMG offerta, ritenuta “elevata” dalla stazione appaltante e comunque calcolata erroneamente con l’utilizzo del grafico della velocità e non quello della produttività, che per la commissione sarebbe l’unico metodo utile per il calcolo della PMG.
Con ordinanza n. 3290 del 23 aprile 2021 la Sezione ha chiesto alla stazione appaltante se la documentazione depositata dall’Ati Ma. il 21 aprile 2021, da cui si dovrebbe ricavare l’indicazione nell’offerta tecnica delle fresatrici, fosse o meno presente nella sua offerta tecnica e in caso affermativo se dalla stessa potesse evincersi o meno l’indicazione della fresatrice offerta con la relativa produttività .
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
La stazione appaltante ha prodotto una nota della commissione di gara del 3 maggio 2021 secondo cui: “a seguito di riesame degli allegati all’offerta tecnica, si conferma che la documentazione prodotta è presente tra gli allegati all’offerta tecnica presentata dal R.T.I. “Ma.- Ch.”. Detta documentazione consiste in: – stralcio della “relazione tecnica di offerta” nella quale viene dichiarata la produzione minima giornaliera (PMG) ma nella stessa non viene indicato con precisione con quale fresa la produzione viene ottenuta; – copertina dell’allegato 3 “schede Tecniche”; – dichiarazioni di disponibilità di mezzi da parte di tre ditte in cui sono riportate il tipo/modello delle frese messe a disposizione. Da tale documentazione, prodotta in sede di gara nonché depositata, in stralcio, dalla appellata il 21.04.21, si evince l’indicazione delle fresatrici a disposizione, tuttavia in nessun documento si rinviene alcun dato da cui evincere la produttività delle frese oggetto dell’offerta. Si ricorda che il disciplinare a pag 47 precisava che” Il concorrente dovrà supportare l’offerta, mediante la produzione delle schede tecniche dei mezzi idonee a dimostrare le capacità produttive dei medesimi”. Si conferma pertanto che dalla documentazione allegata in sede di offerta non è stato possibile evincere la produttività delle frese. E’ pacifico inoltre che lo stesso metro di valutazione è stato utilizzato per tutti i concorrenti”.
Alla luce delle suddette risultanze, l’appello è fondato.
Nonostante dall’esame della sentenza appellata risulti che dalle schede tecniche prodotte in gara dal raggruppamento ricorrente “non è evincibile la capacità produttiva delle macchine”, e che tutti gli altri concorrenti “a differenza della ricorrente, avevano provveduto a depositare a corredo delle proprie offerte” la documentazione che esponeva i dati richiesti, il Tar ha erroneamente ritenuto che tale mancanza potesse essere sanata imponendo il ricorso al soccorso istruttorio, in accoglimento del primo motivo di censura.
Invero, nella documentazione allegata all’offerta dell’Ati Ma. erano presenti delle schede tecniche di fresatrici (tipo Wi. W210, W220, W200, W200i, Ma. MP200, Bo. BM200/75, BM2200/75), ma nelle stesse non era rilevabile alcun elemento da cui si potesse ricavare la produttività delle frese medesime, contrariamente a quanto richiesto dal disciplinare di gara, secondo cui: “Il concorrente dovrà supportare l’offerta, mediante la produzione delle schede tecniche dei mezzi idonee a dimostrare le capacità produttive dei medesimi” (pag. 47 del disciplinare di gara), richiesta esplicitata dalla stazione appaltante anche a mezzo del chiarimento 3.4., ultima riga, secondo cui: “La PMG offerta deve riferirsi a uno dei mezzi indicati in offerta tecnica” (cfr. pag. 5 dei chiarimenti del 18 gennaio 2019).
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
La stessa appellata, a fronte delle evidenze dei risultati dell’incombente istruttorio espletato, invoca l’applicazione del soccorso istruttorio, atteso che la relazione tecnica era carente della prova della PMG dichiarata in relazione ad un determinato macchinario al quale la stessa fosse riferita, quindi non per la mancanza di schede tecniche o manuali, ma per la mancata indicazione, nella relazione tecnica (che fa parte dell’offerta tecnica), delle modalità con cui sarebbe stata calcolata la produttività con riferimento a ben determinate frese, indicazione essenziale perché richiesta espressamente dal disciplinare di gara.
Nella fattispecie non si tratta, quindi, di mera inesattezza o incompletezza documentale, ma di incompletezza dell’offerta tecnica in relazione a un elemento che doveva essere valutato dalla commissione e di peso decisivo ai fini dell’aggiudicazione, carenza quindi non sanabile, atteso che non era in alcun modo individuabile la fresatrice a cui si riferiva la PMG dichiarata, né a mezzo di quali dati si è calcolata la produttività, in violazione della lex specialis di gara.
Ne consegue una carenza nel contenuto minimo dell’offerta tecnica, non superabile mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.
Invero, come risulta dalla costante giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, e tale preclusione vale, a maggior ragione, quando il soccorso istruttorio sia invocato per integrare l’offerta con nuova documentazione non presente all’atto della presentazione.
Infatti, nel caso di specie lo stesso disciplinare di gara disponeva che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelli afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice” (cfr. art. 14, pag. 25, del disciplinare di gara), clausola che, peraltro, non essendo stata oggetto di gravame da parte di alcun concorrente, ha assunto il carattere di vincolo assoluto sia per i concorrenti che per la stazione appaltante (cfr., fra le tante, Cons. Stato, IV, 8 maggio 2019, n. 2991; V, 14 dicembre 2018, n. 7057).
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado e va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale.
Condanna l’Ati Ma.- Ch. alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio nei confronti di Pa. Te. e di Anas S.p.a., che si liquidano in euro 7000 ciascuna, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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