Consiglio di Stato, Sentenza|19 febbraio 2021| n. 1500.
La stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019). Tuttavia, tale regola è destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile.
Sentenza|19 febbraio 2021| n. 1500
Data udienza 4 febbraio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Procedura di gara aperta – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Violazione art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione dei principi di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza e par condicio – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione – Affidabilità del concorrente – Esclusione – Assolvimento di un particolare onere motivazionale – Verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5187 del 2020, proposto da
CO. s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Cr. Ca., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
I.P.A.V. Istituzioni pubbliche di assistenza veneziane (già Antica Scuola dei Battuti – Ente per la gestione di servizi alla persona), non costituita in giudizio;
nei confronti
Eu.& Pr. Fm s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Li., Fr. Sb., An. Ma. e Se. Gr., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Da. Li. in Roma, via (…);
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6120 del 2020, proposto da
Eu.& Pr. FM s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Li., Fr. Sb., An. Ma. e Se. Gr., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Da. Li. in Roma, via (…);
contro
CO. s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Cr. Carpani, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
I.P.A.V. Istituzioni Pubbliche di Assistenza Veneziane, non costituita in giudizio;
per la riforma
per entrambi i ricorsi:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Terza) n. 00481/2020;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Eu.& Pr. FM s.p.a. e di CO. s.c.a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2021 il Cons. Federico Di Matteo; nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 10 aprile 2019 l’Antica Scuola dei Battuti – Ente per la gestione di servizi alla persona indiceva una procedura di gara aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “Servizio di pulizie e sanificazione sedi dell’Ente a ridotto impatto ambientale – D.M. 18/10/2016”, con importo a base di gara pari ad Euro 1.088.000,00.
1.1. All’esito delle operazioni di gara risultava prima graduata Eu.& Pr. FM s.p.a., con il punteggio di 85,648 punti, seconda CO. s.c.a r.l., con il punteggio di 79,444.
L’offerta della prima graduata, per essere anormalmente bassa, era sottoposta a verifica di anomalia ex art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che si concludeva con giudizio di congruità .
Con decreto direttoriale 17 ottobre 2019 prot. n. 198/2019 il contratto era, dunque, aggiudicato ad Eu.& Pr. FM s.p.a..
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto CO. s.c. a r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione sulla base di quattro motivi.
Con il primo motivo lamentava violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 e dei principi di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza e par condicio, oltre che eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: la stazione appaltante non aveva correttamente istruito e adeguatamente motivato in ordine all’ammissione dell’aggiudicataria alla procedura di gara pur avendo la stessa dato conto, nella dichiarazione integrativa allegata al DGUE, di essere stata destinataria di una serie di penali e, in particolare, di un provvedimento di risoluzione contrattuale per inadempimento, con contestuale applicazione della penale per l’importo di Euro 8.378.133,33 in conseguenza della deliberazione n. 1460, emessa dal Direttore Generale dell’ASP di Ragusa.
Il secondo motivo era diretto a far valere la violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara e dell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, oltre che il difetto assoluto di istruttoria: la stazione appaltante era tenuta ad escludere la proposta progettuale presentata dalla controinteressata in quanto non rispettosa delle caratteristiche minime prescritte dalla disciplina di gara, non contemplando, nel monte ore complessivo destinato al servizio, le ore relative agli interventi straordinari pari a 300 ore/anno; per la medesima ragione non avrebbe dovuto, in ogni caso, essere attribuito il punteggio massimo all’offerta presentata dalla controinteressata.
Con il terzo motivo lamentava violazione dell’art. 9, d.lgs. n. 50 del 2016, difetto assoluto di istruttoria; motivazione erronea, travisata, gravemente illogica ed incongruente: l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto anomala considerate le gravi incoerenze tra il dato tecnico e quello economico; in particolare, non risultava quotato: a) il costo di reperibilità h24 dal Lunedì alla Domenica del personale messo a disposizione (53 operatori); b) i costi della sicurezza per 32 addetti (sui 55 indicati); c) i costi di formazione del personale; d) il costo delle analisi chimiche per la prevenzione della legionella, secondo quanto riportato nell’offerta tecnica, effettuate tramite campioni prelevati a semestre e consegnati ad un Ente esterno Certificatore per i “Controlli su organizzazione, documentazione prodotta, sistema informativo. Controlli di processo e di risultato”, con frequenza annuale; e) la dotazione di uno smartphone munito di Sim dati di ogni operatore addetto al servizio; f) la fornitura di purificatori/ionizzatori dell’aria.
