Consiglio di Stato, Sentenza|17 marzo 2022| n. 1946.
La valutazione di anomalia di un’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblicale costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie.
Sentenza|17 marzo 2022| n. 1946. La valutazione di anomalia di un’offerta
Data udienza 2 dicembre 2021
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Offerta – Valutazione di anomalia – Esercizio di discrezionalità tecnica – Sindacato – Limiti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 56 del 2021, proposto da Ci. dell’O. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Zo., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. La. in Roma, (…);
contro
Comune di Ravenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati En. Ba. e Pa. Gi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Ca. in Roma, viale (…);
nei confronti
Fe. Se. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Mi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Seconda, n. 674/2020.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ravenna e di Fe. Se. Se. S.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2021 il Cons. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Ca., in dichiarata delega dell’Avv. Ba., e preso atto delle richieste di passaggio in decisione depositate in atti dagli avvocati Zo. e Mi.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La valutazione di anomalia di un’offerta
FATTO
1. Il Comune di Ravenna ha indetto una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, tramite RDO sul portale MEPA per l’affidamento del “Servizio di pattugliamento notturno, vigilanza e servizio di radio/tele sorveglianza di edifici comunali, scuole e plessi vari dal 1/4/2020 al 31/3/2022” “Beni / – Informatica, Elettronica, Telecomunicazioni e Macchine per Ufficio”, per un importo complessivo stimato pari a Euro 187.500,00.
2. La gara è stata aggiudicata alla Fe. Se. Se. S.r.l.
3. In data 10 marzo 2020 Ci. dell’O. S.p.A, che aveva partecipato alla gara, ha formulato istanza di accesso agli atti al fine di verificare la regolarità formale dell’offerta formulata da Fe. Se., richiedendo in particolare copia della documentazione amministrativa e dell’offerta economica, unitamente ai verbali delle operazioni di gara.
4. Essendo emerso dalla sia pur incompleta documentazione acquisita che l’offerta economica prodotta dall’aggiudicataria era incompleta e parziale, con conseguente alterazione del confronto concorrenziale tra gli operatori economici e dell’esito della procedura concorsuale, Ci. dell’O. S.p.A ha impugnato dinanzi al TAR per l’Emilia-Romagna l’aggiudicazione dell’appalto in favore di Fe. Se., deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.
5. L’adito Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso.
6. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta ed illegittima, Ci. dell’O. S.p.A ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello
7. A sostegno del gravame ha articolato i seguenti motivi: I. Erroneità della sentenza impugnata per erronea valutazione dei fatti di causa con riguardo al primo motivo di ricorso principale. Erronea interpretazione della lex specialis di gara. Erronea valutazione e travisamento dei fatti di causa. Falso presupposto di fatto e di diritto. Illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà della motivazione. Erronea valutazione delle prove documentali. Ingiustizia manifesta in relazione al primo motivo di ricorso principale, con il quale sono stati denunciati i seguenti vizi, che si ripropongono in questa sede: “Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara ed in particolare dell’art. 4.2 del Disciplinare di gara, nella parte in cui sanziona con l’esclusione dalla gara le offerte economiche espresse in modo incompleto e/o parziale. Violazione di legge per violazione degli artt. 83, comma 9, e 95, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare di quelli di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere”; II. Erroneità della sentenza impugnata per erronea valutazione dei fatti di causa con riguardo al secondo motivo di ricorso principale. Erronea interpretazione della lex specialis di gara. Falso presupposto di fatto e di diritto. Illogicità ed irragionevolezza della motivazione. Carente ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Erronea valutazione delle prove documentali. Ingiustizia manifesta in relazione al primo motivo di ricorso, con i quali sono stati denunciati i seguenti vizi, che si ripropongono in questa sede: “Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara ed in particolare dell’art. 4 del Disciplinare di gara. Violazione di legge per violazione dell’art. 36, comma 9-bis, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare di quelli di economicità, di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza.
