Consiglio di Stato, Sezione seconda, Sentenza 18 agosto 2020, n. 5075.
La massima estrapolata:
L’accertamento della qualità di un terreno che si assume di “uso civico”, ossia l’accertamento della c.d. “qualitas soli”, rientra nella giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici soltanto quando la relativa questione sia sollevata dal preteso titolare o dal preteso utente del diritto civico e debba essere risolta con efficacia di giudicato.
Sentenza 18 agosto 2020, n. 5075
Data udienza 16 giugno 2020
Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Terreno di uso civico – Accertamento della qualitas soli – Giurisdizione del commissario regionale per la liquidazione degli usi civici
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6062 del 2010, proposto dal Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gi. Fu. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Re. Ar. in Roma, via (…);
contro
Bi. In., rappresentato e difeso dall’avv. Fr. Di Ci. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Pi. Lu. Pa. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina Sezione Prima, n. 1 del 12 gennaio 2010, resa tra le parti sul ricorso n. r.g. 24/2006, proposto per l’annullamento dell’ingiunzione di demolizione n. 168 del 08.11.2005 emessa dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale – Settore Urbanistica, con cui è stata ingiunta la demolizione delle opere realizzate e consistenti nella realizzazione di una pista carrabile della lunghezza di mt. 76 e dell’ampiezza di mt. 4.00; dell’ingiunzione di demolizione n. 8 del 10.01.2006 con la quale veniva sanzionata l’apposizione di un cancello in legno all’imbocco della strada già sanzionata con l’ordinanza n. 168/05; della nota prot. n. 3993 del 05.04.2006, avente ad oggetto il rigetto della richiesta di permesso a costruire in sanatoria di due accessi carrabili e di una recinzione realizzata in Via (omissis) (pratica edilizia n. (omissis) ; della nota prot. n. 3994 del 05.04.2006, avente ad oggetto il rigetto della richiesta di permesso a costruire in sanatoria relativo alla realizzazione di una pista carrabile in Via (omissis) (pratica edilizia n. (omissis) ; dell’ingiunzione di demolizione n. 168 del 08.11.2005 emessa dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale – Settore Urbanistica, con cui è stata ingiunta la demolizione delle opere realizzate e consistenti nella realizzazione di una pista carrabile della lunghezza di mt. 76 e dell’ampiezza di mt. 4.00; dell’ingiunzione di demolizione n. 8 del 10.01.2006 con la quale veniva sanzionata l’apposizione di un cancello in legno all’imbocco della strada già sanzionata con l’ordinanza n. 168/05.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Innocenzo Bianchi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Francesco Guarracino nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2020, svoltasi con modalità telematica ai sensi del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con l. 24 aprile 2020, n. 27, e del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, e successivi motivi aggiunti, il sig. In. Bi., impugnava l’ordinanza del Comune di (omissis), n. 168 dell’8 novembre 2005, con la quale gli era stata ingiunta la demolizione di una pista carrabile della lunghezza di mt. 76 e dell’ampiezza di mt. 4.00, l’ordinanza n. 8 del 10 gennaio 2006, con cui gli era stata ingiunta la demolizione di un cancello in legno apposto all’imbocco della stessa, e le note del 5 aprile 2006, prot. n. 3993 e n. 3994, di rigetto delle istanze di accertamento di conformità presentate, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, rispettivamente per due accessi carrabili e ad una recinzione muraria (pratica edilizia n. (omissis)) e per la suddetta pista carrabile (pratica edilizia n. (omissis)).
Secondo il Comune, le opere sarebbero state ubicate su terreno gravato da uso civico e poste a disposizione di un fabbricato abusivo, per il quale non risultava rilasciato alcun permesso di costruire in sanatoria.
Con sentenza n. 1 del 12 gennaio 2010, il T.A.R. dichiarava improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti, volti a contestare la legittimità dell’ordinanza di demolizione della pista carrabile e dei cancelli, in relazione all’avvenuta presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, che, secondo l’orientamento fatto proprio dal Giudice di primo grado, avrebbe determinato la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto (espresso o tacito), che avrebbe prodotto la definitiva inefficacia della sanzione originaria.
Accoglieva, invece, i secondi motivi aggiunti e, per l’effetto, annullava i due provvedimenti di diniego di accertamento di conformità .
Avverso la decisione di primo grado ha interposto appello il Comune di (omissis), limitatamente al capo di sentenza recante l’accoglimento dei secondi motivi aggiunti ed il conseguente annullamento dei due dinieghi impugnati.