Infine, il quarto motivo di ricorso era diretto a far valere la violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016 sotto altro profilo; difetto assoluto di istruttoria; motivazione erronea, travisata, gravemente illogica ed incongruente: la controinteressata, per giustificare il costo orario medio del personale, aveva compiuto un’operazione matematica non condivisibile, ovvero uno “spacchettamento” delle ore annue teoriche lavorabili (pari a n. 2088), ricalcolando per ogni livello (escluso il IV) “con parametri interni” il monte ore da tabella (pari a n. 1581) in n. 1617 ore annue e quantificando in n. 471 ore annue il quantitativo delle ore di lavoro supplementare; inoltre, non sarebbe stata resa alcuna specifica giustificazione in relazione al quantitativo del monte ore supplementari (pari a n. 471 ore/anno); ancora, nel computare l’incidenza percentuale dell’assenteismo aziendale e, quindi, sempre ai fini della giustificazione della riduzione del costo orario, Pr. aveva utilizzato il rapporto tra retribuzione lorda ed oneri a carico dell’azienda in caso di assenze per eventi impeditivi, come tale asseritamente dissonante e disomogeneo rispetto a quanto previsto dalla Tabella ministeriale.
2.1. Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e Eu.& Pr. FM s.p.a.; quest’ultima proponeva ricorso incidentale fondato su di un unico motivo con il quale lamentava che la ricorrente aveva offerto un monte ore indicato complessivamente in 28.356 ore, solo apparentemente più elevato di quello previsto negli atti di gara, poiché da esso sarebbero dovute essere sottratte 100 delle 400 ore previste per attività straordinarie, in quanto offerte a titolo di “miglioria”, nonché, per lo stesso motivo, 2.284 per ore presidio; ricalcolate in questo modo le ore offerte, l’effettivo monte ore annuo risultava pari a 27.876 e non a 28.356, e dunque inferiore a quello richiesto dalla stazione appaltante.
2.2. Con la sentenza della sezione terza, 29 maggio 2020, n. 481, il giudice di primo grado accoglieva il terzo motivo del ricorso con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione a Eu.& Pr. FM s.p.a., come pure il ricorso incidentale con conseguente annullamento degli atti di gara nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione dell’offerta di CO. s.c.r.l.; respinte tutte le altre domande proposte, erano compensate tra le parti in causa le spese del giudizio.
2.3. Il tribunale respingeva il primo motivo di ricorso:
– dopo aver rammentato che l’aggiudicataria aveva dato conto di una serie di vicende professionali che avevano comportato l’applicazione a suo carico di penali per ritardi, non contestate o, comunque, riconosciute fondate anche in via giudiziaria, che, peraltro, erano state integralmente pagate, nonché di un contenzioso pendente con la ASP di Ragusa in relazione al provvedimento di risoluzione per inadempimento del contratto d’appalto con questa stipulato e all’applicazione di una penale, allegando, al riguardo, la corrispondenza intercorsa con la stazione appaltante e diretta a contestare gli addebiti che le erano stati mossi;
– dichiarava di condividere l’orientamento giurisprudenziale per il quale il provvedimento di ammissione ad una procedura di gara non necessita di motivazione, e, d’altra parte, di dover fare applicazione dell’orientamento per il quale la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nell’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, per cui il sindacato in questo ambito è limitato ai casi di macroscopica illogicità o erroneità fatturale;
– concludeva nel senso di escludere il vizio lamentato dal ricorrente per essere la penale, come la risoluzione, applicata dalla ASP di Ragusa non ancora definitiva e validamente contestate dall’aggiudicatario, come dimostrato dai provvedimenti cautelari adottati – sia pur successivamente all’ammissione alla procedura – dal Tribunale di Catania che avevano escluso ogni inadempimento a carico della società ;
respingeva il secondo motivo di ricorso:
– in quanto dall’offerta complessiva dell’aggiudicataria risultava che le ore di straordinario minime erano state già contemplate nel monte orario complessivo, di molto superiore al minimo globale (comprensivo anche delle 300 ore/anno di straordinario) indicato dal bando di gara, onde la stessa risultava aver quotato il costo orario in modo omnicomprensivo in conformità a quanto richiesto dal capitolato di gara.
