Consiglio di Stato, Sentenza|15 giugno 2021| n. 4644.
L’accesso civico generalizzato è riconosciuto e tutelato allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul corretto esercizio delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e come tale è azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione di un interesse, concreto e attuale in relazione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza oneri di motivazioni in tal senso.
Sentenza|15 giugno 2021| n. 4644. L’accesso civico generalizzato
Data udienza 20 maggio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Trasparenza amministrativa – Accesso civico generalizzato – Tutela – Ratio – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8618 del 2020, proposto da
St. dei Pa. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sa. Di Cu., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Ufficio Ispettivo Territoriale di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Au. De Sa., rappresentato e difeso dall’avvocato He. Si., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Au. per l’It. S.p.a. ed altri, ognuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, tutte rappresentate e difese dall’avvocato Lu. To., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 10994 del 2020, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Au. De Sa. ed altri;
Visto l’appello incidentale di Au. De Sa.;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021, tenuta da remoto con le modalità previste dagli artt. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, il Cons. Elena Quadri; uditi per le parti in collegamento da remoto gli avvocati Di Cu. e Si. e dati per presenti, ai sensi delle richiamate disposizioni, l’avvocato dello Stato Al. Ja. e l’avvocato Lu. To.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con nota del 17 gennaio 2020 il sig. Au. De Sa. avanzava al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti una richiesta di accesso civico generalizzato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 6, comma 1.5, del d.lgs. n. 97 del 2016, concernente le barriere di viadotti autostradali, in particolare il Viadotto dell’A14 Cerrano, le gallerie, i piani di manutenzione, la Ga. Gr. Sa. e i viadotti dell’A24-A25. Su tutti i punti l’istante chiedeva “di poter accedere (ed eventualmente estrarre copia) al fascicolo integrale del relativo procedimento, comprensivo, a mero titolo di esempio, di progetti, relazioni, proposte gestionali, pareri, autorizzazioni, comunicazioni tra enti, verbali di conferenze dei servizi, verbali di assegnazione, verbali di collaudo, studi e monitoraggi”.
L’amministrazione, informati di tale istanza i soggetti individuati come controinteressati (Au. per l’It. S.p.a. ed altri) ed esaminate le loro osservazioni e controdeduzioni, con nota n. 4217 del 12 febbraio 2020, accoglieva solo in parte l’istanza di accesso.
In particolare:
– relativamente al punto 1 – Barriere dei viadotti autostradali – l’Ufficio riteneva di poter consentire l’accesso “limitatamente all’incartamento delle linee Guida sulle priorità di riqualifica delle barriere, emanate dallo scrivente Ufficio nel mese di luglio 2019, in quanto di carattere esclusivamente tecnico e programmatico non direttamente correlato con le attività giudiziarie in corso”; per tutti gli altri documenti richiesti, infatti, l’accesso non veniva concesso per la sussistenza del motivo ostativo di cui all’art. 5 bis, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 33 del 2013, relativo alla conduzione di indagine sui reati e il loro perseguimento;
– relativamente al punto 2 – A14 Viadotto Ce. – l’Ufficio negava l’accesso per la sussistenza della medesima pregiudiziale;
– relativamente al punto 3 – Gallerie – consentiva l’accesso esclusivamente alla nota del C.S.L.P. di novembre 2019, già nota all’opinione pubblica poiché pubblicata dalla stampa nazionale;
– relativamente al punto 4 – Piani di manutenzione – negava l’accesso, sia per la sussistenza della pregiudiziale relativa alle indagini penali, sia per il motivo di esclusione previsto dal comma 1, lett. g), dell’art. 5 bis citato, in quanto i piani di manutenzione erano oggetto di procedimenti sanzionatori da parte del Ministero non ancora conclusi;
– relativamente al punto 5 – Ga. Gr. Sa. – l’Ufficio negava l’accesso per la sussistenza della pregiudiziale di cui all’art. 5 bis, comma 1, lett. f);
– relativamente al punto 6 – A24 e A25 viadotti – negava l’accesso per la sussistenza del motivo ostativo di cui all’art. 5 bis, comma 1, lett. f).
Solo per St. dei Pa. S.p.a., a tutti i motivi di diniego suddetti, l’amministrazione aggiungeva, con riferimento a tutti i punti dell’istanza di accesso, anche quello previsto dall’art. 5 bis, comma 2, lett. c), ossia “diniego per interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica”, attesa la presenza di segreti commerciali, soprattutto con riferimento alla Ga. Gr. Sa., per il cui impianto antincendio l’appellante stava studiando un progetto specifico con dotazioni particolari di cui aveva assunto l’esclusivo know how.