La valutazione di anomalia di un’offerta
Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Falsità del presupposto. Difetto di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza della motivazione. Sviamento di potere. Ingiustizia manifesta; III. Erroneità della sentenza impugnata per erronea valutazione dei fatti di causa con riguardo al terzo motivo di ricorso principale. Falso presupposto di fatto e di diritto. Illogicità ed irragionevolezza della motivazione. Carente ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Erronea valutazione delle prove documentali. Ingiustizia manifesta in relazione al primo motivo di ricorso, con i quali sono stati denunciati i seguenti vizi, che si ripropongono in questa sede: “Violazione di legge per violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare dei principi di efficacia, correttezza, ragionevolezza, non discriminazione, libera concorrenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento ad esso sotteso. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Insufficiente motivazione. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere”.
8. Hanno resistito al gravame il Comune di Ravenna e la Fe. Se. Se. s.r.l., chiedendone il rigetto.
9. Alla udienza pubblica del 2 dicembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
La valutazione di anomalia di un’offerta
DIRITTO
10. Con il primo motivo di gravame l’appellante ha dedotto quanto segue.
10.1. Secondo l’assunto fatto proprio dal giudice di prime cure, dall’esame della lex specialis di gara emergerebbe l’esistenza di un rapporto di prevalenza e accessorietà tra i due differenti dati economici richiesti dalla normativa concorsuale per la compilazione e la validità dell’offerta, in funzione del quale il prezzo complessivo per la realizzazione dell’intero servizio di vigilanza e sorveglianza sarebbe da ritenersi prevalente rispetto alla somma dei prezzi unitari applicati per lo svolgimento del servizio per ogni singolo plesso indicato dalla stazione appaltante; dato, quest’ultimo, che viene degradato ad una funzione meramente accessoria e strumentale ai fini di contabilità analitica. Tale statuizione non sarebbe condivisibile, palesandosi contraria all’interpretazione letterale della lex specialis di gara.
10.2. I concorrenti avrebbero dovuto specificare il “prezzo unitario” offerto per singolo passaggio e per offerta mensile del servizio di pattugliamento e vigilanza per tutte le 10 sedi indicate. Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure quindi i “prezzi unitari” da indicare nell’Allegato C, denominato “modulo offerta economica”, concorrono a formare l’importo finale offerto e la loro quotazione non costituisce un mero incombente con funzione accessoria e strumentale ai fini di contabilità analitica, bensì elemento essenziale dell’offerta economica da formulare in gara.
10.3. La tesi accolta dal giudice di prime cure, secondo la quale “le singole voci di costo riportate nel predetto modello rivestono un valore puramente indicativo”, con la conseguenza che le stesse sarebbero “destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e, quindi, del contratto da stipulare”, finirebbe per confliggere con il contenuto dell’art. 4.2 del Disciplinare di gara, nella parte in cui è stabilito che “saranno esclusi i concorrenti che presenteranno offerte:… – incomplete e/o parziali; ” – privando tale prescrizione di qualsiasi valore e portata applicativa.
10.4. Inoltre dall’analisi del “Modulo offerta economica” prodotto in gara dall’aggiudicataria sarebbe emerso come la stessa abbia omesso del tutto di indicare il prezzo per 4 servizi sul totale complessivo di quelli oggetto dell’appalto, così risultando l’offerta economica presentata in gara incompleta e/o parziale.
La valutazione di anomalia di un’offerta
11. Il motivo è infondato.
11.1. Come correttamente e convincentemente osservato dall’amministrazione e dalla controinteressata (pagina 5 della memoria dell’amministrazione depositata in data 8 novembre 2021 e pagina 10 della memoria della controinteressata depositata in data 16 novembre 2021) la graduatoria finale si è basata esclusivamente sul dato che il concorrente aveva inserito sul portale, vale a dire il solo importo complessivo dell’offerta. La circostanza è talmente pacifica che non è necessario indugiare particolarmente sul punto. E’ proprio la lettura dell’art. 4 del Disciplinare di gara che l’appellante richiama a sostegno delle proprie ragioni che, invece, ne dimostra l’infondatezza.
11.2. Fe. Se. Se. S.r.l. non ha fatto altro che dare esecuzione a quanto previsto dalla legge di gara e le statuizioni del giudice di prime cure sono pertanto corrette.
12. Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha dedotto quanto segue.