2.4. Era, invece, accolto il terzo motivo del ricorso introduttivo:
– poiché riteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto fornire una quantificazione, anche solo ipotetica, del costo della reperibilità sia dei 23 operatori utilizzati per l’esecuzione del servizio in maniera continuativa – non potendosi accettare la tesi per la quale detti costi erano stati inseriti all’interno delle c.d. spese generali considerato il valore ridotto delle stesse, di soli Euro 13.700,00 ed il fatto che tale voce era più volte richiamata a coprire tutta la serie di costi non espressamente indicati – sia dei 14 addetti jolly per le sostituzioni, che, per quanto assunti per l’esecuzione di altre commesse, avrebbero dovuto essere remunerati per la loro reperibilità nell’esecuzione dell’appalto in esame, ed infine, dei 10 addetti squadre esterne (per interventi che richiedono particolari conoscenze tecniche) e 8 addetti squadre di emergenza, non risultando in maniera chiara né dall’offerta tecnica né da quella economica che il loro pagamento fosse previsto in economia come dedotto dall’aggiudicataria;
– in quanto giudicava fondate le doglianze relative alla mancata indicazione dei costi per la sicurezza in relazione ai 32 operatori impiegati per l’esecuzione del servizio oltre ai 23 addetti “di base”; essi, per quanto ausiliari o di supporto, andavano considerati, ai fini della sicurezza, nella stessa condizione degli operatori fissi, né era giustificata l’omissione relativa ai 14 addetti jolly per essere gli stessi impiegati in altre commesse, sulle quali, pertanto, ripartire i costi della sicurezza, secondo il sistema delle economie di scala, poiché, tali economie, devono essere pur sempre precisamente e puntualmente indicate e documentate, e comunque, non potrebbero portare alla completa esclusione di una sia pur minima determinazione dei costi; medesimo discorso per gli ulteriori 18 addetti (10 + 8);
– perché stimava necessario tener conto dei costi per la formazione di tutte le risorse lavorative impiegate non potendo valere l’argomentazione spesa dalla controinteressata secondo cui esse erano impiegate nella società da almeno 15 anni con conseguente possesso di notevole esperienza, come pure la possibilità di praticare economie di scala per gli altri operatori impiegati per le ragioni già in precedenza indicate e, d’altra parte, per essere genericamente indicati i costi per le analisi di laboratorio e per la fornitura di “purificatori/ionizzatori dell’aria”, non potendo assumere come sufficiente il rinvio per essi alle “spese generali”, senza alcuna ulteriore giustificazione concreta e per il già ricordare esiguo ammontare di essa.
2.5. Era accolto anche il quarto motivo di ricorso: la valutazione dell’amministrazione in relazione alla congruità dell’offerta era reputata illogica per non aver tenuto in debita considerazione l’utilizzo di 471 ore supplementari per l’esecuzione del servizio, pari al 24% del totale delle ore in contrasto con le indicazioni giurisprudenziali secondo cui il ricorso al lavoro supplementare è CO.tibile con l’esecuzione di appalto di servizi di pulizia “semprechè il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata”.
2.6. Il giudice di primo grado, infine, accoglieva anche il ricorso incidentale escludente della controinteressata:
– precisato che il Capitolato speciale d’appalto (art. 2) stimava in 27.800 ore il monte orario minimo per l’esecuzione del servizio delle quali 300 ore per interventi straordinari e che, nell’offerta di CO., il quantitativo offerto di 28.356 ore era composto, oltre che, da “ore ordinarie” e “ore periodiche”, anche da “attività straordinarie”, “gestione rifiuti” e “ore presidio”;
– riteneva che dal monte ore offerte dovessero essere detratte le “ore presidio” poiché qualificate, nella stessa relazione tecnica, come miglioria ed anche le 100 ore di “attività straordinarie” (su 400) poiché riferite ad attività di “facchinaggio e piccola manutenzione”, anch’esse qualificate come migliorie e, quindi, oggetto di conteggio autonomo;
– concludeva assumendo che, così rideterminato il monte ore offerto, lo stesso, essendo pari a 25.972 ore, risultava inferiore al minimo richiesto dal Capitolato speciale con conseguente necessaria esclusione di CO. s.c. a r.l. trattandosi di difformità essenziale rispetto alle richieste della stazione appaltante.
