La Soprintendenza esercita un potere di cogestione del vincolo paesaggistico

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 giugno 2019, n. 3933.

La massima estrapolata:

La Soprintendenza esercita un potere di cogestione del vincolo paesaggistico, allo scopo esprimendo un giudizio connotato da ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifico-disciplinari caratterizzati da ampi margini di opinabilità . Tale giudizio è pertanto sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione nonché sotto il profilo dell’adeguata motivazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, essendo dunque consentita la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinchè il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile.

Sentenza 12 giugno 2019, n. 3933

Data udienza 15 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4613 del 2018, proposto da
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Beni e Attività Culturali e del Turismo, Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Cagliari e le Province di Oristano e Sud Sardegna, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
contro
Co. Mi., ed altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Ta., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio An. De An. in Roma, via (…);
nei confronti
Me. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la Po. In. e Ar. soc. coop., Assessore dei Lavori Pubblici della Regione Autonoma della Sardegna, non costituiti in giudizio;
Comitato “Po. dei Pi.” No al Viadotto – Si Alla Messa in Sicurezza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Ba. e St. Po., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Ma. Ba. in Cagliari, via (…);
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Av. Mu., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fr. Ca. in Roma, via (…);
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati So. Sa. e Al. Ca., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio So. Sa. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, n. 00185/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società cooperativa Po. dei Pi. a r.l., che ha spiegato anche appello incidentale, di Co. Mi. e di Fl. De. Pi., del Comune di (omissis), della Regione Autonoma della Sardegna, nonchè del Comitato “Po. dei Pi.” No al Viadotto – Si alla Messa in Sicurezza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Gi., Ta., Ba., Po. ed Av.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo hanno interposto appello nei confronti della sentenza 8 marzo 2018, n. 185 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, che ha accolto il ricorso esperito dalla società cooperativa Po. dei Pi. a r.l. ed altri avverso il bando di gara dell’Assessorato ai Lavori Pubblici della regione Autonoma Sardegna in data 8 agosto 2017 avente ad oggetto la “procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura per la redazione del progetto definitivo, esecutivo, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione, indagini geognostiche e di caratterizzazione concernenti la sistemazione idraulica del Rio Sa. Gi.-Ma. Ol. e interventi di ricostruzione delle opere pubbliche danneggiate nella località Po. dei Pi. ed altre frazioni-Nuovo attraversamento presso il lago di Po. dei Pi.-Comune di (omissis)”, nonché avverso gli atti relativi all’approvazione del progetto preliminare.
1.1. In punto di fatto si espone quanto segue.
A seguito degli eventi alluvionali dell’ottobre 2008, che hanno interessato la Provincia di Cagliari, è stato dichiarato, con ordinanza 31 ottobre 2008, n. 3711, lo stato di emergenza ai sensi dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, nominando quale commissario delegato per il superamento dell’emergenza il Presidente della Regione Sardegna. Il commissario delegato, tra le varie attività intraprese, ha disposto uno studio teso ad aggiornare la delimitazione delle fasce fluviali e ad individuare gli interventi di sistemazione idraulica del corso d’acqua.
In ragione dell’importanza del lavoro il Commissario straordinario delegato ha indetto un concorso di progettazione al fine di acquisire il progetto preliminare relativo al rifacimento del ponte a monte del lago di Po. dei Pi.; il procedimento si è concluso il 21 ottobre 2015 con l’individuazione del progetto preliminare. In data 8 marzo 2016 è stata indetta la conferenza di servizi per acquisire sul progetto preliminare i pareri e nulla osta di competenza dell’Autorità di Bacino e della Soprintendenza Archeologica della Sardegna. Gli esiti della conferenza di servizi sono stati annullati con il provvedimento in data 15 aprile 2016; il successivo 29 giugno gli atti conferenziali sono stati rinnovati. Nonostante il parere negativo del Comune di (omissis) in ordine alla realizzazione del nuovo attraversamento presso il lago Po. dei Pi., il R.U.P. ha assunto la determinazione motivata di conclusione del procedimento n. 1063 in data 28 luglio 2016.
Con ordinanza n. 63/3 in data 18 gennaio 2017 il soggetto attuatore (Assessore regionale dei lavori pubblici) del Commissario Straordinario, acquisito il parere favorevole dell’Autorità di Bacino Regionale, ha approvato il progetto preliminare dell’intervento.
