L’art. 295 c.p.c. e l’art. 337 comma 2, c.p.c. applicabili al processo amministrativo

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Consiglio di Stato, Sentenza|25 marzo 2021| n. 2531.

L’art. 295 c.p.c. e l’art. 337, comma 2, c.p.c., applicabili al processo amministrativo per il rinvio dell’art. 79, comma 1, cod. proc. amm., fanno riferimento al caso in cui tra due giudizi esista un nesso di pregiudizialità per il quale l’esito di uno (giudizio pregiudiziale) è in grado di condizionare l’esito dell’altro (giudizio pregiudicato); precisamente, il giudizio pregiudicato può essere sospeso ai sensi dell’art. 337, comma 2, c.p.c., qualora il giudizio pregiudiziale sia stato definito con sentenza non passata in giudicato ma non quando si tratta di due fasi o gradi della medesima causa.

Sentenza|25 marzo 2021| n. 2531

Data udienza 4 febbraio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Giudizio di ottemperanza – Procedura concorsuale – Revisione della graduatoria finale – Risarcimento del danno – Sospensione del giudizio per pregiudizialità – Causa pendente dinanzi alla Corte di Cassazione – Art. 295 c.p.c. – Art. 337, comma 2, c.p.c. – Nesso di pregiudizialità – Cause diverse connesse