3. Ha proposto appello Eu.& Pr. FM s.p.a. (con Rg. n. 6120/2020), per resistere al quale si è costituita CO. s.c.r.l.; quest’ultima ha proposto autonomo appello (con Rg. n. 5187/2020), per resistere al quale si è costituito Eu.& Pr. FM s.p.a..
Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.
All’udienza del 4 febbraio 2021 entrambe le cause sono state assunte in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va disposta la riunione dei giudizi ex art. 96, comma 1, cod. proc. amm., trattandosi di appelli proposti avverso la medesima sentenza.
2. Per primo va esaminato l’appello di CO. s.c.a r.l. riguardando l’ammissione di Eu.& Pr. FM s.p.a. alla procedura di gara.
Con il primo motivo, infatti, la società lamenta: “Illegittimità della sentenza appellata per violazione dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza e par condicio. Erroneità dei presupposti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà ed illogicità delle statuizioni espresse dal primo Giudice”; è rivolta alla sentenza di primo grado una duplice critica in relazione alle ragioni poste a fondamento della reiezione del primo motivo di ricorso: da un lato, sarebbe ingiustificata la totale assenza di motivazione della decisione di ammissione alla procedura a fronte di una dichiarazione di circostanze potenzialmente suscettibili di rilevare quale grave illecito professionale, pena la violazione della garanzia di trasparenza dell’azione amministrativa, poiché, in assenza di motivazione, non è possibile comprendere l’iter logico seguito, né sindacare la correttezza delle determinazioni dell’amministrazione, dall’altro lato, sarebbe incontrovertibile il difetto di istruttoria considerato che la non definitività della risoluzione e delle penali applicate non è ragione sufficiente ad escluderne la rilevanza in punto di giudizio di affidabilità dell’operatore e, per altro verso, sarebbero inconferenti i provvedimenti cautelari assunti dal Tribunale di Catania poiché successivi alle determinazioni dell’amministrazione, che, dunque, non poteva farne elemento di valutazione ai fini dell’ammissione.
2.1. Il motivo è fondato.
2.1.1. Come esposto in precedenza, Eu.& Pr. FM s.p.a., all’atto della partecipazione alla procedura di gara, aveva dichiarato l’applicazione nei suoi confronti di penali per ritardi e inadempimenti da parte di altre stazioni appaltanti; in particolare aveva dichiarato l’applicazione di una penale di oltre otto milioni di euro e conseguente provvedimento di risoluzione da parte dell’ASP di Ragusa per inadempimenti nell’esecuzione di un contratto d’appalto avente identico oggetto di quello in affidamento; la stazione appaltante aveva deciso per l’ammissione senza nulla motivare.
2.1.2. Come rammentato in sentenza, la condotta dell’amministrazione è conforme all’orientamento giurisprudenziale per il quale la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019).
2.1.3. Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia compunque apprezzato l’impresa come affidabile.
E’ deroga al principio generale precedentemente enunciato che si impone per una ragione evidente: in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante; in maniera più chiara: il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura.
2.1.4. L’odierna vicenda appare, da questo punto di vista, emblematica: nei suoi scritti difensivi Eu.& Pr. FM s.p.a. ha diffusamente spiegato perchè il provvedimento di risoluzione e le penali subite dall’ASP di Ragusa non possano valere a compromettere la sua affidabilità ed integrità agli occhi della stazione appaltante, non da ultimo richiamando i provvedimenti adottati in sede cautelare dal Tribunale di Catania, contenenti accertamento che, in realtà, nessun inadempimento in sede di esecuzione del contratto v’è stato; nondimeno, la risoluzione, in quanto avente ad oggetto il medesimo contratto, e la penale, per l’importo particolarmente elevato, possono costituire in astratto indizi di inaffidabilità dell’operatore, onde è necessario che la stazione appaltante dia conto della valutazione che l’ha indotta a diversa conclusione, perché della sua logicità e ragionevolezza possa poi conoscerne il giudice amministrativo, se richiesto, nel dovuto contraddittorio tra le parti.