In definitiva, l’amministrazione respingeva le richieste di accesso formulate dal Sig. De Sa., tranne quella relativa alla nota del C.S.L.P. in quanto già di dominio pubblico ed “all’incartamento delle linee Guida sulle priorità di riqualifica delle barriere, emanate dallo scrivente Ufficio nel mese di luglio 2019, in quanto di carattere esclusivamente tecnico e programmatico non direttamente correlato con le attività giudiziarie in corso”.
Con istanza del 13 febbraio 2020 il Sig. De Sa. aveva chiesto al Responsabile della trasparenza del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il riesame del diniego ‘parzialè adottato dall’UIT-RM e, con la impugnata nota del 6 marzo 2020, il Responsabile della trasparenza, dopo aver confermato “il provvedimento di diniego parziale dell’UIT-Roma in relazione ai limiti imposti dall’art. 5-bis, comma 1, lettera f) e lettera g) del D.Lgs. 33/2013 e ss.mm. e ii.”, aveva accolto “la richiesta di riesame presentata dal Sig. Au. De Sa., relativamente ai soli dati, informazioni e documenti di natura prettamente tecnica, con le prescrizioni di oscuramento sopra descritte per tutelare gli interessi economici e commerciali, come sancito dall’art. 5-bis, comma 2 lettera c) del D.Lgs. 33/2013 e ss.mm. e ii”.
A seguito dell’istanza del 13 febbraio 2020 inviata dal predetto il Sig. De Sa. al Responsabile della trasparenza del M.I.T. per il riesame del diniego parziale, questi, con nota del 6 marzo 2020, dopo aver confermato “il provvedimento di diniego parziale dell’UIT-Roma in relazione ai limiti imposti dall’art. 5-bis, comma 1, lettera f) e lettera g) del D.Lgs. 33/2013 e ss.mm. e ii.”, accoglieva “la richiesta di riesame presentata dal Sig. Au. De Sa., relativamente ai soli dati, informazioni e documenti di natura prettamente tecnica, con le prescrizioni di oscuramento sopra descritte per tutelare gli interessi economici e commerciali, come sancito dall’art. 5-bis, comma 2 lettera c) del D.Lgs. 33/2013 e ss.mm. e ii”.
Sia St. dei Pa. S.p.a. (con ricorso NRG. 2239/2020) che il sig. Au. De Sa. (con ricorso NRG. 4230/2020), ognuno per quanto di interesse, hanno chiesto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’annullamento della nota del Responsabile della Trasparenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 1476 del 6 marzo 2020, di parziale accoglimento della richiesta di riesame della precedente nota dell’amministrazione n. 4217 del 12 febbraio 2020.
L’adito Tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, riuniti i ricorsi, li ha respinti, ritenendo infondati tutti i motivi di censura sollevati.
Di tale statuizione ha chiesto la riforma St. dei Pa. S.p.a. con rituale atto di appello a mezzo del quale ha sostenuto:
I) error in iudicando: difetto di motivazione e di istruttoria; errata interpretazione ed applicazione della circolare Foia n. 1/2019; violazione degli artt. 3, 7, 9 e 21 octies l. n. 241/1990; artt. 5 e 5 bis d.lgs. n. 33/2013; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, difetto e carenza di motivazione ed erroneità dei presupposti, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa;
II) error in iudicando: difetto di motivazione e di istruttoria; violazione degli artt. 3, 7, 9 e 21 octies l. n. 241/1990; artt. 5 e 5 bis d.lgs. n. 33/2013; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, difetto e carenza di motivazione ed erroneità dei presupposti, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa;
III) error in iudicando: difetto di motivazione e di istruttoria; violazione degli artt. 3, 7, 9 e 21 octies l. n. 241/1990; artt. 5 e 5 bis d.lgs. n. 33/2013; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, difetto e carenza di motivazione ed erroneità dei presupposti, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa;
IV) error in iudicando: difetto di motivazione e di istruttoria; illogicità e contraddittorietà della decisione; contrasto tra le parti della sentenza; violazione degli artt. 3, 7, 9 e 21 octies l. n. 241/1990; artt. 5 e 5 bis d.lgs. n. 33/2013; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, difetto e carenza di motivazione ed erroneità dei presupposti, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa;
V) Error in iudicando: omessa valutazione dei motivi di ricorso; difetto di motivazione.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per resistere al gravame.