Il sig. Bianchi si è costituito con memoria difensiva per resistere al gravame.
L’appellante ha prodotto documenti di data successiva a quella della decisione appellata.
In vista della discussione entrambe le parti hanno depositato memorie e repliche ed alla pubblica udienza del 16 giugno 2020, svoltasi con modalità telematiche, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – In via preliminare dev’essere esaminata la questione di giurisdizione, che forma oggetto di uno specifico profilo di appello contenuto nel secondo motivo di gravame.
L’appellante contesta alla sentenza di primo grado di non aver esaminato la relativa eccezione e sostiene la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del Commissariato per la Liquidazione degli Usi Civici per il Lazio, la Toscana e l’Umbria.
Poiché il T.A.R. ha accolto nel merito i motivi aggiunti, la sentenza appellata sottintende necessariamente una decisione affermativa sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa.
Sebbene la sentenza appellata non menzioni la questione di giurisdizione, le ragioni del convincimento del Giudice di primo grado si rinvengono nell’espressa constatazione, nella sua pronuncia, del fatto che la controversia sottoposta al suo esame non si esauriva nella questione della c.d. qualitas soli.
L’ambito della giurisdizione devoluta al Commissario per la liquidazione degli usi civici è tracciato dall’art. 29 della legge 16 giugno 1927, n. 1766, il cui secondo comma stabilisce che “I commissari decideranno tutte le controversie circa la esistenza, la natura e la estensione dei diritti suddetti, comprese quelle nelle quali sia contestata la qualità demaniale del suolo o l’appartenenza a titolo particolare dei beni delle associazioni, nonché tutte le questioni a cui dia luogo lo svolgimento delle operazioni loro affidate”.
Per consolidata giurisprudenza della Corte regolatrice (cfr., da ultimo, Cass., SS.UU., 20 maggio 2020, n. 9280, che ricostruisce funditus i termini dell’intera questione), “[l]’accertamento della qualità di un terreno che si assume di “uso civico”, ossia l’accertamento della c.d. “qualitas soli”, rientra nella giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici soltanto quando la relativa questione sia sollevata dal preteso titolare o dal preteso utente del diritto civico e debba essere risolta con efficacia di giudicato”.
Nel caso esaminato dal T.A.R., invece, si trattava di controversia, promossa nei confronti di un ente pubblico territoriale, riguardante la legittimità di provvedimenti amministrativi adottati nell’esercizio di una corrispondente funzione pubblica, a fronte della quale la situazione giuridica del ricorrente era di interesse legittimo, dove l’esistenza e l’estensione del presunto diritto di uso civico non costituiva un antecedente logico necessario della decisione, da accertare con pronuncia suscettibile di giudicato.
Ne segue il rigetto del motivo di appello.
2. – Nel merito, come esposto in narrativa, ad essere appellato è il capo della sentenza di primo grado col quale sono stati accolti i motivi aggiunti proposti avverso le note di rigetto delle istanze di accertamento di conformità della pista carrabile, dei due accessi carrabili e della recinzione muraria proposte dall’appellante.
In particolare, il T.A.R. ha giudicato fondato il profilo di censura relativo al difetto di motivazione che avrebbe viziato gli atti impugnati in relazione alla mancata dimostrazione dell’esistenza dell’uso civico, alla sua incompatibilità con la destinazione di zona E-1 “Agricola Intensiva” ed alla sussistenza di evidenze documentali nel senso di un cambio di destinazione d’uso accertato già in una perizia redatta nel 1919 su incarico del Regio Commissario per la liquidazione degli Usi Civici per la Provincia di Caserta.
In tal modo il ricorrente, secondo il T.A.R., avrebbe sollevato “non solo una questione interessante la cd. qualitas soli, ma anche la mancata valutazione all’attualità dell’uso del manufatto abitativo, oggetto di istanza di condono non ancora definita, nonché del rapporto pertinenziale rispetto a quest’ultimo delle opere delle quali è stato richiesto”.