2.1.5. In conclusione sul punto, il motivo d’appello va accolto e la sentenza di primo grado riformata quanto alla reiezione del primo motivo di ricorso: la stazione appaltante è tenuta, allora, a riprendere la procedura di gara dalla fase di ammissione dei concorrenti, nuovamente valutando – anche alla luce delle circostanze emerse nel corso del giudizio – la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
3. Va ora esaminato anche il secondo motivo dell’appello di CO. s.c. a r.l., che, essendo diretto ad ottenere l’esclusione di Eu.& Pr. FM s.p.a. dalla procedura di gara, se accolto, potrebbe far conseguire all’appellante un’utilità maggiore di quella conseguente all’accoglimento del primo motivo d’appello.
Lamenta l’appellante: “Illegittimità della sentenza appellata per violazione dell’art. 16 del Disciplinare di gara. Violazione dell’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto. Difetto assoluto di istruttoria. Motivazione della sentenza appellata insufficiente, erronea ed apodittica”: solo apparentemente l’offerta dell’aggiudicataria potrebbe dirsi conforme al Capitolato speciale d’appalto, a mente del quale il monte ore stimato per l’espletamento del servizio era di 27.800 ore per servizio di pulizia, comprensive di 300 ore per interventi straordinari su richiesta, per non aver la controinteressata conteggiato nel proprio monte ore dedicato al servizio, pur superiore al minimo previsto dal capitolato, le ore annue per interventi straordinari, come dimostrato dal dettaglio delle ore offerte nella Relazione tecnica in cui vi sarebbe riferimento ai soli “interventi ordinari e periodici”; da qui la conclusione per cui la proposta della controinteressata non possa ritenersi rispettosa della caratteristiche minime prescritte dalla stazione appaltante.
3.1. Il motivo è infondato.
L’appellante argomenta l’asserita difformità della proposta dell’aggiudicataria rispetto al Capitolato speciale d’appalto sulla base di una sua personale interpretazione della stessa che non trova riscontro, ed anzi è smentita, dai documenti in atti.
Nella relazione tecnica di cui consta l’offerta dell’aggiudicataria (punto A.1.2. par. Unità lavorative e monte ore) è ben spiegata la composizione del monte ore offerto e l’offerente non aveva necessità alcuna di precisare che nel monte ore annuo – significativamente maggiore di quello imposto come soglia minima come ammesso dalla stessa appellante – fossero contemplati anche gli “interventi straordinari su richiesta” in quanto già espressamente previsto dal capitolato speciale cui l’impresa si era attenuta.
4. L’ultimo motivo dell’appello di CO. s.c.a r.l. è diretto a censurare la sentenza di primo grado per aver accolto il ricorso incidentale escludente proposto da Eu.& Pr. FM s.p.a.
Precisamente, l’appellante censura la sentenza per “Erroneità e irragionevolezza”: la sua offerta sarebbe pienamente conforme al capitolato speciale poiché, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, dal monte ore offerto non dovrebbero essere detratte tutte le ore aggiuntive previste per l’attività di “presidio”, ma solo 384 di esse, utilizzate per la costituzione del “presidio” nei giorni festivi, le restanti, invece, necessarie al “presidio” nei giorni feriali, rientrerebbero nel monte ore ordinario, portandolo ad un valore superiore al minimo previsto dal capitolato.
4.1. Il motivo è infondato.
L’appellante oppone alle conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado di aver inteso riferire a miglioria l’attività di “presidio” per i soli giorni festivi, e, dunque, solamente per una parte minima di tutte le ore computate per detta attività poiché così era previsto dal disciplinare di gara il quale prevedeva l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in caso di proposte migliorative del servizio per i giorni di maggiore affluenza dei visitatori, ovvero per i giorni festivi.
L’argomento non convince.
Preliminarmente non è corretta la lettura del disciplinare di gara proposta dall’appellante: nell’esposizione dei criteri di valutazione, infatti, alla lett. D denominata “Migliorie” (ovvero “Eventuali migliorie rispetto alle necessità richieste dal capitolato…”) era previsto quale sub – criterio di valutazione al punto 1.1. “Descrizione delle soluzioni differenziate per il mantenimento dello standard qualitativo durante gli orari di apertura al pubblico, in situazione di particolare affluenza di visitatori (giorni festivi) tenendo conto delle specificità delle sedi”; tenendo conto che interesse della stazione appaltante era ottenere dai concorrenti soluzioni migliorative del servizio di pulizia per far fronte ai momenti maggiormente critici, è agevole concludere che il riferimento ai “giorni festivi”, tanto più per la sua collocazione tra parentesi, dovesse essere inteso come esemplificativo dei momenti in cui la “particolare affluenza di visitatori” comporta esigenze di implementazione del servizio.