Con ordinanza n. 6906 del 27 novembre 2020 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione della sentenza impugnata, non ricorrendone i presupposti “…atteso che, avendo il provvedimento di riesame espressamente confermato i rilievi ostativi espressi dall’originario provvedimento, risulta evidente come l’ostensione debba avvenire nel rispetto della normativa vigente”.
Si è successivamente costituito in giudizio anche il sig. Au. De Sa., spiegando appello incidentale con il quale ha anch’egli chiesto la riforma della sentenza de qua alla stregua dei seguenti motivi di gravame:
I) errore di giudizio nella parte in cui la sentenza impugnata ha respinto il primo motivo di ricorso; riproposizione del primo motivo di prime cure: violazione e falsa applicazione di legge: artt. 5 e 5 bis d.lgs. n. 33/2013;
II) sulla violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 sotto altro profilo – Sui costi dell’accesso (secondo motivo di prime cure) – Critica della sentenza del TAR e riproposizione dei motivi di prime cure;
III) sull’eccesso di potere – violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione, economicità e ragionevolezza dell’azione della p.a. – difetto di istruttoria (terzo motivo di prime cure) – Critica della sentenza del TAR e riproposizione del motivo di prime cure; IV) sulla carenza di istruttoria – difetto di motivazione (violazione art. 3 l. n. 241/1990) (quarto motivo di prime cure) – Critica della sentenza del TAR e riproposizione del motivo di prime cure.
Con atto depositato il 28 dicembre 2020 St. dei Pa. S.p.a. ha proposto istanza di chiarimenti ex artt. 56 e 112, comma 5, c.p.a. ai fini della corretta esecuzione della ordinanza n. 6906 del 27 novembre 2020.
Si sono costituiti in giudizio Au. per l’It. S.p.a. ed altri, deducendo l’irricevibilità, l’improcedibilità, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello incidentale spiegato dal sig. Au. De Sa..
Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie illustrative e repliche.
L’appello principale di St. dei Pa. S.p.a. è infondato alla stregua delle osservazioni che seguono.
Con il primo motivo l’appellante ripropone la censura sollevata in primo grado con cui aveva lamentato la mancata partecipazione al procedimento di riesame dell’istanza di accesso proposta dal sig. De Sa., sostenendone l’erroneo rigetto da parte del Tribunale, laddove non poteva dubitarsi della necessità della predetta partecipazione, in applicazione dei principi generali di cui alla legge n. 241 del 1990 e a tutela del diritto di difesa; del resto nel caso di specie la necessità della partecipazione derivava anche dal fatto che non solo essa appellante neppure conosceva il contenuto dell’istanza di riesame, né aveva potuto esaminare i nuovi documenti che la sorreggevano, per quanto avrebbe potuto attivamente partecipare all’individuazione dei documenti (o di parti di essi) eventualmente ostensibili, questione quest’ultima che costituiva uno dei profili controversi della vicenda.
Il motivo è infondato.
Non può ragionevolmente dubitarsi che anche all’accesso civico di cui all’art. 5 del d..lgs. n. 33 del 2013 trovi necessaria applicazione la partecipazione procedimentale degli eventuali soggetti controinteressati, come si ricava dalla specifica previsione del comma 5, a mente del quale “Fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l’amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell’articolo 5-bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di cui al comma 6 [trenta giorni dalla presentazione dell’istanza] è sospeso fino all’eventuale opposizione dei controinteressati. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione”.
Identica previsione di partecipazione non è tuttavia espressamente stabilita nel caso di riesame, specificamente disciplinata dal comma 7 del predetto articolo 5, secondo cui “Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il mite indicato al comma 6, il richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, di cui all’articolo 43, che decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni”.
La diversità di disciplina dei due casi si giustifica ragionevolmente dal momento che la richiesta di riesame non dà vita ad un nuovo procedimento (azionato da una nuova istanza), ma costituisce piuttosto un’appendice (peraltro eventuale) dell’unico procedimento avviato con l’unica istanza di accesso, così che il riesame si configura come una sostanziale verifica della correttezza o meno della decisione sull’istanza di accesso operata dall’amministrazione, senza che trovino ingresso nuove questioni e nuove prospettazioni.
In questo senso è indicativa la previsione del paragrafo 6 della circolare n. 1/2019 FOIA, secondo cui la partecipazione dei controinteressati alla fase di riesame deve essere assicurata soltanto “nel caso in cui il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) constati che in prima istanza la partecipazione non sia avvenuta per una erronea valutazione circa la sussistenza del pregiudizio agli interessi privati di cui all’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza.