L’accoglimento della doglianza è stato motivato dal Giudice di primo grado nei termini seguenti: “per l’accoglimento del primo profilo di censura … rileva l’uso dell’area da parte del ricorrente (a fini abitativi e per l’esercizio dell’attività agricola) ed il collegamento pertinenziale delle opere. In relazione a detta connotazione, rilevante in termini di attualità e richiamata dalla stessa amministrazione nelle comunicazioni di avvio e nei provvedimenti di conclusione dei relativi procedimenti, merita adesione la tesi del ricorrente e ciò anche con riferimento alla cd. pista carrabile, perché, se è pur vero che la nozione di pertinenza, per condivisa interpretazione giurisprudenziale, deve avere un ambito più ristretto rispetto al concetto civilistico, detta pista in ragione di quanto già rappresentato, deve sicuramente ed allo stato, sussumersi nel concetto di pertinenza urbanistica, non essendo discussa la funzione servente rispetto all’abitazione esistente sul fondo ed alla attività disimpegnata dal ricorrente. Il che vale anche per le altre opere che, come anticipato, sono state predisposte anche per ragioni di sicurezza, nel mentre e sempre per quanto concerne la detta pista carrabile, dall’impugnato diniego non si rinviene, con sufficiente specificità, la ragione del contrasto con la pianificazione urbanistica della quale non è stata indicata disposizione alcuna al caso pertinente”.
3. – Col primo motivo di appello il Comune censura la sentenza per aver rigettato la sua eccezione di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso e dei motivi aggiunti, che era stata dedotta nel corso del giudizio di primo grado con riferimento alla produzione di atti e provvedimenti sopraggiunti relativi all’alienazione di bene demaniale ed allo spostamento di una servitù di uso pubblico, i quali, secondo l’amministrazione, avrebbero dimostrato che il ricorrente non aveva più la disponibilità della pista carrabile e degli ulteriori interventi edilizi contestati, perché il Comune, preso atto che la pista carrabile sanzionata costituiva spostamento di un preesistente stradello, avrebbe riconosciuto la natura di uso pubblico della pista in questione ed assunto l’iniziativa della sua, eventuale, regolarizzazione.
Secondo il T.A.R., la documentazione acquisita agli atti avrebbe, invece, fornito elementi discordanti sull’identità del sito (l’alienazione avendo ad oggetto il terreno censito in catasto al foglio 19 particelle 345 e 561, mentre la pista carrabile ed i cancelli abusivi sarebbero stati ubicati in altre particelle dello stesso foglio: 477/c e 477/d ovvero 487) ed avrebbero riguardato evenienze (la vendita di un bene demaniale non ancora seguita dalla stipula del contratto accessivo; lo spostamento di una servitù di uso pubblico) prive di rilevanza nella vicenda sub iudice, relativa a provvedimenti amministrativi connessi ad interventi edilizi.
Obietta l’appellante che, al di là di una possibile incongruenza dei dati catastali, sarebbe stato, viceversa, chiaro ed indiscusso che gli atti in questione si riferissero agli stessi interventi edilizi in contestazione, tanto è vero che lo stesso ricorrente aveva domandato che fosse dichiarata l’intervenuta inefficacia degli atti impugnati, a seguito dei numerosi atti amministrativi prodotti (richiesta disattesa dal T.A.R. con la motivazione che si trattava di atti che “attengono alla costituzione di diritti reali e/o di godimento, ma non legittimano gli interventi edilizi ritenuti dal comune abusivi e non solo in dipendenza della demanialità dell’area”).
Pertanto, prosegue l’appellante, la decisione del T.A.R. sarebbe stata resa ultra petita (avendo disatteso un’istanza formulata, seppur in forme diverse, da entrambe le parti) e risulterebbe erronea per non aver tenuto conto, in particolare, che la delibera di Consiglio Comunale n. 75 del 30 ottobre 2008 (prot. n. 11824 del 5 novembre 2008), avrebbe trasferito la sede dello stradello sulla pista carrabile abusiva – la quale avrebbe, così, perso ogni legame pertinenziale con l’abitazione dell’appellato, ove mai l’avesse avuto – ed addossato all’amministrazione l’onere della regolarizzazione del relativo tracciato, determinando una situazione incompatibile con la pretesa del privato di ottenere la decisione favorevole sulle domande di sanatoria.
A propria volta l’appellato ha sostenuto (cfr. memoria del 14 maggio 2020) che con ciò lo stesso Comune avrebbe inteso dichiarare di non aver più interesse alla decisione dell’appello a seguito degli atti successivamente adottati, circostanza, peraltro, espressamente negata dal Comune in sede di replica.
3.1 – Il motivo è infondato.