L’appellante, d’altronde, offrendo il servizio di “presidio” per tutti i giorni “feriali e festivi” nella scheda della propria relazione tecnica denominata “D1. Migliorie proposte da CO. – D.1.1. Soluzioni differenziate per il mantenimento dello standard quantitativo”, non poteva non aver chiaro che le ore dedicate a tale servizio sarebbero state apprezzate dall’amministrazione come ore aggiuntive trattandosi, appunto, di una prestazione ulteriore rispetto a quella richiesta dal disciplinare di gara che le avrebbe fruttato l’attribuzione di un punteggio più elevato.
In ultimo, va detto che non pare decisivo l’argomento speso dall’appellante secondo cui la commissione aveva ben chiaro che solo 384 del servizio “presidio” erano offerte a titolo di miglioria per averle assegnato un punteggio inferiore rispetto a quello delle altre imprese concorrenti pur in presenza di un monte ore per migliorie che, ove complessivamente considerato come ritenuto dal giudice di primo grado e qui confermato, sarebbe stato superiore a quello offerto dalle altre; si trattava, infatti, di un criterio di valutazione dell’offerta a carattere “qualitativo”, onde il punteggio da assegnare non era strettamente collegato al monte ore offerto, ma alla valutazione in punto di validità della proposta migliorativa a soddisfare le esigenze manifestate dalla stazione appaltante.
Quanto al monte ore detratte per l’attività di “facchinaggio”, vale il medesimo ragionamento; anche in tal caso è la stessa appellante che nella scheda D della propria relazione tecnica, relativa alle Migliorie, propone di aggiungere alle 300 ore/anno previste da capitolato come “attività straordinaria” altre 100/ore come miglioria. Proprio tale numero di ore il giudice di primo grado ha ritenuto dovesse essere detratto dal monte ore offerto.
5. In conclusione, l’appello di CO. s.c. a r.l. va accolto nei termini in precedenza indicati; la sentenza di primo grado va riformata con accoglimento del primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio nei termini di cui in motivazione.
6. Va ora esaminato l’appello di Eu.& Pr. FM s.p.a., originaria aggiudicataria dell’appalto, rivolto a censurare il capo di sentenza con il quale, in accoglimento del terzo e quarto motivo di ricorso, era giudicato non corretto il giudizio di congruità della sua offerta formulato dalla stazione appaltante.
Con l’unico motivo proposto è contestata la sentenza di primo grado per “Erronea applicazione dell’art. 97 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; erronea applicazione del paragrafo 22 del disciplinare di gara; erronea applicazione dei principi di buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa; incongruità della motivazione; difetto di istruttoria, difetto di presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà “.
L’appellante premette che, diversamente da quanto inteso dal giudice di primo grado e conformemente al contenuto dell’offerta tecnica, costituivano risorse destinate all’erogazione dei servizi oggetto dell’appalto solo i 23 operatori da impiegare in maniera continuativa e per i quali i costi della reperibilità erano computati all’interno delle spese generali (in ragione, peraltro, dell’eventualità del tutto eccezionale del loro impiego in regime di reperibilità come dimostrato dalle statistiche relative al precedente appalto che aveva potuto elaborare nella veste di gestore uscente), e, per i quali erano stati computati anche i costi della sicurezza, quantificati in Euro 6.900,00 e che non necessitavano di particolare formazione gestendo da oltre 15 anni i servizi in affidamento e dunque “già in possesso di rilevanti skill ed esperienza proprio con specifico riferimento alla commessa de qua, per le quali dunque deve escludersi la necessità di ulteriore attività formativa”.
Quanto agli ulteriori 18 lavoratori impiegati, precisa che si trattava di “figure aggiuntive”, messe a disposizione per far fronte a situazioni “straordinarie”, ma i cui costi non incidevano sulla commessa in quanto, per gli interventi straordinari eccedenti le 300 ore già comprese nel monte ore complessivo dell’appalto, era previsto il compenso in economia sulla base del costo del lavoro offerto ai sensi del par. 14 lett. d) del capitolato speciale d’appalto, onde di essi non era richiesta quotazione quanto agli oneri di reperibilità, costi di sicurezza e formazione.