In questo caso, la partecipazione dei controinteressati al procedimento di riesame deve ritenersi senz’altro ammissibile, trattandosi dell’unica opzione in grado di assicurare al controinteressato l’esercizio del diritto di difesa nell’ambito del procedimento amministrativo. Ne consegue, nell’ipotesi indicata, l’obbligo per il RPCT di comunicare l’avvio del procedimento anche al controinteressato pretermesso, in applicazione dell’art. 7, comma 1, della l. n. 241 del 1990, che, in via generale, impone al responsabile del procedimento di comunicare l’avvio a coloro che possano ricevere un pregiudizio dal provvedimento finale”.
Pertanto, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, non sussisteva alcun obbligo da parte del Ministero intimato di coinvolgere il controinteressato anche nella fase del riesame, atteso che la partecipazione era stata assicurata nel procedimento sfociato con l’accoglimento parziale dell’accesso, oggetto appunto di riesame.
Del resto la diversa interpretazione propugnata dall’appellante della normativa richiamata e della previsione della predetta circolare finirebbe per dar vita ad un inammissibile e sterile aggravio del procedimento, privo di qualsiasi utilità pratica non potendo essere mutato l’oggetto e le ragioni dell’istanza di accesso, né le osservazioni e le controdeduzioni già svolte; ciò senza contare per completezza che neppure è stato indicato, se non in modo assolutamente generico e perciò irrilevante, quale sarebbe potuto essere l’apporto procedimentale e il suo concreto effetto sul riesame.
Né, come risulta dalle condivisibili statuizioni della sentenza appellata, nella successiva fase del riesame si era proceduto ad una rinnovazione dell’istruttoria, che avrebbe giustificato l’acquisizione delle osservazioni delle parti al riguardo, atteso che l’istanza è stata rivalutata sulla base degli atti acquisiti, tra cui erano ricomprese anche le deduzioni dell’appellante, con la conseguenza che non è ravvisabile alcuna violazione del contraddittorio, neppure sotto tale profilo.
Con gli atri motivi di gravame, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, l’appellante ha dedotto innanzitutto l’erroneità e la contraddittorietà della sentenza impugnata che, dopo aver rilevato che “risulta evidente dalla lettura dell’intero provvedimento come l’ostensione non possa riguardare gli atti acquisiti nell’ambito dei procedimenti penali od oggetto dei procedimenti ispettivi amministrativi, in relazione ai quali il provvedimento di riesame ha espressamente confermato i rilievi ostativi espressi nella prima fase”, ha ritenuto legittimo il provvedimento di riesame con riferimento “unicamente [al]la documentazione tecnica che non dovesse risultare rilevante nei citati procedimenti penali o amministrativi, per cui sussistono i motivi di diniego di cui all’art. 5 bis, lettere f) e g)”; inoltre pur avendo aggiunto che “Con riferimento a tali ultimi documenti, l’accesso è stato consentito con le precauzioni di oscuramento volte a tutelare eventuali segreti industriali e commerciali”, la statuizione sarebbe illogica, contraddittoria ed immotivata, alla pari del provvedimento di riesame, inopinatamente ritenuto corretto, perché non avrebbe tenuto conto che per gli stessi documenti, per i quali non era stato assentito l’accesso a tutela del segreto commerciale della concessionaria, non era stato consentito comunque l’accesso per ragioni giudiziali. In definitiva, anche a prescindere dalla erroneità della valutazione in merito all’ostensione dei documenti relativi alla tutela del segreto commerciale di St. dei Pa., quei documenti dovevano ritenersi comunque non ostensibili in quanto afferenti indagini in corso e già acquisiti dalla Procura della Repubblica, senza esclusione alcuna.
Sotto altro profilo, secondo l’appellante, la sentenza impugnata sarebbe erronea anche con riferimento alle varie statuizioni concernenti l’accesso alla documentazione tecnica afferente gli impianti antincendio della Ga. Gr. Sa., per la quale era già stato escluso l’accesso per la sussistenza di indagini penali, trattandosi di infrastruttura strategica (per la quale lo stesso Responsabile della trasparenza aveva riconosciuto una specifica tutela rispetto anche al rischio terroristico), tale da legittimare più stringenti limiti all’accesso civico generalizzato, in ragione della particolare natura e funzione di quest’ultimo e alle sue differenze con l’accesso previsto dalla legge n. 241 del 1990.
Sempre ad avviso dell’appellante, inoltre, la richiesta di accesso in esame non avrebbe potuto neppure ritenersi presidiata dall’esclusiva finalità di trasparenza pubblica e di diffusione allo scopo di rendere maggiore chiarezza al dibattito pubblico, in ragione della peculiare qualità del richiedente (esponente del c.d. Forum H20 – Associazione Ac. Be. Co. Onlus – e autore di numerosi esposti presentati presso gli Uffici delle Procure di Teramo, che avrebbero determinato l’avvio di indagini e anche un processo penale per reati di natura ambientale a carico di essa appellante), confondendosi inammissibilmente proprio con l’accesso di cui alla legge n. 241 del 1990.