12.1. Effettuando un calcolo corretto della somma complessiva dei soli prezzi unitari effettivamente indicati dall’aggiudicataria nel proprio modulo di offerta – operazione aritmetica che il seggio di gara avrebbe evidentemente omesso di compiere – emergerebbe come il prezzo totale dalla stessa indicato in Euro 118.800,00 sia errato e frutto di un errore materiale di calcolo, risultando il corretto importo della somma dei predetti prezzi unitari ben superiore, ed esattamente pari ad Euro 132.600,00.
12.2. Quindi, anche a prescindere dai prezzi delle voci del servizio che l’aggiudicataria ha omesso di indicare nella propria offerta economica e dunque anche solo tenendo conto del minor numero di servizi quotati dalla stessa rispetto all’appellante, il prezzo complessivo effettivamente offerto da Fe. Se., pari ad Euro 132.600,00, risulterebbe comunque superiore a quello indicato nella propria offerta da CDO, pari ad Euro 124.866,40.
12.3. Emergerebbe quindi l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui non ha attribuito alcun rilievo all’errore di calcolo nel quale è incorsa Fe. Se. che ha dichiarato un prezzo totale non corretto e di gran lunga inferiore – di quasi Euro 14.000,00 – rispetto a quello che risulta dalla sommatoria corretta dei prezzi unitari offerti.
13. Il motivo, strettamente connesso al primo, è anch’esso infondato.
13.1. E’ il punto di partenza del ragionamento dell’appellante ad essere erroneo. Ci. dell’O. S.p.A., insiste nell’affermare che l’offerta di Fe. Se. sarebbe inficiata da un errore di calcolo. La questione è che la sommatoria dei prezzi unitari, su cui si fonda in sostanza tutto l’impianto argomentativo della censura in esame, non rileva dal momento che il dato da tenere in considerazione, in base ad una piana lettura della legge di gara, è l’importo complessivo dell’offerta.
14. Con il terzo motivo di gravame l’appellante ha dedotto quanto segue.
14.1. Il TAR avrebbe omesso di considerare come le giustificazioni fornite mediante chiarimenti dalla Fe. Se., così come le conseguenti verifiche svolte dall’amministrazione sulla congruità dell’offerta, non potessero ritenersi attendibili, poiché viziate ab origine dalla mancata indicazione del prezzo unitario di 4 componenti del servizio espressamente previste nel complessivo oggetto del contratto, come viceversa era richiesto ai fini della corretta compilazione del “Modulo offerta economica – Allegato C”.
14.2. Il vizio di incompletezza che connoterebbe l’offerta economica formulata da Fe. Se., difatti, non potrebbe che ripercuotersi anche sulle giustificazioni fornite dalla stessa in ordine alla corretta stima del costo del lavoro.
14.3. Prosegue l’appellante affermando che la pronuncia gravata avrebbe dovuto rilevare che la mancata indicazione di parte dei servizi oggetto dell’appalto non permette di ritenere congrua l’offerta dell’aggiudicataria e, di riflesso, oltre alle relative giustificazioni dalla stessa fornite, anche il giudizio svolto dal Comune di Ravenna in ordine ad un’ipotetica anomalia dell’offerta medesima.
La valutazione di anomalia di un’offerta
15. Il motivo è infondato per le medesime ragioni già esposte in sede di esame dei primi due motivi di ricorso.
15.1. Va aggiunto che, siccome oggetto di controversia è la valutazione di anomalia di un’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è ragione di discostarsi, tale valutazione costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Cons. Stato sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; 1° giugno 2021, n. 4209), e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie.
In altri termini il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione.
Per completezza sull’argomento deve aggiungersi che l’opinabilità della valutazione impinge nel merito della discrezionalità tecnica e non costituisce causa di illegittimità della stessa.
16. In conclusione l’appello deve essere respinto.
17. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Ci. dell’O. S.p.A. al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida come di seguito:
– Euro 4.500/00 (quattromilacinquecento), oltre accessori e spese di legge in favore del Comune di Ravenna;
– Euro 4.500/00 (quattromilacinquecento), oltre accessori e spese di legge in favore di Fe. Se. Se. S.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
Gianluca Rovelli – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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