Nel corso del presente grado del giudizio l’amministrazione comunale ha prodotto copia dell’atto di alienazione stipulato in forma pubblica amministrativa il 7 ottobre 2010, rep. 49, con il quale ha alienato all’appellato, dietro il corrispettivo ivi indicato, il “terreno di demanio di uso civico nel Comune di (omissis) in loc. (omissis) via (omissis) … identificato in Catasto al Foglio (omissis) particella (omissis) .. e Foglio (omissis) particella (omissis) ..”, su cui insiste l’unità immobiliare del cessionario, oggetto di istanza di condono edilizio prot. 2347 del 27 marzo 1986, così liquidando sul terreno medesimo i diritti civici spettanti alla popolazione di Monte San Biagio (art. 4).
Nel secondo e terzo comma dell’articolo 7 di tale atto si legge quanto segue:
“Richiamata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 75/08 (che pur non allegata costituisce parte integrante e sostanziale del presente atto), che ha modificato la precedente deliberazione consiliare n. 86/06, imponendo che il terreno alienato ed in particolare lo stradello trasferito sulla particella 561 del Foglio 19 venisse gravato da una servitù di uso pubblico a favore della collettività come evidenziato nella planimetria redatta dal perito demaniale geom. Romolo Campagna prot. 7339 del 01.07.2008, meglio rappresentato nell’allegato stralcio planimetrico tratto C-D, accluso al presente atto sotto la lettera “C”.
Contestualmente agli atti dell’ufficio è presente, per detto stradello, una richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/01 e s.m.i. prot. 13750 del 09.12.2005″.
Pur così riconosciuto dalle parti in sede negoziale che già la deliberazione consiliare n. 75 del 30 ottobre 2008 aveva gravato di servitù a favore della collettività lo stradello trasferito sulla particella (omissis) del foglio (omissis) (la nuova pista carrabile), ciò non dimostra che il T.A.R. abbia errato nel rigettare l’eccezione di improcedibilità .
Da un lato, infatti, resta tuttora indimostrata l’identità del sito oggetto di affrancazione (f. 19 p.lle 345 e 561) con quello dove sono ubicati i cancelli abusivi, secondo la documentazione agli atti di primo grado (cfr. sentenza appellata, punto 2.1); dall’altro, il fatto che sul nuovo stradello sia stata costituita una servitù di godimento di uso pubblico non fa cessare l’interesse dell’attuale proprietario dell’area di sedime, già esecutore dell’opera a servizio della propria abitazione e primo suo fruitore, alla sua regolarizzazione edilizia e, quindi, all’accoglimento della relativa istanza.
Né la vicenda relativa alla liquidazione degli usi civici sull’area sopra indicata, come correttamente rilevato dal T.A.R., poteva implicare di per sé una tacita legittimazione degli interventi edilizi ritenuti abusivi dall’amministrazione, al cui riconoscimento era finalizzata invece, nella sostanza, l’istanza di dichiarazione dell’inefficacia sopravvenuta degli atti impugnati formulata dal ricorrente in primo grado ed indirizzata ad ottenere un accertamento di merito, piuttosto che a rappresentare, come sembra opinare l’appellante, una sopraggiunta carenza di interesse alla definizione del ricorso.
4. – Col secondo complesso motivo di appello il Comune critica la sentenza di primo grado sostenendo che questa, comunque, avrebbe dovuto rigettare nel merito le censure rivolte agli impugnati provvedimenti di diniego di sanatoria.
Oltre a proporre la questione di giurisdizione che si è in precedenza esaminata, l’appellante vi si duole anzitutto del fatto che il T.A.R. avrebbe deciso la causa sulla base di mere supposizioni ed invertendo comunque il corretto onere della prova sulla questione della demanialità del sito, perché avrebbe fatto leva sull’uso del terreno da parte dell’appellato e sul carattere pertinenziale delle opere per concludere che l’uno e l’altro dovessero prevalere sulla decisione di rigetto delle domande di accertamento di conformità, per il cui accoglimento erano ostative, invece, la natura demaniale del fondo, la sua inserzione in zona agricola e la mancata decisione della primigenia istanza di sanatoria sul fabbricato.
Secondo l’appellante, infatti, sarebbe stato indiscutibile, alla luce della documentazione agli atti, che al momento della presentazione delle istanze di accertamento di conformità l’appellato fosse consapevole della proprietà collettiva dei fondi da lui occupati, dei quali aveva già chiesto l’alienazione, il che avrebbe precluso ogni possibile declaratoria di conformità urbanistico-edilizia delle opere, anche a prescindere dall’uso del terreno da parte dell’appellato.