Ancora l’appellante sostiene la ingiustificata ed immotivata diversa applicazione degli stessi principi e delle stesse norme sull’accesso quanto alla documentazione inerente la sua posizione di concessionaria rispetto a quella degli altri concessionari, evidenziando che, per tutta la residuale documentazione oggetto della richiesta di accesso (esclusa quella relativa alla Ga. Gr. Sa.), il Tribunale avrebbe ritenuto sussistente il motivo della pendenza di procedimenti penali a conferma del diniego di accesso.
Infine, sempre secondo l’appellante, il Tribunale avrebbe omesso di esaminare i motivi di censura sollevati in primo grado in relazione alla tutela dei dati personali e della libertà e della segretezza della corrispondenza previsti dall’art. 5-bis, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 33 del 2013.
Le censure così sintetizzate sono tutte infondate.
Occorre premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’accesso civico generalizzato è riconosciuto e tutelato allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul corretto esercizio delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e come tale è azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione di un interesse, concreto e attuale in relazione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza oneri di motivazioni in tal senso (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2021, n. 60; sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5861).
E’ stato precisato (Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5861) che con l’accesso civico generalizzato il legislatore ha inteso superare il divieto di controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni, su cui è incentrata la disciplina dell’accesso di cui agli artt. 23 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241, così che l’interesse individuale alla conoscenza è protetto in sé, ferme restando le eventuali contrarie ragioni di interesse pubblico o privato di cui alle eccezioni espressamente stabilite dalla legge a presidio di determinati interessi ritenuti di particolare rilevanza per l’ordinamento giuridico.
E’ stato altresì puntualizzato che il rapporto tra le due discipline (dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato, oltre il rapporto tra tali due discipline generali e quelle settoriali) deve essere interpretato non già secondo un criterio di esclusione reciproca, quanto piuttosto di inclusione/completamento, finalizzato all’integrazione dei diversi regimi in modo che sia assicurata e garantita, pur nella diversità dei singoli regimi, la tutela preferenziale dell’interesse coinvolto che rifugge ex sé dalla segregazione assoluta per materia delle singole discipline (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2020, n. 2496).
Ciò posto, dall’esame del provvedimento di riesame del Responsabile per la trasparenza risulta come lo stesso abbia espressamente confermato la sussistenza dei profili ostativi relativi alla pendenza di procedimenti penali e amministrativi, osservando che “In particolare, per quanto attiene il procedimento di cui trattasi, i motivi di rigetto motivati dall’UIT-Roma evidenziano la necessità di evitare qualsivoglia elemento ostativo o pregiudizio al regolare svolgimento delle indagini su reati e il loro perseguimento, così come sancito dalla lettera f) del sopra riportato comma 1. Inoltre, così come indicato dall’UIT-Roma, laddove siano in corso o siano state svolte attività ispettive, ricorre la necessità di tutelare i relativi procedimenti, secondo quanto prescritto dal comma 1, lettera g) dell’art. 5- bis, al fine di non creare alcun pregiudizio agli stessi. Pertanto, l’accesso ai documenti potrà effettuarsi solo quando i relativi procedimenti saranno definitivamente conclusi”.
E’ pertanto pacifico (e corretto) che l’ostensione dei documenti non può riguardare gli atti acquisiti nell’ambito dei procedimenti penali od oggetto di procedimenti ispettivi amministrativi, in relazione ai quali risultano espressamente confermati i rilievi ostativi espressi in precedenza; solo con riferimento alla documentazione tecnica che non dovesse risultare rilevante nei citati procedimenti penali o amministrativi, l’accesso è stato consentito con le precauzioni di oscuramento volte a tutelare eventuali segreti industriali e commerciali.
Quanto alla tutela degli interessi economici e commerciali, il provvedimento di riesame ha precisato che: “laddove la richiesta riguardi documenti di natura prettamente tecnica (brevetti anti incendio), gli stessi potranno essere rilasciati al richiedente, oscurando preventivamente le parti che attengono alla descrizione di meccanismi di funzionamento o di schemi logici, fisici o di altra natura la cui divulgazione possa comportare un concreto pregiudizio alla tutela della proprietà intellettuale, del diritto d’autore e dei segreti commerciali”.