Con determinazione a contrarre del dirigente del Servizio dei Contratti Pubblici e dell’Osservatorio Regionale in data 8 agosto 2017 è stato quindi approvato il bando di gara n. 3/2017/LL.PP. relativo alla procedura aperta per l’affidamento della redazione dei progetti definitivo ed esecutivo ed i connessi documenti.
1.2. Con il ricorso in primo grado la società cooperativa Po. dei Pi. a r.l. nonché i signori Fl. De. e Co. hanno impugnato gli atti relativi all’approvazione del progetto preliminare dei lavori, il bando di gara e gli ulteriori atti deducendo vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili sintomatici.
2. – La sentenza appellata, disattese le eccezioni di difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti De. e Co.s, ha accolto il ricorso con specifico riguardo alle censure di difetto di istruttoria e di motivazione del parere favorevole espresso dall’Ufficio Regionale sul Paesaggio nonché di illogicità e contraddittorietà del parere favorevole reso dalla Soprintendenza delle Belle Arti e del Paesaggio.
3.- Con l’appello le amministrazioni statali in epigrafe hanno dedotto l’erroneità della sentenza per la mancata declaratoria della inammissibilità del ricorso a causa della omessa vocatio in ius della giusta parte e comunque per difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, per mancato rilievo del difetto di legittimazione attiva delle persone fisiche ricorrenti, come pure dell’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione degli atti prodromici al bando (in particolare dell’approvazione del progetto preliminare), nonché per violazione degli artt. 3, 14 e 21-octies della legge n. 241 del 1990.
4. – Si sono costituiti in resistenza il comitato “Po. dei Pi.” No al viadotto-Si alla messa in sicurezza, il Comune di (omissis) e la società cooperativa Po. dei Pi. a r.l., concludendo per la reiezione dell’appello; la società cooperativa Po. dei Pi. a r.l. ha altresì esperito appello incidentale con riguardo alle statuizioni di rigetto del ricorso in primo grado.
5. – Si è altresì costituita in giudizio la Regione Autonoma Sardegna, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale.
6. – All’udienza pubblica del 15 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo dell’appello principale è incentrato sul difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, eccepito in primo grado e disatteso dalla sentenza, conseguente alla mancata riferibilità a detta Presidenza degli atti adottati dal Commissario straordinario delegato per la realizzazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico per la Regione Autonoma della Sardegna, soggetto autonomo e distinto, istituito ai sensi dell’art. 17, comma 1, del d.l. n. 195 del 2009; ciò comporterebbe altresì l’inammissibilità del ricorso stesso, ai sensi dell’art. 41 Cod. proc. amm., per essere stato notificato ad un’amministrazione diversa da quella cui gli atti si riferiscono.
Il motivo è infondato.
Nonostante la complessità del quadro normativo e la concorrente applicazione della disciplina di cui all’art. 5 della legge n. 225 del 1992 (applicabile ratione temporis), all’art. 17 del d.l. n. 195 del 2009 ed all’art. 10 del d.l. n. 91 del 2014, è prevalente il dato che il commissario sia stato nominato con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri (ordinanza n. 3711 del 31 ottobre 2008). Ciò comporta che, seppure individuato, come prescritto dalla norma, nel Presidente della Regione, il Commissario delegato appartiene al plesso organizzativo dell’amministrazione statale ed è, più precisamente, organo straordinario del Governo, e, per esso, della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
In ogni caso, il ricorso introduttivo non sarebbe stato inammissibile, risultando notificato anche alla Regione Autonoma Sardegna ed al Presidente della Regione Autonoma Sardegna, nella sua qualità di Commissario straordinario delegato per la realizzazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico.
2. – Con il secondo motivo di gravame viene poi censurata la sentenza che ha disatteso l’eccezione di difetto di legittimazione attiva delle persone fisiche ricorrenti (Fl. De. e Co.s), nella considerazione che non sarebbe stata dimostrata la loro condizione di titolari di diritti di proprietà di terreni siti in prossimità delle aree su cui dovrebbero essere realizzati i lavori, così che sarebbe carente e non provato il requisito stesso della vicinitas, vale a dire lo stabile collegamento con l’area.
Anche tale motivo è infondato.
Nel ricorso di primo grado si dà atto che lo stesso è stato proposto dalla cooperativa Po. dei Pi. e da “una selezione rappresentativa dei suoi soci residenti” (pag. 11). Tale circostanza non è stata contestata dall’Amministrazione che, nella memoria di costituzione, si è limitata ad eccepire, del tutto genericamente, il difetto di legittimazione attiva delle persone fisiche ricorrenti (pag. 3 della memoria di costituzione).