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso per l’ottemperanza iscritto al numero di registro generale 3604 del 2020, proposto da
An. Pi., rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Si. Do., con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ap., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
Ma. Co. Pu., ed altri, non costituiti in giudizio;
per l’ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 07975/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2021 il Cons. Federico Di Matteo e udito per la parte l’avvocato Fr. Si. Do.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. An. Pi. propone ricorso ex art. 112 cod. proc. amm. per l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975, che, in accoglimento del suo appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, 5 maggio 2010, n. 1739, annullava la graduatoria finale della procedura concorsuale per l’assunzione di sei agenti di Polizia municipale con contratto a tempo indeterminato e parziale indetta del Comune di (omissis), per mancata attribuzione del punteggio previsto per il possesso del diploma di laurea.
1.1. Sostiene la ricorrente che il Comune di (omissis) avrebbe dovuto dar esecuzione alla sentenza assegnandole ulteriori 1,200 punti, con conseguente collocazione all’ottavo posto della graduatoria finale (con il punteggio complessivo di 49,252 punti), e stipulazione del contratto di lavoro, considerato che, successivamente all’approvazione della graduatoria, erano stati assunti, oltre ai sei vincitori, anche gli idonei collocati al settimo e all’ottavo posto (peraltro, quest’ultimo con punteggio inferiore a quello cui avrebbe avuto diritto); riferisce di aver notificato atto di diffida il 22 gennaio 2020, ma che il Comune non aveva adottato alcun provvedimento di esecuzione della sentenza.
1.2. La ricorrente domanda, pertanto, che sia ordinato al Comune di (omissis) di dar ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 7975 del 2019, “prescrivendo le relative modalità attuative, anche mediante determinazione del contenuto dei provvedimenti amministrativi che dovranno correggere la graduatoria finale” e di disporre, in questo modo, la sua assunzione.
Domanda, inoltre, la condanna del Comune alla corresponsione, a titolo di risarcimento del danno, degli stipendi arretrati, rivalutati e maggiorati degli interessi legali, oltre ai contributi assistenziali e previdenziali a far data dal 30 dicembre 2019 e fino all’effettiva assunzione.
Assume, infatti, che se fosse stata assunta a far data dal 30 dicembre 2019 (data di assunzione della candidata collocata all’ottavo posto della graduatoria finale), avrebbe potuto svolgere la sua prestazione lavorativa a favore del Comune ricevendone la retribuzione prevista (e i contributi assistenziali); la ritardata assunzione era stata, dunque, lesiva del suo interesse legittimo (al corretto svolgimento della procedura concorsuale che, qualora fosse stata regolarmente espletata, non avrebbe comportato ritardo o omissione nell’assunzione), imputabile a colpa dell’amministrazione da valutarsi non con riferimento al singolo funzionario agente, ma in relazione all’amministrazione intesa come “apparato”, con conseguente obbligo risarcitorio del danno subito, quantificabile proprio nella mancata erogazione delle retribuzioni e contribuzioni previdenziali.
Sulle somme così dovute richiede, poi, siano computati la rivalutazione monetaria e gli interessi legali.
1.3. Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis) che riferisce di aver proposto il 15 maggio 2020 ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato della quale è chiesta l’ottemperanza ai sensi dell’art. 360, comma 1, cod. proc. civ. lamentando l’eccesso di potere giurisdizionale e il diniego di giurisdizione; dopo aver esposto le doglianze contenute nel ricorso per cassazione, domanda la sospensione del presente giudizio per pregiudizialità – dipendenza ai sensi degli articoli 79 cod. proc. amm. e 295 cod. proc. civ. o, comunque, per pregiudizialità logica ai sensi dell’art. 337, comma 2, cod. proc. civ..
Nel merito, conclude per la declaratoria di inammissibilità delle domande proposte e, comunque, per la loro infondatezza.
1.4. Le parti hanno ulteriormente precisato le loro posizioni difensive con memorie depositate in vista dell’udienza.
Alla camera di consiglio del 4 febbraio 2021 la causa è stata assunta in decisione.
2. La domanda diretta ad ottenere l’esecuzione della sentenza è fondata; la domanda risarcitoria è inammissibile.
2.1. Preliminarmente, va respinta la richiesta del Comune di sospensione dell’odierno giudizio per pregiudizialità con la causa pendente dinanzi alla Corte di Cassazione ed avente ad oggetto l’impugnazione della sentenza del Consiglio di Stato ottemperanda per motivi inerenti alla giurisdizione (art. 110 cod. proc. amm.).
Le disposizioni invocate dal resistente a fondamento della sua richiesta non possono trovare applicazione.
L’art. 295 cod. proc. civ. e l’art. 337, comma 2, cod. proc. civ. – applicabili al processo amministrativo per il rinvio dell’art. 79, comma 1, cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2018, n. 5185) – fanno riferimento al caso in cui tra due giudizi esista un nesso di pregiudizialità – dipendenza per il quale l’esito di uno (giudizio pregiudiziale) è in grado di condizionare l’esito dell’altro (giudizio pregiudicato); precisamente, il giudizio pregiudicato può essere sospeso ai sensi dell’art. 337, comma 2, cod. proc. civ. (per il quale: “Quando l’autorità di una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se tale sentenza è impugnata”), qualora il giudizio pregiudiziale sia stato definito con sentenza non passata in giudicato (principio di diritto fissato da Cass. civ., Sez. Unite, 19 giugno 2012, n. 10027 e ribadito da Cass. civ., sez. VI – 3, 19 settembre 2013, n. 21505; sez. VI – 1, 3 novembre 2017, n. 26251; sez. lav., 4 gennaio 2019, n. 80; nonché cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2020, n. 8428; IV, 4 settembre 2018, n. 5185; III, 3 agosto 2016, n. 3520; V, 16 febbraio 2015, n. 806).
Entrambe le disposizioni presuppongono l’esistenza di due cause diverse (il legislatore utilizza, all’art. 295 cod. proc. civ. il termine “controversia”) che siano tra loro connesse nei sensi indicati.
Nel caso di specie non si è in presenza di due cause diverse, ma di due fasi o gradi della medesima causa.
Il giudizio pendente in Corte di Cassazione costituisce un ulteriore grado (di impugnazione) di quello che si è svolto dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa; l’odierno giudizio di ottemperanza ne è una ulteriore fase (di esecuzione, appunto).
Il Comune, dunque, proposto ricorso per cassazione, avrebbe dovuto presentare istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato ex art. 111 cod. proc. amm.; in mancanza, l’esecuzione della sentenza, pur impugnata con ricorso per cassazione, non è impedita.
2.2. Il Comune non contesta specificatamente le allegazioni della ricorrente: si può, pertanto, dare per provato (art. 64, comma 2, cod. proc. amm.) che, successivamente alla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 7975 del 2019, nessun atto di esecuzione sia stato adottato.