Riguardo all’accesso alla documentazione tecnica afferente gli impianti antincendio della Ga. Gr. Sa., l’impugnato provvedimento di riesame ha sottolineato l’esigenza “di non divulgare gli elaborati progettuali che possano dare informazioni su elementi strutturali di dettaglio e sulle vie d’accesso a parti dell’infrastruttura sensibili e alle sue opere d’arte; la rimanente parte degli elaborati progettuali (corografie, quadri economici, relazioni tecniche, ecc.) potrà essere fornita al richiedente”; l’accesso è stato quindi consentito per tali impianti solo con riferimento alla documentazione tecnica e con le precauzioni necessarie, in relazione alla qualifica di infrastruttura strategica, per la quale la tutela rispetto anche al rischio terroristico legittima più stringenti limiti all’accesso civico generalizzato per evitare i rischi prefigurati, fermo restando che la divulgazione della parte tecnica dei documenti, con le relative omissioni, riguarda, in ogni caso, esclusivamente i documenti che non sono comunque sottratti all’accesso per indagini penali od ispettive in corso, atteso che l’ostensione deve avvenire nel rispetto della normativa vigente.
In definitiva, con i limiti indicati nel provvedimento di riesame, deve ragionevolmente ammettersi che l’accesso consentito sia il frutto del corretto e proporzionato bilanciamento tra gli interessi in conflitto sotto tutti i profili indicati, nel pieno rispetto della disciplina vigente, tenuto conto che proprio la stessa ratio di quest’ultima (ed in particolare il correlato valore della trasparenza amministrativa) impone che la conoscibilità degli atti della pubblica amministrazione costituisca ornai la regola generale ed i limiti ad essa l’eccezione.
Non trovano fondamento, alla luce di principi ricordati e delle osservazioni fin qui svolte, le censure svolte dall’appellante, né quanto alla pretesa omessa considerazione dei propri interessi economici e commerciali (e ai sottostanti interessi, peraltro genericamente enunciati, alla propria privacy), né quanto alla presunta contraddittorietà tra atti ammessi alla ostensione e divieti di accesso per la presenza di indagini penali o ispettive, avendo precisato il provvedimento di riesame in modo puntuale i limiti stessi dell’accesso consentito, dovendo con tutta evidenza la stessa amministrazione verificare in concreto rispetto ai singoli documenti la sussistenza o meno dei presupposti di esclusione, né tanto meno ancora quanto ad una presunta strumentalizzazione della disciplina dell’accesso generalizzato da parte del richiedente per ottenere surrettiziamente documenti di cui non avrebbe avuto titolo all’ostensione per la concorrenza e la supposta prevalenza della disciplina generale dell’accesso documentale di cui alla legge n. 241 del 1990.
E’ appena il caso di aggiungere che le considerazioni svolte sono sufficienti, se necessario, anche nell’ottica dei dubbi sollevati dalla parte appellante in ordine alla corretta esecuzione dell’ordinanza cautelare (prima) e della sentenza (poi).
In conclusione, l’appello principale deve essere respinto
Passando all’esame dell’appello incidentale, con esso è stata dedotta innanzitutto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso concernente la violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 5 bis d.lgs. n. 33 del 2013.
Secondo l’appellante in primo luogo il diniego non poteva essere giustificato con riferimento all’esistenza di indagini penali, in quanto gli atti amministrativi acquisiti, ma non sequestrati, come nel caso di specie, e rimasti nella disponibilità degli uffici, dovevano ritenersi ostensibili; a suo avviso, infatti, la valutazione circa l’assenza di eventuali impatti negativi era stata già effettuata ab origine dal giudice penale e non poteva essere demandata all’Amministrazione, che non era al corrente delle modalità di conduzione e valutazione delle indagini stesse.
Quanto al motivo ostativo di cui all’art. 5 bis, comma 1, lettera g), del d.lgs. n. 33 del 2013 e, cioè, alla tutela del regolare svolgimento delle attività ispettive, l’accesso avrebbe potuto essere negato solo per evitare un pregiudizio concreto a tale interesse, con la conseguenza che il Ministero avrebbe dovuto motivare adeguatamente su tale aspetto, che invece non era stato neppure affrontato.