Le parti ricorrenti in primo grado, a fronte di una non reale contestazione, non erano dunque onerate di provare la loro dichiarata condizione di soggetti dotati del requisito della vicinitas rispetto all’opera che si intendeva eseguire.
In ogni caso, il ricorso sarebbe comunque ammissibile essendo stato proposto anche dalla società cooperativa Po. dei Pi. s.r.l., rispetto alla quale non viene contestata la legitimatio ad causam.
3. – Con il terzo mezzo viene poi criticata la mancata declaratoria di inammissibilità /irricevibilità del ricorso introduttivo per tardiva impugnazione degli atti prodromici al bando, segnatamente dell’atto di approvazione del progetto preliminare, conosciuto quanto meno a fare tempo dalla conferenza di servizi in data 8 marzo 2016 che tale progetto ha esaminato, alla presenza anche della società Po. dei Pi., come pure in occasione delle successive riunioni del marzo 2017. Quanto alle persone fisiche, la mancata prova della conoscenza, da parte delle stesse, dell’approvazione del progetto preliminare, che ha indotto il primo giudice a ritenere tempestivo il ricorso avverso il bando, sarebbe, secondo le amministrazioni appellanti, irrilevante in ragione del loro difetto di legittimazione attiva.
Il motivo è infondato proprio nell’assorbente considerazione di quanto rilevato al punto sub 2) in ordine alla legittimazione attiva dei signori Fl. De. e Co.s, cui si rinvia.
4. – Col quarto motivo viene dedotta l’erroneità della statuizione di merito della sentenza che ha ritenuto viziato nella motivazione il parere favorevole espresso dall’ufficio regionale sul paesaggio, ed illogico e contraddittorio il parere favorevole reso dalla Soprintendenza in relazione alla ritenuta compatibilità del progetto presentato con i molteplici vincoli paesaggistici insistenti sul territorio interessato dall’opera progettata. Assumono le appellanti che i due pareri contestati sono adeguati dal punto di vista motivazionale e non contraddittori nell’espressione del giudizio di compatibilità dell’opera con il contesto paesaggistico, alla luce della considerazione delle preminenti esigenze di sicurezza ed incolumità delle persone (la Soprintendenza, in particolare, ha espresso un parere favorevole rispetto al progetto preliminare, ritenendo l’inesistenza di soluzioni alternative, dettando però prescrizioni conformative per la progettazione definitiva); in ogni caso, ove anche si ritengano viziati tali pareri, l’esito non sarebbe destinato a mutare in considerazione del criterio decisorio delle “posizioni prevalenti” nell’ambito della conferenza di servizi preliminare, e, sul piano sostanziale, della ineludibile necessità di prevenire il pericolo del rischio idrogeologico.
Il motivo è fondato.
I pareri in questione sono in realtà sufficientemente motivati; in particolare quello espresso con la nota in data 16 giugno 2016 dal Servizio tutela del paesaggio e vigilanza province di Cagliari e di Carbonia-Iglesias è un parere preliminare favorevole, nell’assunto che “tutti gli interventi sono improntati secondo le buone pratiche della ingegneria naturalistica, in armonia con il quadro paesaggistico di riferimento” (facendo riserva di eventuali ulteriori approfondimenti in sede di progettazione definitiva). Il parere della Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le Province di Cagliari, Oristano, Medio Campidano, Carbonia-Iglesias, Ogliastra, quale desumibile dal verbale della conferenza di servizi del 29 giugno 2016, è favorevole nel senso che “la condivisione del progetto preliminare deve intendersi limitata alle opere infrastrutturali e che il progetto definitivo, al fine di conseguire l’approvazione da parte della soprintendenza, dovrà contemplare alcune modifiche per mitigare l’inserimento dell’opera nel contesto ambientale di Po. dei Pi.” e contiene poi una serie di prescrizioni per il progetto definitivo.
Ora, con riguardo al primo parere, va detto che lo stesso è sintetico, ma non carente di motivazione; tale vizio non può desumersi dal mancato riferimento alle dimensioni dell’opera progettata, ovviamente conosciute dall’amministrazione che ha reso il parere favorevole al progetto preliminare, e non anche ad ulteriori livelli di maggiore approfondimento progettuale.