Infine, per le 14 risorse facenti parte dello staff di supporto, messe a disposizione per fra fronte ad eventuali assenze del personale normalmente impiegato, evidenzia che si tratta di operatori impiegati per l’esecuzione di altre specifiche commesse acquisite dalla società e i cui costi di reperibilità, sicurezza e formazione sono ivi (ossia nelle commesse alle quali risultano destinati in maniera continuativa), sostenuti e giustificati.
Aggiunge, poi, che le “spese relative al Laboratorio analisi” e quelle “relative alla “fornitura di purificatori/ionizzatori dell’aria” risultavano computate nelle spese generali, con incidenza, peraltro, del tutto marginale.
Quanto all’incongruità dell’offerta per l’eccessivo ricorso al lavoro supplementare, l’appellante precisa che a mezzo lavoro supplementare era prevista solamente la copertura delle sostituzioni per assenza evidenzia, ma di aver annullato il vantaggio economico per aver, in via cautelativa, scelto di computare a costo orario ordinario tutte le ore di lavoro supplementare relative a lavoratori di IV livello (ponendosi in questo modo al riparo da eventuali rifiuti del lavoro al svolgimento del lavoro supplementare, poiché, ove ciò si verificasse potrebbe agevolmente compensare con un lavoratore a costo pieno) e per i lavoratori degli altri livelli computando al costo del lavoro supplementare 471 delle 507 ore previste; scelta motivata per prevenire eventuale rifiuto del lavoratore a prestare lavoro supplementare.
Aggiunge, da ultimo, l’appellante che, per quanto sia vero che la giurisprudenza richieda un ricorso in percentuale limitata al lavoro supplementare, non è stata mai indicata una soglia al di sopra della quale si debba ritenere non consentita tale modalità di impiego.
6.1. Il motivo è solo in parte fondato; le censure accolte non comportano riforma della sentenza di primo grado, per cui l’appello va complessivamente respinto.
6.1.1. Emerge dalla Relazione di cui si compone l’offerta tecnica dell’aggiudicataria (p. 17) l’impegno ad eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto impiegando una struttura organizzativa composta da 23 addetti “con mansioni operative”, e altri 32 con “mansioni di supporto operativo”; questi ultimi, a loro volta, distinti in tre gruppi: 14 “addetti jolly per sostituzioni”, 10 “addetti squadre esterne per interventi che richiedono particolari conoscenze tecniche” e, infine, 8 “Addetti squadre emergenza (4 squadre da e addetti).
Per tutti è prevista la reperibilità dal Lunedì alla Domenica, dalle 00.00 alle 24.00; solo per gli addetti con mansioni operative, tuttavia, l’appellante ammette come dovuti i costi per la reperibilità e dichiara di averli inseriti nell’ambito delle spese generali.
L’argomento non persuade: se è vero che l’operatore economico non è tenuto a fornire il dettaglio delle voci inserite all’interno dei “costi generali”, che possono, dunque, anche restare indistintamente quantificate, è vero pure che, nei giustificativi prodotti, detti costi sono stati precisati in tutte le “incombenze amministrative, legali e gestionali dell’appalto” alle quali far fronte senza incrementi di organico.
L’appellante, dunque, ha dato conto di quali spese fossero comprese tra quelle “generali”, senza far cenno alcuno ai costi di reperibilità per gli addetti.
L’incidenza minima di interventi nel periodo di reperibilità non assume rilevanza alcuna per essere dette somme destinate a ricompensare il lavoratore per la disponibilità ad essere rintracciato per prestare la propria opera anche oltre l’ordinario orario di lavoro qualora ricorra la necessità, e sono, per questo, dovute a prescindere dall’effettivo bisogno che la committenza possa averne per la durata del contratto.
In ogni caso, il dato va specificato potendo assumere carattere dirimente per il giudizio di anomalia dell’offerta considerato l’utile davvero esiguo, pari allo 0,42%, dichiarato dall’operatore che potrebbe essere azzerato dalla rimodulazione anche di una singola voce di costo.