Riguardo alla tutela di interessi economici e dei brevetti antincendio, sempre secondo l’appellante incidentale, la stessa era stata ritenuta ostativa all’accesso con riferimento alla questione viadotti, ma dal tenore della nota, che citava il sistema antincendio, sembrava che si riferisse esclusivamente agli atti della Galleria del Gr. Sa.; tuttavia il mero richiamo all’esistenza di generici interessi economici, senza chiarimenti in ordine all’eventuale pregiudizio cagionato dall’accesso, non poteva costituire motivazione idonea a sostegno del diniego, anche in considerazione del fatto che la concessionaria aveva ampiamente divulgato informazioni sul sistema antincendio adottato, pubblicato nel dettaglio su riviste specializzate. In ogni caso tale motivo ostativo avrebbe dovuto produrre effetti circoscritti alla conoscibilità dei documenti strettamente tecnici relativi al brevetto (schemi di funzionamento, elaborati circa gli elementi costruttivi e costitutivi non già divulgati, ecc.) non potendo determinare l’inaccessibilità a tutta la documentazione.
Con riferimento al rischio per la sicurezza delle infrastrutture, l’appellante incidentale ha evidenziato l’erroneità dell’assunto del Responsabile della Trasparenza, secondo cui sarebbero di fatto segretate buona parte delle informazioni e della documentazione di tutte le autostrade, essendo tutte infrastrutture strategiche e sensibili in base al decreto del Capo del Dipartimento di Protezione Civile n. 3685 del 21 ottobre 2003, mentre di tali opere sarebbero a disposizione in diversi siti addirittura tutti gli elaborati dei 26 progetti, con tanto di minuti particolari costruttivi.
L’appellante incidentale ha riproposto anche il motivo concernente la presunta incompetenza dell’ufficio UIT di Roma rispetto alla Commissione Gallerie, censura che la sentenza ha assorbito, nonché la violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013 sotto il profilo dei costi dell’accesso: l’ufficio avrebbe infatti imposto il pagamento di valori bollati per l’estrazione delle copie, mentre, secondo il d.lgs. n. 33 del 2013, il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo era gratuito, in violazione dei fondamentali principi di buon andamento della pubblica amministrazione, economicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, che impediscono l’aggravio ingiustificato degli oneri per rendere effettivo il diritto all’accesso.
Infine, a suo avviso, il provvedimento di riesame sarebbe stato inficiato da difetto di motivazione per non aver valutato in alcun modo le proprie ampie e specifiche controdeduzioni.
Anche l’appello incidentale è infondato.
Ai sensi dell’art. 5-bis, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 33 del 2013, l’accesso alla documentazione amministrativa è rifiutato se ciò è necessario ad evitare un pregiudizio concreto alla “conduzione di indagini su reati e il loro perseguimento”. La disposizione normativa suddetta non richiede ai fini dell’inibizione all’accesso che la documentazione oggetto di richiesta di accesso sia stata redatta dall’amministrazione nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria, né che sia oggetto di sequestro penale, ma solo che l’accesso possa pregiudicare lo svolgimento regolare di indagini penali.
Il diritto di accesso generalizzato è invero riconosciuto allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promovimento della partecipazione al dibattito pubblico. “Il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni” (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).
Come già accennato in precedenza, la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Tali eccezioni, previste dall’art. 5 bis del d.lgs. n. 33 del 2013, sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono (nel primo caso) o possono (nel secondo) rifiutare l’accesso.
Le eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato sono quelle di cui all’art. 5 bis, comma 3 (segreto di Stato e altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990), mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo (la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive; la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali).
Nel caso delle eccezioni relative, nelle linee guida adottate con deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016, recanti le indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all’accesso civico generalizzato, l’Anac ha chiarito che il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanti validi interessi presi in considerazione dall’ordinamento.
L’amministrazione deve pertanto verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa comunque determinare un pericolo di concreto pregiudizio agli interessi indicati dal legislatore.
Nella fattispecie in esame l’Amministrazione e il Responsabile della trasparenza hanno rilevato che, con riferimento agli atti richiesti venivano in rilievo le eccezioni previste dalla disposizione citata con riferimento alla pendenza di procedimenti penali e amministrativi di carattere sanzionatorio. La disposizione normativa suddetta affida, invero, alla valutazione dell’ente depositario degli atti la concreta ponderazione degli interessi in gioco, al fine di soddisfare l’interesse all’accesso ove tale opzione non sia idonea ad arrecare pregiudizio alle esigenze oggetto di tutela.
Invero, secondo l’orientamento della giurisprudenza: “la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche delle peculiarità della posizione legittimante del richiedente” (Cons. Stato, sez. IV, 12 agosto 2016, n. 3631).
L’Amministrazione si è pertanto determinata legittimamente, nel rispetto della disposizione normativa più volte citata, nel senso di negare l’ostensione, in quanto la stessa avrebbe potuto arrecare pregiudizio ai procedimenti penali e amministrativi pendenti, comportando possibili interferenze nello svolgimento di tali procedimenti, in pregiudizio degli interessi primari alla cui tutela sono preposti gli accertamenti in sede penale e amministrativa, e affermando che l’accesso avrebbe potuto essere effettuato alla conclusione degli stessi.