Con riferimento, poi, al parere della Soprintendenza, va detto che lo stesso presenta un’apparente contraddizione formale nella misura in cui evidenzia che “la soluzione proposta non sembra avere alternative”, seppure non soddisfacente. Ma tale contraddizione non è anche ravvisabile sul piano sostanziale, in quanto la Soprintendenza riconosce l’imprescindibilità di tale progetto preliminare, pur imponendo una serie significativa di prescrizioni migliorative dell’inserimento ambientale dell’opera di cui tenere conto nel progetto definitivo (eliminazione della rotatoria, interventi di mitigazione e compensazione, essenze arbustive da impiantare, sistema di illuminazione della nuova viabilità limitativa dell’inquinamento luminoso, arretramento delle spalle del ponte, etc.). Può dunque ritenersi che si verta al cospetto di un parere favorevole di compatibilità paesaggistica subordinata all’ottemperanza di prescrizioni; il che equivale non già ad una valutazione tecnica inficiata da sviamento (nella misura in cui realizzerebbe una postergazione della tutela del valore paesaggistico), ma piuttosto ad un giudizio allo stato degli atti, integrato dall’indicazione preventiva degli elementi idonei a superare le ragioni di un potenziale dissenso, in ossequio anche al principio di economicità dell’azione amministrativa e di collaborazione tra i soggetti del procedimento.
5. – L’appello principale va dunque accolto, nei limiti di cui supra.
6. – Procedendo allo scrutinio dell’appello incidentale proposto dalla società cooperativa Po. dei Pi. a r.l. condizionatamente all’accoglimento dell’appello principale, viene anzitutto riproposto il primo motivo del ricorso introduttivo con il quale si censura il mancato rispetto delle garanzie procedimentali (di cui all’art. 11 del d.P.R. n. 327 del 2001) dei signori De. e Co. nell’evenienza che l’approvazione del progetto preliminare comporti, ai sensi dell’art. 10, commi 5 e 6, del d.l. n. 91 del 2014, l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, oltre che la mancata enucleazione dei mappali relativi alle aree interessate dalla installazione dei piloni del ponte.
Il motivo è infondato.
Deve osservarsi, pur in assenza di allegazioni difensive delle amministrazioni, che l’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3711 in data 31 ottobre 2008, di nomina del Commissario delegato per il superamento dell’emergenza derivante dagli eventi calamitosi, all’art. 2, comma 2, prevede che “l’approvazione dei progetti da parte del Commissario delegato sostituisce, ad ogni effetto, visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di competenza di organi statali, regionali, provinciali e comunali, costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico generale, nonché ai piani e programmi di settore, e costituisce vincolo per l’esproprio e comporta dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori, in deroga all’art. 98, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163salva l’applicazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 327 del 2001 e successive modifiche ed integrazioni, anche prima dell’espletamento delle procedure espropriative, che si svolgeranno con i termini di legge ridotti alla metà “.
La previsione derogatoria ora ricordata fa dunque salva la disciplina in materia di partecipazione (di cui all’art. 11 del d.P.R. n. 327 del 2001), ma ne consente il differimento ad un momento successivo all’approvazione, in sede di conferenza di servizi, del progetto preliminare, purchè antecedente alla procedura espropriativa, implicante comunque la previa approvazione del progetto definitivo, non a caso oggetto del bando di gara gravato in primo grado.
7. – Con il secondo motivo dell’appello incidentale si deduce poi l’impossibilità di un corretto inserimento paesaggistico dell’intervento progettato, riguardante opere sproporzionate rispetto alla natura eccezionale degli eventi alluvionali paventati, sì da ipotizzare un uso sviato della discrezionalità tecnica ed amministrativa a fronte di una molteplicità di vincoli paesaggistici (in particolare, quello derivante dal d.m. 15 giugno 1981, quello ai sensi dell’art. 142 del d.lgs. n. 42 del 2004 con riferimento alla fascia dei centocinquanta metri del Rio Sa. Gi., nonché quello connesso al piano paesaggistico regionale del 2006 rientrando la zona all’interno della fascia costiera e zone umide); ad avviso della società cooperativa Po. dei Pi. la sentenza, nel ritenere riservata all’Amministrazione la valutazione della compatibilità paesaggistica dell’opera, ha errato nel non riconoscere il difetto di proporzionalità ed illogicità di una scelta edificatoria avente ad oggetto un’opera del tutto incompatibile con le esigenze di tutela del paesaggio (manufatto alto sette metri, a tre campate, per il traffico veicolare di una zona abitata da poco più di mille persone nel solo caso di eventi alluvionali eccezionali), liddove la sicurezza della zona avrebbe dovuto essere assicurata con interventi a monte, volti a regolare il regime del torrente Sa. Gi..
Il motivo è infondato.