Va, dunque, ordinato al Comune di (omissis) di procedere alla revisione della graduatoria finale della procedura concorsuale collocando la ricorrente nella posizione spettante in conseguenza dell’attribuzione del punteggio previsto per il diploma di laurea del quale era in possesso in conformità al voto conseguito all’esame finale.
Qualora, in conseguenza di ciò, risultasse collocata in posizione utile all’assunzione – e, dunque, per lo scorrimento della graduatoria non contestato dal Comune, fino all’ottavo posto – il Comune dovrà procedere alla stipulazione del contratto di lavoro con conseguente ricostruzione retroattiva della carriera agli effetti giuridici (ivi compresi quelli contributivi) dalla data di assunzione del candidato collocato nella posizione cui la ricorrente avrebbe avuto diritto ove la procedura fosse stata regolarmente espletata (e, quindi, alla luce delle circostanze allegate in giudizio, a far data dal 30 dicembre 2009).
Per il caso di mancata ottemperanza nei sensi suddetti, che dovrà avvenire entro sessanta giorni dalla pubblicazione della sentenza, si stabilisce sin da ora la nomina del commissario ad acta nella persona del Prefetto di Bari, con facoltà di delega.
2.3. La domanda di risarcimento del danno è inammissibile.
2.3.1. Ai sensi dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm., nell’ambito del giudizio di ottemperanza (oltre alla domanda per il pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza) può essere proposta domanda di condanna al risarcimento dei danni “connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”.
La domanda risarcitoria è, dunque, proponibile solamente in due casi: a) per il caso in cui sia impossibile procedere all’esecuzione in forma specifica del giudicato (sui cui ampiamente si sofferma la sentenza dell’Adunanza plenaria, 12 maggio 2017, n. 2) ovvero b) per i danni che la parte vittoriosa abbia subito in conseguenza della mancata esecuzione in forma specifica del giudicato, sia totale che parziale, o per la sua violazione o elusione.
Quanto a quest’ultima fattispecie, infatti, occorre richiamare l’insegnamento della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2017 per la quale “Dal giudicato amministrativo, infatti, almeno quando esso, come nel caso di specie, riconosce la fondatezza della pretesa sostanziale, esaurendo ogni margine di discrezionalità nel successivo esercizio del potere, nasce ex lege, in capo all’amministrazione (ed in certi casi anche alle parti private soccombenti), un’obbligazione, il cui oggetto (la prestazione) consiste proprio nel concedere “in natura” (cioè in forma specifica) il bene della via di cui è stata riconosciuta la spettanza. E che si tratti di obbligazione il cui inadempimento è assoggettabile al regime dell’inadempimento contrattuale è confermato dalla prescrizione decennale della relativa azione”.
L’inadempimento dell’amministrazione può consistere in una condotta omissiva, di elusione o violazione del giudicato; l’amministrazione è tenuta al risarcimento dei danni che tale condotta abbia procurato.
La causa petendi della domanda risarcitoria proponibile in sede di ottemperanza deve essere individuata nell’impossibilità oggettiva di esecuzione del giudicato, ovvero nell’inadempimento alle prescrizioni impartite con il titolo giudiziale passato in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2021, n. 1806; VI, 28 dicembre 2020, n. 8368).
2.3.2. Non può essere, invece, proposta per la prima volta in sede di ottemperanza la domanda di risarcimento del danno che sia conseguenza del provvedimento amministrativo illegittimo, già annullato in sede giurisdizionale.
Tale domanda ha quale causa petendi fatti anteriori al giudicato e correlati alla condotta dell’amministrazione che si è inverata nel provvedimento censurato nell’ambito del giudizio di cognizione; i danni reclamati, pertanto, non hanno alcun collegamento con l’attività amministrativa successiva alla formazione del giudicato.
La domanda per ottenerne il risarcimento va, dunque, proposta come domanda di condanna ai sensi dell’art. 30 cod. proc. amm. al giudice competente in primo grado (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6637; IV, 30 giugno 2020, n. 4110; VI, 18 maggio 2020, n. 3123).
In questo senso milita anche l’intervenuta abrogazione dell’art. 112, comma 4, cod. proc. amm., che precedentemente sembrava consentire una simile possibilità ; mentre prima della riforma il ricorrente poteva proporre dinanzi al giudice dell’ottemperanza l’azione di risarcimento per i danni derivanti sia dall’illegittimità del provvedimento annullato dalla sentenza da ottemperare, sia dalla mancata esecuzione, violazione od elusione del giudicato, in base al novellato art. 112, comma 3, cod. proc. amm. chi agisce potrà richiedere, dinanzi a tale organo giudiziario, soltanto il risarcimento per i danni connessi all’inottemperanza (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2020, n. 2721; che a sua volta richiama la sentenza del Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 362).
2.3.3. Alla luce della considerazioni in precedenza svolte e, tenendo conto che l’esecuzione del giudicato in forma specifica è possibile secondo le indicazioni in precedenza fornite e, in particolare, attraverso la ricostruzione retroattiva della carriera agli effetti giuridici (compresi gli effetti contributivi), la domanda risarcitoria proposta in questa sede è inammissibile.
Non v’è dubbio, infatti, che il danno lamentato dalla ricorrente sia, per la stessa prospettazione che la parte ne dà, conseguente all’illegittimità dell’originaria graduatoria impugnata dinanzi al giudice amministrativo ed annullata con la sentenza del Consiglio di Stato, e non, invece, ad attività successiva al giudicato.
La ricorrente, in altri termini, pone a fondamento della richiesta risarcitoria fatti che precedono l’attività esecutiva e che vanno apprezzati in sede di cognizione, ove la domanda potrà avere ad oggetto la richiesta di reintegrazione dell’intero pregiudizio subito in dipendenza dell’illegittima azione amministrativa.
3. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza, ordina al Comune di (omissis) di eseguire la sentenza del Consiglio di Stato n. 7975/19 nei termini indicati in motivazione entro 60 (sessanta) giorni della pubblicazione della presente sentenza;
per il caso di mancata ottemperanza nei termini fissati, nomina commissario ad acta il Prefetto di Bari con facoltà di delega;
dichiara inammissibile la domanda risarcitoria proposta.
Condanna il Comune di (omissis) al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in Euro 3.000,00 oltre accessori e spese di legge, a favore di An. Pi..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2021 tenuta con le modalità di cui all’art. 4, ultimo comma, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 cui rinvia l’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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