Quanto detto vale anche in relazione ai 18 addetti (10 + 8); la circostanza evidenziata dall’appellante – la prevista corresponsione del compenso in economia per gli interventi straordinari secondo l’art. 14 lett. d) del capitolato speciale d’appalto – non esime dall’onere di quantificazione del costo per la reperibilità (al riguardo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 ottobre 2020, n. 6618 secondo cui è necessaria la quantificazione dei costi di reperibilità anche per le “squadre di emergenza”), prendendo in esame il capitolato solo il costo del servizio.
La sentenza di primo grado, pertanto, merita di essere confermata sul punto.
6.1.2. Diverso il discorso quanto ai costi per la reperibilità dei 14 addetti per le sostituzioni; l’appellante ha speso per essi un valido argomento: sono lavoratori impiegati per l’esecuzione di altre commesse ed ivi remunerati per la disponibilità oltre l’orario di lavoro ordinario.
D’altra parte, non si potrebbe immaginare che gli stessi lavoratori siano remunerati due (o più volte) volte per la stessa reperibilità oraria in relazione a due (o più ) diverse commesse; è chiaro, invece, che si tratta di lavoratori della società appellante che, al pari dei 23 addetti ordinari all’odierna commessa, sono già remunerati per la reperibilità offerta nell’esecuzione di altri contratti e, di volta in volta, impiegati ove di necessità .
6.1.3. Relativamente ai costi per la sicurezza e ai costi per la formazione, vale la regola in precedenza enucleata: essi vanno quantificati per i lavoratori addetti complessivamente all’appalto in affidamento e, dunque, per i 23 operativi e i 18 utilizzati per interventi straordinari e non per i 14 utilizzati in sostituzione; la pretesa, poi, di comprimere – fino sostanzialmente ad annullare – i costi per la formazione per la lunga esperienza maturata nel settore dagli addetti, che non necessiterebbe di ulteriore attività formativa, non merita adesione, l’attività formativa dovendo acCO.gnare il lavoratore per tutta la sua vita lavorativa, anche a scopo di aggiornamento, tanto più che, come evidenziato in sentenza, era la stessa aggiudicataria che nella relazione tecnica dava conto di un piano formativo dei lavoratori addetti alla commessa (la cui esecuzione potrebbe avere dei costi da quantificare necessariamente).
6.1.4. La sentenza di primo va condivisa anche quanto alla genericità dei costi relativi alle forniture di purificatori e ionizzatori dell’aria e alle analisi di laboratorio; l’appellante ha opposto di averle considerate nelle “spese generali”, ma va qui ripreso quanto in precedenza già rilevato: nei costi generali l’aggiudicataria ha inteso inserire tutte le spese necessarie a far fronte “alle incombenze amministrative, legali e gestionali dell’appalto”, tra le quali, pertanto, a rigore non possono essere inserite né quelle per i purificatori/ionizzatori né quelle per le analisi di laboratorio.
6.1.5.. Quanto all’impiego del lavoro a tempo supplementare, invece, il ragionamento del giudice di primo grado non appare persuasivo.
La giurisprudenza amministrativa riconosce come pienamente legittimo il ricorso al lavoro a tempo supplementare per la sostituzione di lavoratori assenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; V, 8 maggio 2020, n. 2900; V, 7 gennaio 2020, n. 83); risulta a ciò coerente, allora, la scelta dell’impresa di indicare in sede di offerta l’utilizzo del lavoro supplementare in misura percentuale corrispondente a quella di assenza dal servizio dei lavoratori ordinariamente impiegati, senza che ciò valga a conseguire un indebito vantaggio economico.
7. In conclusione, qualora, la stazione appaltante, in sede di rinnovata valutazione – doverosa per l’accoglimento dell’appello di CO. nei termini esposti in precedenza – dovesse motivatamente confermare l’ammissione di Eu.& Pr. FM s.p.a. alla procedura di gara, dovrà riattivare il sub – procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria tenendo conto di quanto emerso nel giudizio.
8. Per la complessità delle questioni anche le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce, accoglie l’appello di CO. s.c. a r.l. nei termini di cui in motivazione, respinge l’appello di Eu.& Pr. FM s.p.a. e, per gli effetti, in parziale riforma della sentenza di primo grado del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, accoglie il primo e il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di CO. s.c. a r.l., confermata per il resto.
Compensa tra le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2021 tenuta con la modalità di cui all’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 cui rinvia l’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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