Ferme le valutazioni compiute al punto sub 4, l’assunto di parte ricorrente impinge su valutazioni tecniche sottratte al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo.
La giurisprudenza formatasi in materia di autorizzazione paesaggistica, estensibile alla fattispecie in esame, evidenzia che la Soprintendenza esercita un potere di cogestione del vincolo paesaggistico, allo scopo esprimendo un giudizio connotato da ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifico-disciplinari caratterizzati da ampi margini di opinabilità . Tale giudizio è pertanto sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione nonché sotto il profilo dell’adeguata motivazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, essendo dunque consentita la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinchè il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile (in termini, tra le tante, Cons. Stato, VI, 23 luglio 2018, n. 4466).
Il motivo si situa sul crinale dell’opinabilità utilizzando il parametro della proporzionalità dell’intervento progettato e pertanto sfugge al sindacato giurisdizionale, al pari della valutazione della tecnica di soluzione del problema idrogeologico.
Quanto all’interferenza degli altri interessi pubblici con quello paesaggistico, costituzionalmente primario (art. 9 Cost.), deve ritenersi che l’amministrazione preposta alla tutela paesaggistica non sia condizionata alla sola c.d. opzione zero, specie ove concorrano interessi di pari rango, come quello della sistemazione idraulica di un’area che è stata interessata da eventi atmosferici avversi particolarmente gravi e tali da avere determinato una situazione di pericolo per la pubblica e privata incolumità, sì da giustificare l’utilizzo di mezzi e potere straordinari.
8. – Il terzo motivo dell’appello incidentale censura il difetto di motivazione della sentenza relativamente al par. 15, che ha disatteso la censura di difetto di istruttoria di cui al quarto motivo, rivolta avverso la determinazione di conclusione della conferenza di servizi, in relazione alla situazione di asserita irregolarità (sotto il profilo autorizzatorio) dei ponti esistenti e nella parte in cui si dà atto di un iniziale parere favorevole (antecedente alla conferenza di servizi del 29 giugno 2016) da parte del Comune di (omissis). La sentenza ha ritenuto tali profili irrilevanti ai fini della decisione di realizzare le opere in questione, mentre, ad avviso dell’appellante, essi si pongono come presupposti fallaci del provvedimento stesso, in quanto i ponti non sono abusivi, ma autorizzati, ed il parere favorevole espresso dal Comune di (omissis) nel 2010 riguardava il differente intervento verso la foce del Rio Sa. Gi..
Anche tale motivo è infondato, in quanto, come ritenuto dal primo giudice, i denunciati profili di difetto di istruttoria non sono stati posti a base della determinazione motivata di conclusione del procedimento. Dalla lettura della medesima risulta chiaramente che non è la asserita (e contestata) contraddittorietà tra provvedimenti assunti dallo stesso Comune di (omissis) ad avere indotto ad una valutazione di non pertinenza e di non condivisibilità del suo dissenso, quanto invece la circostanza che il medesimo riposi su valutazioni attinenti alla tutela del paesaggio (impatto ambientale) che non sono di pertinenza dell’Amministrazione comunale.
9. – L’ultimo motivo di appello censura poi la statuizione di primo grado che ha disatteso la censura di violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 asseritamente inficiante l’ordinanza 16 gennaio 2017, di approvazione del progetto preliminare, in ragione della partecipazione dell’ing. Al. Bo. dapprima, quale commissario, nella commissione giudicatrice del concorso di progettazione che ha selezionato il progetto preliminare e poi nella conferenza di servizi in cui ha espresso il parere favorevole in qualità di delegato dell’ADIS (Agenzia regionale distretto idrografico della Sardegna).
Il motivo è infondato.
L’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ai concorsi di progettazione in forza del rinvio contenuto nell’art. 106, al quarto comma, dispone che i commissari, diversi dal Presidente, non devono avere svolto, né possono svolgere, alcun’altra funzione od incarico tecnico-amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Nel caso di specie peraltro non è ravvisabile la posizione di incompatibilità in capo all’ing. Bo., atteso che l’attività dalla stessa svolta nell’ambito della conferenza di servizi non rientra nell’attività di esecuzione del contratto, il quale si è concluso con la redazione del progetto preliminare. La società cooperativa Po. dei Pi. offre una lettura dilatata dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 non compatibile con l’interpretazione letterale della norma, e neppure con la sua interpretazione funzionale, in quanto l’incompatibilità, mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, non può riguardare anche incarichi (amministrativi o tecnici) che non concernono lo specifico appalto.
10. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello principale va accolto, mentre quello incidentale va respinto; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore

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