Riguardo, in particolare, all’attività ispettiva, la stessa Anac, nella delibera n. 1309 del 2016, ha chiarito che “L’attività ispettiva è preordinata ad acquisire elementi conoscitivi necessari per lo svolgimento delle funzioni di competenza delle pubbliche amministrazioni”, non sussistendo, quindi, alcun nesso di strumentalità necessaria tra lo svolgimento di attività ispettiva e l’avvio di indagini penali, atteso che la prima non deve necessariamente confluire in un’indagine penale, integrando soltanto lo svolgimento di attività di vigilanza e controllo e, se ne ricorrono i presupposti, conducendo all’esercizio di potestà sanzionatorie.
Essendo stato chiarito in sede procedimentale che le valutazioni sui provvedimenti conclusivi da assumere in relazione alle attività ispettive riguardanti i Piani di manutenzione erano ancora in corso, il diniego all’accesso, motivato in ragione dello svolgimento di procedimenti ispettivi da parte dell’amministrazione pubblica, era corretto e legittimo.
Riguardo alla salvaguardia degli interessi economici della parte privata e dei brevetti antincendio, il provvedimento, consentendo l’accesso con riferimento alla documentazione tecnica, previo oscuramento delle parti “che attengono alla descrizione di meccanismi di funzionamento o di schemi logici, fisici o di altra natura la cui divulgazione possa comportare un concreto pregiudizio alla tutela della proprietà intellettuale, del diritto d’autore e dei segreti commerciali”, risulta aver operato una corretta attuazione del disposto normativo mediante una proporzionata ponderazione tra i contrapposti interessi in gioco, atteso che la possibilità di accesso previo oscuramento soddisfa pienamente le esigenze di trasparenza nel bilanciamento con le altre posizioni soggettive tutelate.
Né la precedente divulgazione di informazioni dettagliate sul sistema antiincendio adottato da parte della concessionaria mediante la pubblicazione su riviste specializzate consente di superare i limiti all’accesso connessi alla tutela della proprietà intellettuale, non essendo stato in alcun modo dimostrato che le informazioni oggetto di brevetto fossero state diffuse integralmente.
Con riferimento alla sicurezza delle infrastrutture e ai rischi che comporta la diffusione dei relativi dati progettuali è stato correttamente ritenuto di sottrarre all’ostensione gli “elementi strutturali di dettaglio, le vie d’accesso a parti dell’infrastruttura sensibili e alle sue opere d’arte”, potendosi ravvisare nella divulgazione di tali elementi descrittivi concernenti le infrastrutture stradali e i viadotti un potenziale rischio per la sicurezza.
Quanto alla riproposta censura sulla presunta incompetenza dell’ufficio UIT di Roma rispetto alla Commissione Gallerie, correttamente la stessa è stata assorbita dalla sentenza appellata, in considerazione della sussistenza dell’ulteriore elemento ostativo costituito dalla pendenza di procedimenti penali in corso.
Infine, per quanto concerne la censura relativa ai costi dell’accesso, come correttamente statuito dalla sentenza appellata, l’ufficio dell’UIT-Roma, in attuazione del dato normativo (art. 5, comma 4, del d.lgs. n. 33 del 2013, secondo cui: “Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione su supporti materiali”), ha legittimamente previsto nel provvedimento la corresponsione di una marca da bollo da euro 0.26 a pagina solo per il rilascio di eventuali copie su supporto cartaceo della documentazione richiesta e non per il rilascio dei documenti su supporto informatico.
La sentenza impugnata non merita censure neppure quanto al presunto al difetto di istruttoria e di motivazione circa la mancata valutazione delle controdeduzioni contenute nella richiesta di riesame, essendo sufficiente evidenziare che il provvedimento di riesame ha adeguatamente motivato sulle ragioni della conferma del diniego di accesso (ad alcuni dei documenti richiesti), non essendo necessaria un’analitica confutazione delle controdeduzioni (in relazione alle quali l’appellante incidentale non ha neppure spiegato quali conclusioni diverse avrebbero potuto essere raggiunte dall’eventuale puntuale, ma non dovuto, specifico esame delle stesse).
Alla luce delle suesposte considerazioni vanno respinti sia l’appello principale che quello incidentale, sussistendo giusti motivi, per le peculiarità della controversia, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021, tenuta con le modalità previste dagli artt. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply