Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 29 agosto 2018, n. 5076.

La massima estrapolata:

L’addebitabilità della responsabilità di inquinamento di un sito è accertabile anche in base a circostanze indiziarie, sufficienti per gravità, precisione e concordanza a far concludere circa l’esistenza di un nesso causale fra la contaminazione rilevata e l’attività dell’impianto gestito nel tempo.

Sentenza 29 agosto 2018, n. 5076

Data udienza 12 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7313 del 2012, proposto dalla FI. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. La., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…);
contro
Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare, Ministero dello sviluppo economico, Ministero della salute, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento della Protezione Civile, Ministero dell’interno, Delegato Coordinamento Protezione Civile, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via (…);
Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’avvocato Li. Bu., domiciliata in Roma, Via (…);
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ro., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via (…);
SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Br. Ci., con domicilio eletto presso lo studio Lu. Sa. in Roma, Via (…);
Commissario di Governo Delegato ex OOPCM 3849 e 3891/2010, Agenzia Regionale Protezione Ambientale Campania, Direzione Generale, Agenzia Regionale Protezione Ambientale Campania, Dipartimento Provinciale di Napoli, Sottosegretario di Stato ex D.L. n. 90/2008, Commissario ad acta per la Provincia di Napoli, Commissario del Governo per l’emergenza bonifiche e tutela acque Regione Campania, Commissario del Governo per l’emergenza rifiuti in Campania, Provincia di Napoli, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I, n. 6033/2012, resa tra le parti, concernente approvazione prescrizioni stabilite nel verbale della conferenza di servizi decisoria relative al sito di bonifica di interesse nazionale “Litorale Domitio Flegreo ed Agro Aversano” – piani di caratterizzazione.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare, del Ministero dello sviluppo economico, del Ministero della salute, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento della Protezione Civile, del Ministero dell’interno, del Delegato Coordinamento Protezione Civile, della Regione Campania, del Comune di (omissis), della SA. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2018 il Cons. Italo Volpe e uditi per le parti gli avvocati Fr. La., Pi. Gi. Ma. dell’Avvocatura generale dello Stato, Lu. Sa., in dichiarata delega dell’avv. Br. Ci., Gi. Ca., per delega dell’avv. Li. Bu., e Sa., in dichiarata delega dell’avv. An. Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe la FI. s.p.a. (di seguito “FI.”) ha impugnato la sentenza del Tar per il Lazio, Roma, n. 6033/2012, pubblicata il 3.7.2012, che, a spese compensate, previa loro riunione, ha dichiarato inammissibile, in parte, e respinto, nel resto, due suoi originari ricorsi, nonché respinto uno suo terzo ricorso, proposti per l’annullamento:
– quanto al primo ricorso (n. r.g. 10397/2007):
— in principalità :
— della nota 9110/cd/mp/u dell’11.8.2007 di intimazione a “1) provvedere ad attivare ad horas, e non oltre le quarantotto ore dalla ricezione della presente, laddove non vi abbia già provveduto, le procedure per la MISE del sito in oggetto; 2) a voler trasmettere gli atti dimostrativi, come previsti dalla vigente normativa in materia, dell’avvenuta MISE; 3) a voler trasmettere il Piano di caratterizzazione del sito di che trattasi, nonché tutta la pertinente documentazione; di tutti gli atti connessi;
— con motivi aggiunti:
— del decreto direttoriale del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (di seguito “Ministero”) del 6.5.2008, n. 4557/qdv/DI/3, di approvazione delle prescrizioni stabilite nel verbale della conferenza di servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale “Litorale Domizio Flegreo e Agro Aversano” del 28.3.2008;
— del verbale di tale conferenza del 28.3.2008, nella parte in cui delibera di approvare i piani di caratterizzazione trasmessi dalla FI. “a condizione che siano ottemperate le seguenti prescrizioni…”;
– quanto al secondo ricorso (n. r.g. 10398/2007):
— in principalità :
— delle note 6334/cd/mp/u e 6335/cd/mp/u del 13.6.2007 con le quali si intima alla ricorrente quanto sopra riportato sub 1)-3);
— con motivi aggiunti:
— del citato decreto dirigenziale del Ministero 6.5.2008, prot. 4557/qdv/DI/3;
— del citato verbale della conferenza del 28.3.2008;
– quanto al terzo ricorso (n. r.g. 2770 del 2011):
— del provvedimento adottato dal Ministero e dal commissario di governo n. 2011/0000240 del 19.1.2011, pervenuto il 24.1.2011, con il quale, rilevato che FI. non avrebbe trasmesso i risultati dei piani della caratterizzazione dei siti di stoccaggio denominati “Cava Gi.” e “Loc. (omissis)” siti nel Comune di (omissis), approvati dalla predetta conferenza dei servizi decisoria, hanno diffidato la società ad adempiere a quanto richiesto entro trenta giorni, “avvisando che, in caso di inottemperanza verranno attivati i poteri sostitutivi in danno, ai sensi del comma 5 dell’art. 252 del d.lgs. n. 152 del 2006, avvalendosi dell’Apat (oggi Ispra), Iss, Enea nonché di altri soggetti qualificati pubblici o privati, con iscrizione di onere reale per le aree oggetto di intervento ai sensi dell’art. 253 del d.lgs. 152 del 2006, procedendo inoltre all’accertamento ed al recupero del danno ambientale arrecato dalla mancata esecuzione dei predetti interventi in sede amministrativa o giudiziale”;
— di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque consequenziale.
1.1. I fatti di causa salienti si possono meglio ricostruire dall’atto di appello e possono così riassumersi:
– rilevano tre siti, ossia quello in “Loc. (omissis)” in cui era presente un’area di stoccaggio (oggetto del primo ricorso e dei relativi motivi aggiunti), quello in località “Cava Gi.” in cui era presente un’altra area di stoccaggio (oggetto del secondo ricorso e dei relativi motivi aggiunti), quello in “Loc. (omissis)” in cui era presente un impianto di produzione di combustibili da rifiuti-CDR (oggetto del terzo ricorso e dei relativi motivi aggiunti);
– nel 1994 veniva dichiarato lo stato di emergenza nel settore dei rifiuti della Regione Campania;
– con l.n. 426/1998 veniva individuato il “Litorale Domitio Flegreo ed Agro Aversano” quale sito d’interesse nazionale, alla cui perimetrazione avrebbe provveduto il Ministero. Ad essa ne seguirono altre, nonché una conferenza di servizi del 28.2.2006;
– per fronteggiare l’emergenza rifiuti, in esecuzione dell’ordinanza del Ministero dell’interno n. 2774/1998 l’apposita struttura commissariale bandì l’affidamento del servizio di loro smaltimento, mediante realizzazione di impianti di produzione di CDR e di un impianto di produzione di energia elettrica con impiego di CDR in Provincia di Napoli;
– con ordinanza commissariale n. 54/2000 il servizio fu aggiudicato ad un’ATI, con capofila la Fi. It. s.p.a.;
– il 7.6.2000 l’aggiudicataria sottoscriveva col Commissario delegato il contratto aggiudicato;
– FI., subentrata all’aggiudicataria il 13.7.2000, realizzava l’impianto di produzione di CDR e le piazzole di stoccaggio nei tre siti sopra ricordati;
– con d.l. n. 245/2005, convertito con l.n. 21/2006, furono risolti i contratti stipulati dal Commissario delegato per l’emergenza rifiuti con le affidatarie del servizio di relativo smaltimento. Le affidatarie, però, avrebbero assicurato la prosecuzione del servizio fino all’aggiudicazione di un nuovo appalto;
– il sub-Commissario di Governo per l’emergenza bonifiche e tutela delle acque della Regione Campania, sulla base dell’inclusione delle aree interessate all’interno del sito di interesse nazionale, emanava quindi provvedimenti impositivi di obblighi di bonifica, tra i quali quelli (in epigrafe) nei riguardi della FI.;
– FI., nonostante l’introduzione degli originari ricorsi, presentava comunque i “piani di caratterizzazione” dei suoi siti, i quali furono pure approvati dalla predetta conferenza di servizi del 28.3.2008;
– la l.n. 123/2008 dispose quindi il trasferimento alle Province campane della “titolarità degli impianti” di selezione e trattamento dei rifiuti, dei siti di stoccaggio provvisorio e delle discariche;
– l’inerzia delle Province nell’acquisire gli impianti (accertata con verbale 7.7.2008) impose la nomina di commissari ad acta (O.P.C.M. 16.7.2008, n. 3693);
– in particolare, la presa in consegna degli impianti FI. da parte del commissario ad acta avvenne tra il luglio e l’agosto 2008 e la società potè comunicare, anche al Ministero, il definitivo loro trasferimento con nota prot. FI./U/08/452 del 6.11.2008, che chiudeva invitando “le Amministrazioni a proseguire ogni rapporto in essere avviato dalle scriventi con i nuovi soggetti competenti”;
– in particolare, nella Provincia di Napoli il servizio di gestione dei rifiuti ed i relativi impianti sono passati alla Si. Am. Pr. di Na. s.p.a.-SA. (di seguito “SA.”).
1.2. La sentenza di primo grado ha deciso dicendo, in sintesi, che:
– era infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche;
– era infondata l’eccezione sul difetto di legittimazione passiva della Provincia di Napoli e ciò perché i siti della FI. le erano stati trasferiti;
– andava accolta l’eccezione sulla carenza di legittimazione passiva della SA. giacchè, all’epoca dei fatti, essa non era stata ancora costituita;
– i primi due ricorsi erano inammissibili, in quanto rivolti contro gli atti presupposti alla nota sub-commissariale n. 9110/2017, “per totale carenza di specifici motivi di censura”;
– questa nota, a propria volta, non era illegittima (giacchè emanata dal sub-commissario e non dal commissario delegato) perché :
— “rientra nella più ampia discrezionalità del Presidente della Regione, nella sua veste di Commissario Straordinario, la facoltà di autorizzare il Sub-commissario, di cui si avvale secondo quanto previsto dall’art. 15, comma 1, dell’ordinanza n. 3100/2000, ad emanare i provvedimenti oggetto di esame”;
— perché la censura di parte (riguardante profili di illegittimità formale nell’adozione dei provvedimenti), “pacificamente sussistendo le ragioni di urgenza a tutela della salute pubblica, non potrebbe in ogni caso condurre all’annullamento degli stessi, stante il disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, della Legge n. 241/1990”;
— giacchè FI. “risultava destinataria dei provvedimenti suddetti sia perché proprietaria di una significativa porzione delle aree interessate, sia perché gestore per oltre un decennio dei siti denominati “Cava Gi.” e “(omissis)””;
— giacchè, per giurisprudenza, “anche il proprietario del sito inquinato, pur non responsabile dell’inquinamento, è il soggetto sul quale gravano le obbligazioni conseguenti all’inquinamento”;
– era infondata l’obiezione di illegittimità dell’obbligo imposto di caratterizzazione del sito ai sensi del d.m. n. 471/1999, la cui base giuridica era nel d.lgs. n. 22/1997 (in quanto quest’ultimo sarebbe venuto meno con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2006), perché il d.lgs. n. 152/2006 non aveva formalmente abrogato quel decreto ministeriale, la cui disciplina inoltre era “sussumibile pure nella disciplina successivamente introdotta”. Peraltro “entrambe le discipline [di rango primario, n. d.r.] non escludono le operazioni di caratterizzazione e di analisi di rischio sanitario, laddove sia accertato il superamento delle soglie di concentrazione e di contaminazione, nonché la presenza dei presupposti dai quali la legge fa discendere l’obbligo di procedere alla messa in sicurezza”. Comunque, ai sensi del d.lgs. n. 152/2006, detti obblighi gravano “sia a carico del responsabile dell’inquinamento sia a carico del proprietario del sito; quest’ultimo, infatti, è tenuto ad effettuare gli interventi di bonifica, ancorché incolpevole dell’inquinamento, attesa la natura di onere reale degli interventi stessi (art. 253)”;
– nella specie, “una volta riscontrata la contaminazione dell’area su cui insiste l’impianto di produzione di CDR (…) facente capo alla società ” le Amministrazioni “correttamente hanno applicato i principi dell’azione ambientale di derivazione (…) individuando (…) nella FI., all’epoca gestore del sito, il soggetto deputato all’adozione delle misure di messa in sicurezza e alla trasmissione del Piano di caratterizzazione”;
– in ogni caso “L’Amministrazione non può (…) imporre ai soggetti che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali detentori dell’area, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento del danno causato da colui che ha in precedenza utilizzato e gestito il sito” giacchè, secondo giurisprudenza, “ai fini della responsabilità in questione è necessario che sussista e sia provato il rapporto di causalità tra l’azione o l’omissione del destinatario del provvedimento e il superamento – o pericolo concreto ed attuale di superamento – dei limiti di contaminazione, senza che possa venire in rilievo una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al terzo per pretesa titolarità della custodia dell’immobile, meramente in ragione di tale qualità “;
– “l’addebitabilità della responsabilità di inquinamento di un sito è accertabile anche in base a circostanze indiziarie, sufficienti per gravità, precisione e concordanza a far concludere circa l’esistenza di un nesso causale fra la contaminazione rilevata e l’attività dell’impianto gestito nel tempo” e al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il “nesso di causalità tra la condotta del responsabile e la contaminazione riscontrata deve essere accertato applicando la regola probatoria del “più probabile che non”: pertanto, il suo positivo riscontro può basarsi anche su elementi indiziari”;
– FI. aveva in ogni caso presentato spontaneamente il piano di caratterizzazione e, per legge, entro trenta giorni da questo adempimento doveva seguire l’autorizzazione del progetto con eventuali prescrizioni (come in effetti accaduto nella specie). FI. perciò non poteva sottrarsi agli impegni assunti (avviando la bonifica dell’impianto di produzione di CDR), oggetto peraltro delle successive intimazioni, neppure invocando l’intervenuto passaggio di competenze gestionali in capo alla Provincia;
– l’insieme dei precedenti argomenti deponeva anche per l’infondatezza nel merito dei primi due ricorsi;
– il terzo ricorso era infine infondato perchè, non escludendo il d.lgs. n. 152/2006 il concorrente concorso applicativo di norme del codice civile, correttamente la base giuridica della responsabilità della FI. era stata ricollegata all’art. 2043 c.c.. Né la stessa poteva sottrarsi a responsabilità anche alla luce degli artt. 2050 e 2051 c.c..
2. Il corposo appello di FI. è affidato alle seguenti censure:
a) in ordine alla dichiarata inammissibilità in parte qua – violazione di legge (art. 88 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione – violazione e falsa applicazione di legge (artt. 35 e 40, c.p.a.) – omessa pronuncia su istanza istruttoria;
b) violazione di legge (artt. 88 e 29 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione – in ordine all’incompetenza del sub-commissario – violazione e falsa applicazione di legge (art. 113 Cost.; art. 14 preleggi; art. 26 del r.d. n. 1054/1929; art. 21-octies, co. 1, della l.n. 241/1990; artt. 239, 240, 242, 244, 252, 253 e ss. del d.lgs. n. 152/2006);
c) violazione di legge (art. 88 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione – in ordine all’erronea applicazione del d.m. n. 471/1999 in luogo del d.lgs. n. 152/2006 – violazione e falsa applicazione di legge (art. 1, co. 3, della l.n. 426/1998; art. 5 del d.m. 10.1.2000; art. 12, co. 1, del d.m. n. 468/2000; artt. 240, 242, 245, 252 del d.lgs. n. 152/2006);
d) violazione di legge (art. 88 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione – in ordine alla mancata pronuncia sui motivi aggiunti al ricorso n. r.g. 10397/2007 – violazione e falsa applicazione di legge per le motivazioni di cui al ricorso per motivi aggiunti;
e) violazione di legge (art. 88 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione – in ordine alla mancata dimostrazione della contaminazione dei siti in parola ed all’erronea individuazione della ricorrente quale responsabile della pretesa contaminazione – violazione e falsa applicazione di legge (art. 1, co. 3, della 1.n. 426/1998; art. 5 del d.m. 10.1.2000; art. 12, co. 1, del d.m. n. 468/2000; artt. 240, 242, 245, 252 del d.lgs. n. 152/2006; art. 3 della l.n. 241/1990) – eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti – difetto di motivazione – istruttoria carente – violazione del principio di proporzionalità ;
f) violazione e falsa applicazione di legge (art. 88 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione – sull’insussistenza dell’obbligo della ricorrente di eseguire il piano di caratterizzazione – violazione e falsa applicazione di legge (artt. 242, 244, 252 e ss. del d.lgs. n. 152/2006) – eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti;
g) violazione e falsa applicazione di legge (art. 88 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione – in ordine all’insussistenza degli obblighi di cui alla disciplina codicistica – violazione e falsa applicazione di legge (artt. 2043, 2050 e 2051 c.c.) – eccesso di potere per mancanza dei presupposti, violazione del principio di legalità ;
h) violazione e falsa applicazione di legge (art. 88 del d.lgs. n. 104/2010) – carenza di motivazione -in ordine alla mancata motivazione della diffida congiunta relativa ai siti di stoccaggio – violazione di legge (art. 3 della l.n. 241/1990) – eccesso di potere per mancanza di motivazione.
2.1. Ad avviso di parte, in estrema sintesi, la sentenza impugnata è erronea perché :
a.1) i motivi di censura avverso gli atti presupposti dell’impugnata ordinanza sub-commissariale non potevano ritenersi generici in quanto gli stessi atti non erano ancora acquisiti al giudizio e, semmai, avevano sbagliato i primi Giudici a non disporne l’acquisizione, sebbene fosse stata chiesta;
b.1) il provvedimento sub-commissariale era illegittimo perché o il Commissario delegato si era “avvalso” del sub-Commissario, ed allora questo – data la sua funzione meramente di ausilio e di esecuzione – non avrebbe dovuto firmare l’atto impugnato, o quest’ultimo era stato sottoscritto in ragione di una “delega di firma”, di per se stessa allora illegittima perché non prevista dalle norme di settore. I primi Giudici hanno altresì errato ritenendo che l’atto censurato si giustificasse in ragione della “proprietà” dei sedimi dei siti da parte di FI.. In realtà, però, la società non era mai stata proprietaria di questi terreni. Inoltre, nella specie, diversamente da quanto affermato in sentenza, non ricorreva un caso di “violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atta”, onde non avrebbe trovato applicazione l’art. 21-octies, co. 2, della l.n. 241/1990 giacchè esso, a differenza del co. 1 dello stesso articolo, non contempla il caso del vizio di incompetenza;
c.1) non era vero che il d.m. n. 471/1999 fosse sopravvissuto al d.lgs. n. 152/2006. Quest’ultimo manteneva in vita i provvedimenti ‘attuativà del d.lgs. n. 22/1997 fino a quando non fossero stati emanati quelli di sua diretta attuazione. Tuttavia la parte quarta del nuovo decreto delegato, applicabile al caso di specie, non prevedeva provvedimenti di attuazione, in quanto le sue disposizioni di dettaglio erano già contenute nella fonte primaria in forma di relativi allegati. Di conseguenza non ricorreva il solo presupposto che avrebbe, in tesi, giustificato la sopravvivenza del d.m. n. 471/1999. Inoltre, nella fattispecie neppure ricorreva il presupposto di cui all’art. 240, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006 in quanto non risultava assodato il superamento delle soglie di CSC (concentrazione soglia di contaminazione), solo in presenza del quale sarebbe insorto l’obbligo di un piano di caratterizzazione;
d.1) poco dopo la presentazione dei piani di caratterizzazione FI. ha perduto la disponibilità dei siti e degli impianti che vi si trovavano. Erano errate, dunque, le determinazioni amministrative – specie quelle censurate della conferenza di servizi – che le avevano prescritto adempimenti attuativi di detti piani senza che essa avesse più alcun collegamento con tali beni né, soprattutto, la disponibilità delle aree asseritamente inquinate, giacchè transitate alla Provincia e per essa, poi, alla SA.;
e.1) FI., comunque, non può essere considerata né il soggetto “obbligato alla caratterizzazione”, ai sensi dell’art. 5 del d.m. 10.1.2000, né il “soggetto responsabile dell’inquinamento”, ai sensi degli artt. 242 e 252 del d.lgs. n. 152/2006, perché l’Amministrazione non aveva dimostrato né che FI. fosse l’autrice dell’inquinamento né che questo avesse superato i limiti oltre i quali scatta l’obbligo di caratterizzazione né che i fattori inquinanti fossero compatibili con l’attività da essa svolta in situ. Essendo mancata, dunque, la dimostrazione di un “nesso causale”, la società non poteva essere destinataria delle prescrizioni che le erano state rivolte. La sentenza impugnata cade, poi, in contraddizione quando, da un lato, richiama i principi di derivazione comunitaria sugli obblighi che incombono sul “responsabile dell’inquinamento” e, dall’altra, conclude che essi spettassero a FI. ai sensi dell’art. 2051 c.c., giacchè asseritamente “custode” dei siti all’epoca dell’accertamento dell’inquinamento. Tuttavia la diffida del 2007 non faceva riferimento alla responsabilità da custodia. La sentenza erra inoltre quando desume elementi di prova della riferibilità dell’inquinamento dai contenuti di una perizia redatta in sede di procedimento penale quando, invece, detta perizia non è citata nei provvedimenti impugnati. Sotto altro aspetto, poi, la perizia concerne una “discarica” in Località Cava Gi. che non corrisponde né al sito di stoccaggio né all’impianto di produzione di CDR, insediati in Località (omissis), riferibili alla FI.. Infine, premesso che comunque il d.lgs. n. 152/2006 non prevede la possibilità del ricorso a presunzioni semplici per risalire all’individuazione dell’autore dell’inquinamento, il ricorso al principio del “più probabile che non”- cui sono ricorsi i primi Giudici – richiede in ogni caso la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti, che nella specie non sono ravvisabili. Semmai era provata l’assenza di responsabilità della FI. in quanto un monitoraggio effettuato a seguito di prelievi eseguiti dalla SA. aveva condotto a “pensare anche ad una tipologia di inquinamento diffuso ovvero ad una contaminazione storica, in particolare per floruri, ferro e manganese (1’area, inoltre, ricade all’interno del sito di interesse nazionale Domizio Flegreo ed Agro Aversano e comunque in una zona dove insistono varie discariche)”. E non diversamente aveva concluso l’accertamento peritale in sede penale;
f.1) FI. ha presentato i “piani di caratterizzazione” in via meramente cautelativa e non quale soggetto responsabile dell’inquinamento. Poco dopo, comunque, essa ha perduto la disponibilità delle aree in questione, venendo così meno anche il presupposto per un suo conseguente obbligo di esecuzione delle relative indagini;
g.1) nella specie, in ogni caso, non ricorrevano i presupposti perché la responsabilità di FI. si giustificasse ai sensi degli artt. 2043, 2050 e 2051 c.c.;
h.1) anche il censurato provvedimento n. 240/2011 non recava, in motivazione, elemento alcuno idoneo a dimostrare l’avvenuto accertamento di una responsabilità diretta di FI. nell’inquinamento.
3. Nel giudizio si è costituito il Comune di (omissis), concludendo per l’inammissibilità ovvero per il rigetto dell’appello.
4. Si è costituita altresì la Regione Campania, sinteticamente difendendo la condivisibilità della sentenza impugnata.
5. SA. si è costituita con atto del 23.10.2012 e poi, con memoria del 12.11.2012, ha illustrato le ragioni della sua estraneità ai fatti di causa, essendo stata costituita dopo di essi, onde alcuna responsabilità le sarebbe potuta essere attribuita.
6. Con ordinanza cautelare della Sezione n. 4583/2012, pubblicata il 21.11.2012, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata “Considerato che nella comparazione dei contrapposti interessi cautelari, propria di questa fase, appaiono prevalenti quelli di matrice pubblica connessi alla salvaguardia ambientale, la cui tutela interinale postula la prosecuzione della attività di bonifica del sito da parte dell’odierna società appellante ritenuta, con valutazione prima facie ragionevole, soggetto responsabile dell’inquinamento e, in quanto tale, tenuto alle attività di ripristino ambientale in base al principio comunitario “chi inquina paga””.
7. Con memoria del 7.6.2018 SA. ha quindi ribadito le proprie tesi.
8. Hanno fatto seguito:
– memoria della FI. del 25.6.2018, con la quale in particolare viene riferito che la società, tenuto conto dell’andamento preso dal giudizio, ha in effetti provveduto a dare seguito al piano di caratterizzazione;
– memoria difensiva delle Amministrazioni statali del 25.6.2018;
– memoria di replica della FI. del 28.6.2018;
– memoria di replica della SA. del 28.6.2018.
9. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 12.7.2018, è stata ivi trattenuta in decisione.
10. E’ possibile prescindere dall’esame delle due prime censure sopra riepilogate (sub a.1 e b.1), che conseguentemente possono dichiararsi assorbite, in quanto l’appello risulta fondato nel merito nei limiti di seguito precisati.
10.1. Persuade in primo luogo l’argomento secondo il quale il d.m. n. 471/1999 non è sopravvissuto al d.lgs. n. 152/2006 e ciò perché non è sussistito, al riguardo, il presupposto giuridico della sua temporanea sopravvivenza, ossia il successivo termine di adozione di provvedimenti attuativi del nuovo decreto delegato, il quale invece, relativamente alla sua qui rilevante parte quarta, deve reputarsi di sufficiente auto applicazione, senza necessità di ulteriori provvedimenti di fonte gradata.
Peraltro, quand’anche il predetto decreto ministeriale fosse giuridicamente sopravvissuto, nella specie di esso ne sarebbe stato fatto in concreto un uso non corretto, giacchè – come argomentatamente illustrato dalla parte appellante – nella specie non risultava l’avvenuto superamento delle soglie-limite in presenza delle quali sarebbe stato allora legittimo pretendere un piano di caratterizzazione.
10.2. Peraltro, una volta presentato – spontaneamente – il piano di caratterizzazione da parte della FI., quest’ultima neppure ha continuato ad essere l’utilizzatrice dei terreni in argomento, posto che gli stessi (e la relativa utilizzazione) sono transitati nella materiale disponibilità della Provincia e della sua società pubblica che li avrebbe, da quel momento in poi, utilizzati per la gestione dei siti di stoccaggio e dell’impianto di produzione di combustibili da rifiuti.
Pertanto, pretendere dalla FI. la esecuzione del piano di caratterizzazione (da essa spontaneamente) predisposto altro non equivaleva se non ad indirettamente individuare un soggetto privato (in luogo di un soggetto pubblico ovvero di un soggetto formalmente privato ma sostanzialmente pubblico) cui addossare gli oneri economici conseguenti, appunto, alla sua attuazione.
10.3. Ma il punto centrale della controversia (corrispondente alla censura di cui sub e.1. supra) sta nella non condivisibilità, rispetto a quanto ritenuto invece con la sentenza impugnata, della possibilità di ricorso, nel caso di specie, al noto canone dimostrativo del “più probabile che non”.
Non è sostanzialmente controverso, innanzi tutto, il fatto che i terreni in argomento – usati per un certo arco temporale dalla FI. – siano stati affetti da un inquinamento sia diffuso sia, e soprattutto, di natura “storica”, ossia risalente ad anni imprecisati ma realisticamente anteriori a quelli nei quali l’appellante ha utilizzato i sedimi predetti.
In altri termini, non risulta affatto dimostrato che il processo di inquinamento dei terreni sia iniziato con l’insediamento in loco della FI..
A fronte di una situazione di tal genere, allora, né l’Amministrazione, prima, né i Giudicanti di primo grado, poi, avrebbero dovuto fare ricorso a metodologie indiziarie di individuazione del “probabile” soggetto autore dell’inquinamento e, perciò, del soggetto conseguentemente responsabile e del piano di caratterizzazione e della sua successiva attuazione.
Alla luce dunque di uno stato di inquinamento latamente preesistente, quanto meno l’Amministrazione avrebbe dovuto farsi carico della dimostrazione – pur anco a livello meramente indiziario – del fatto che la FI. sarebbe stata (non già solo la “probabile” ma) la “più probabile” autrice o di un aggravamento del tasso di inquinamento precedentemente rilevato o addirittura di un proprio ed autonomo inquinamento, che a quello precedente si era andato a sommare.
Tuttavia, nel caso di specie, non è risultato provato che i fattori di inquinamento del sottosuolo avessero causa proprio nelle attività lavorative proprie della FI. e conseguissero pertanto alle materie di rifiuto accatastate dalla società sui terreni in questione.
Il corretto ricorso al canone del “più probabile che non “presuppone o che un sedime sia stato certamente vergine (dal punto di vista dell’inquinamento) prima dell’insediamento su di esso di un’attività produttiva o, qualora il terreno fosse invece già parzialmente inquinato, che un diverso e nuovo agente inquinante si sia aggiunto (autonomamente aggravandoli) a quelli precedentemente presenti, quale conseguenza appunto della nuova attività produttiva insediatasi su un sottosuolo già compromesso.
10.4. Né va dimenticato quanto affermato in tema dalla CGUE con la sentenza 4.3.2015 nella causa C534/13.
Nell’occasione il Giudice unionale ha avuto modo di puntualizzare tra l’altro che “Come emerge dagli articoli 4, paragrafo 5, e 11, paragrafo 2, della direttiva 2004/35, in combinato disposto con il considerando 13 della stessa, affinché il regime di responsabilità ambientale sia efficace, è necessario che sia accertato dall’autorità competente un nesso causale tra l’azione di uno o più operatori individuabili e il danno ambientale concreto e quantificabile al fine dell’imposizione a tale operatore o a tali operatori di misure di riparazione, a prescindere dal tipo di inquinamento di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza ERG e a., EU:C:2010:126, punti 52 e 53, e ordinanza Buzzi Unicem e a., EU:C:2010:129, punto 39)”.
Al ricorso di questa asserzione vale poi aggiungere quello della seguente, ulteriore proposizione contenuta nella citata sentenza: “A tale proposito, occorre ricordare che, conformemente all’articolo 8, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2004/35, in combinato disposto con il considerando 20 della stessa, l’operatore non è tenuto a sostenere i costi delle azioni di riparazione adottate in applicazione di tale direttiva quando è in grado di dimostrare che i danni in questione sono opera di un terzo e si sono verificati nonostante l’esistenza di idonee misure di sicurezza, o sono conseguenza di un ordine o di un’istruzione impartiti da un’autorità pubblica (v., in tal senso, sentenza ERG e a., EU:C:2010:126, punto 67 e giurisprudenza ivi citata, e ordinanza Buzzi Unicem e a., EU:C:2010:129, punto 46).”.
10.5. Facendo leva su questi due canoni di fonte giurisprudenziale è possibile allora, relativamente al caso di specie, derivarne che:
– per un verso, l’Amministrazione non ha comprovato l’avvenuto accertamento da parte sua (non potendo essere sufficiente un fattore dimostrativo desumibile da meri processi logico-indiziari) di una effettiva responsabilità di FI. nella causazione dell’inquinamento “storico” (giacchè, appunto, tale) dei sottosuoli interessati ovvero nell’aggravamento di un siffatto tale inquinamento ovvero nella causazione di un proprio, autonomo e nuovo inquinamento del sito territoriale in argomento;
– per altro verso, ove FI. reputasse di reclamare ristori patrimoniali per la (spontanea) realizzazione del piano di caratterizzazione e per le sue successive attuazioni, essa dovrebbe quanto meno assolvere agli oneri dimostrativi puntualizzati, nei termini predetti, dal Giudice sovranazionale.
10.6. Né si reputa che, nella specie, una responsabilità di FI. possa discendere dall’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 2043, 2050 e 2051 c.c..
Non il primo, per la già rilevata insussistenza nella fattispecie della dimostrazione di un nesso di causalità tra i fattori di inquinamento presenti nel sottosuolo interessato e gli eventuali agenti inquinanti derivanti dalle attività svolte in situ dalla predetta società .
Non gli atri due, analogamente, per l’assenza di prova di un autonomo inquinamento prodotto da FI. idoneo a sommarsi, aggravandolo, a quello presente nel sottosuolo da epoca precedente all’insediamento in loco della predetta società .
10.7 Quanto precede conduce dunque a dichiarare che, in parziale riforma della sentenza impugnata, vanno annullati gli atti originariamente censurati.
Non si ravvisano peraltro – detto incidentalmente – fattori di responsabilità amministrativa, nell’adozione dei provvedimenti ora annullati, anche in funzione del fatto che, al loro tempo, ancora non del tutto definiti, sul piano interpretativo, risultavano i contorni della disciplina giuridica applicabile al caso in questione.
11. Tenuto conto dei diversi aspetti della controversia, risultano giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti originariamente impugnati.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere, Estensore
Stefano Toschei – Consigliere