Inoltre, anche accedendo all’avversata tesi che si fosse trattato di opere pertinenziali all’abitazione, fin quando il fabbricato principale non fosse stato sanato non sarebbe stato possibile definire la sorte delle relative pertinenze; e comunque quelle opere non sarebbero state qualificabili come pertinenziali, in ragione della loro rilevante consistenza.
Infine, diversamente da quanto ritenuto dal T.A.R., il contrasto con la strumentazione urbanistica sarebbe stato dimostrato dal fatto che la pista carrabile non era prevista nella pianificazione di zona, espressamente richiamata nelle istanze di sanatoria, come sarebbe stato documentato negli atti depositati in primo grado (doc. n. 11 allegato alla memoria del 22 giugno 2006).
4.1 – Il motivo, a parte il profilo sulla giurisdizione che si è già disatteso supra, è meritevole di accoglimento.
4.2 – Nella sentenza appellata si è osservato che “le note impugnate motivano il diniego: [a] quanto alla realizzazione di una recinzione in muratura e n. 2 accessi carrabili perché : – trattasi di terreno di uso civico; – non risulta rilasciata a tutt’oggi nessun permesso di costruire in sanatoria al fabbricato, di cui la recinzione e gli accessi carrabili ne sono pertinenza; [b] quanto alla realizzazione di una pista carrabile perché : – trattasi di terreno di uso civico; – la strada di cui trattasi non risulta conforme al vigente P.R.G.”.
Il T.A.R., assumendo dimostrato e pacifico, tra l’altro, che il ricorrente esercitasse attività agricola nell’area (classificata E-1 “Agricola Intensiva”) dove era proprietario dell’abitazione al cui servizio erano realizzate le opere, e che cancello e rete metallica rispondessero anche a ragioni di “sicurezza familiare”, ha positivamente valutato il profilo di censura relativo alla mancata valutazione all’attualità dell’uso del manufatto abitativo, nonché del rapporto pertinenziale rispetto a quest’ultimo delle opere delle quali era stato richiesto l’accertamento di conformità .
In definitiva, esso ha ritenuto che i due provvedimenti impugnati in primo grado non avessero riconosciuto la dovuta importanza alla situazione di fatto e, in particolare, all’uso dell’area da parte del ricorrente (a fini abitativi e per l’esercizio dell’attività agricola) ed al collegamento pertinenziale delle opere (v. supra, punto 2 della presente decisione).
Sennonché, per quanto concerne l’impugnazione del diniego di sanatoria della pista carrabile, risulta fondata ed assorbente la critica mossa nel motivo di appello, là dove si contesta alla sentenza di primo grado di non aver considerato che, in ragione della consistenza dell’opera, capace per le sue dimensioni di alterare in modo significativo l’assetto del territorio, questa non poteva dirsi pertinenziale, dal punto di vista urbanistico, rispetto all’abitazione dell’appellato (peraltro abusiva, in pendenza di esame della relativa domanda di condono); né il T.A.R. risulta aver adeguatamente considerato che la pacifica circostanza che l’area fosse destinata a destinazione di zona E-1 “Agricola Intensiva”, in difetto della previsione negli atti di pianificazione di una nuova pista carrabile, avallava il contrasto dell’intervento con la pianificazione urbanistica che era stato rilevato ed evidenziato nell’atto impugnato.
Per quanto riguarda poi l’impugnazione del diniego di sanatoria della recinzione in muratura e degli accessi carrabili, in questo caso il rapporto di pertinenza all’abitazione non è seriamente revocato in dubbio, né vi sono agli atti evidenze che lo contraddicano, il che conduce all’affermazione di fondatezza del motivo di appello per cui la perdurante abusività dell’opera principale, fin quando non fosse venuta meno con l’eventuale accoglimento della domanda di condono (che, a quanto consta, sarebbe ancora inevasa), non avrebbe consentito, per pacifico indirizzo giurisprudenziale, la legittimazione di successive opere accessorie, tanto meno mediante accertamento della c.d. doppia conformità edilizia.
Tanto basta ad accogliere l’appello e per l’effetto, in riforma del capo di sentenza impugnato, a respingere i secondi motivi aggiunti al ricorso di primo grado.
La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma del capo di sentenza impugnato, respinge i secondi motivi aggiunti al ricorso di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2020, svoltasi in videoconferenza con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere
Francesco Guarracino – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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