La Soprintendenza esercita non più un sindacato di mera legittimità

19

Consiglio di Stato, Sentenza|19 aprile 2021| n. 3145.

Con l’entrata in vigore dell’art. 146, d.lgs. del 22 gennaio 2004, n. 42, la Soprintendenza esercita non più un sindacato di mera legittimità (come previsto dall’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004 nel regime transitorio vigente fino al 31 dicembre 2009) sull’atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall’ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento “ad estrema difesa del vincolo”, ma una valutazione di “merito amministrativo”, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico.

Sentenza|19 aprile 2021| n. 3145

Data udienza 8 aprile 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Interventi edilizi – Zona vincolata – Autorizzazione paesaggistica – Soprintendenza – Poteri – Valutazione di merito amministrativo – Art. 146, d.lgs. del 22 gennaio 2004, n. 42 – Applicazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9748 del 2020, proposto dal Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ni. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli Sezione Terza, n. 3356 del 27 luglio 2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2021, svoltasi da remoto in video conferenza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, il consigliere Michele Conforti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la legittimità dell’autorizzazione paesaggistica emanata dal Comune di (omissis), relativamente ad un progetto di “Lavori di ampliamento ed adeguamento di un tratto di Via (omissis)”.
1.1. Con nota del 4 febbraio 2019, il Comune ha intrapreso il procedimento di cogestione del vincolo con la competente Soprintendenza.
1.2. Quest’ultima, a sua volta, con nota del 13 marzo 2019, ha domandato un’integrazione documentale degli atti originariamente trasmessi.
1.3. Con nota del 11 giugno 2019, il Comune ha comunicato che, a suo avviso, aveva già trasmesso i documenti ritenuti mancanti.
1.4. Poiché, secondo il Comune, la Soprintendenza avrebbe inutilmente fatto decorrere il termine previsto dalla legge per rendere il parere, l’ente locale ha apprezzato, autonomamente, i profili paesaggistici, emanando in data 12 settembre 2019, la relativa autorizzazione n. 40, in riferita applicazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004.
2. Dopo averne domandato l’annullamento in autotutela, la Soprintendenza ha proposto ricorso innanzi al competente Tribunale amministrativo regionale per la Campania, articolando plurimi mezzi di impugnazione.
3. Con la sentenza n. 3356 del 27 luglio 2020, il T.a.r. Campania ha accolto il ricorso.
3.1. Segnatamente, il T.a.r.:
a) ha respinto l’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune, sul rilievo “della omessa impugnativa del silenzio-assenso”;
b) ha accolto il primo e il secondo motivo di ricorso, perché ha dichiarato non perfezionatasi la fattispecie di silenzio devolutivo, a causa della mancata integrazione documentale richiesta dalla Soprintendenza (in particolare, del “Piano del traffico o di mobilità viaria”), da parte del Comune;
c) ha accolto il terzo motivo di ricorso, con il quale si è censurata la violazione degli artt. 13 e 21 del d.lgs. n. 42 del 2004, poiché il bene oggetto dell’istanza presenterebbe soltanto valenza paesaggistica, ma anche di bene culturale, cosicché “prima dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 è necessario acquisire l’autorizzazione prevista dall’art. 21 comma 5 del D.Lgs. n. 42/2004”;
d) ha accolto il quarto motivo di ricorso, ritenendo che a causa della mancata riproduzione della condizione posta dalla Soprintendenza già nel corso del procedimento (e relativa alla necessità del recupero e del riutilizzo del particolare materiale – pietra lavica – di cui è composta la strada oggetto dell’intervento) da parte del Comune, l’autorizzazione paesaggistica emanata da quest’ultimo sarebbe illegittima;
e) ha condannato il Comune di (omissis) al pagamento delle spese di lite, quantificate in 3.000,00 euro.
4. La sentenza del T.a.r. è stata impugnata dal Comune, con un appello articolato in due distinti motivi, il primo dei quali, a sua volta, articolato in plurime censure.
5. Malgrado la regolarità della notifica, il Ministero non si è costituito in giudizio.
6. L’appellante ha ulteriormente insistito nelle sue conclusioni, depositando una memoria in data 4 marzo 2021, in vista dell’udienza di discussione.
7. All’udienza dell’8 aprile 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Può procedersi all’esame dell’appello, seguendo l’ordine dei motivi prospettato dall’appellante.
9. Con un articolato primo mezzo di impugnazione, l’ente prospetta diverse censure.
9.1. Con una prima doglianza (da pag. 5 a 8), il Comune si duole del mancato accoglimento dell’eccezione di inammissibilità per difetto d’interesse del ricorso proposto dal Ministero.
Secondo l’ente, il Ministero non avrebbe impugnato il “silenzio-assenso” formatosi a seguito dell’invio della documentazione istruttoria richiesta dalla Soprintendenza da parte del Comune, mentre “l’ordinamento processuale amministrativo avrebbe richiesto la necessaria formulazione di un esplicito gravame anche avverso il predetto silenzio significativo, costituente unico, ineludibile atto prodromico e presupposto rispetto al provvedimento comunale in oggetto”.
9.2. Con una seconda censura (da pag. 8 a 9), ci suole della circostanza che il T.a.r. non avrebbe considerato che, nelle note contenenti le richieste istruttorie rivolte al Comune, la Soprintendenza non avrebbe mai richiesto la trasmissione del “Piano del traffico o di mobilità viaria corredato di specifica relazione”, bensì soltanto una “specifica relazione” che l’ente avrebbe puntualmente trasmesso.
9.3. Con un’ulteriore doglianza (pag. 9 a 10), il Comune ha dedotto l’omessa pronuncia da parte del T.a.r. sulla difesa con la quale “si è contestata la insussistenza di una tassativa previsione normativa che abilitasse gli Organi ministeriali periferici, di natura e funzione analoga rispetto alla locale Soprintendenza per i BB.AA.CC, a formulare autonoma richiesta di integrazione documentale nei confronti dei soggetti richiedenti autorizzazioni edilizie necessitanti di preventivo parere vincolistico”.
9.4. Ci si duole (pag. 11 a 13), inoltre, perché il T.a.r. avrebbe erroneamente valutato lo svolgimento del procedimento amministrativo, in quanto il Comune di (omissis) avrebbe provveduto ad inoltrare alla locale Soprintendenza la documentazione richiesta e, segnatamente, la “1) Relazione sugli obiettivi strategici e di interesse pubblico (sostitutiva del richiesto Piano di Mobilità di cui il Comune è ancora attualmente sprovvisto); 2) Relazione sui muri”.
Si rimarca che “non vi è dubbio che la stessa Soprintendenza abbia omesso di formulare -entro tale perentoria scadenza – provvedimento consultivo esplicito una ulteriore richiesta di integrazione documentale”, cosicché si sarebbe “ineludibilmente concretato il cd. Silenzio assenso della Autorità preposta alla tutela del vincolo, quanto meno a far data dal 5/8/2019 (ossia alla scadenza dei 60 giorni decorrenti dal 6/6/2019), con il conseguente totale consolidamento del diritto del Comune di (omissis) di adottare la relativa autorizzazione paesaggistica, essendosi completato definitivamente l’iter procedimentale tassativamente previsto dal richiamato art. 146, 9 comma cit. TU dell’Ambiente”.
9.5. Si evidenzia (pag. 13 a 16) che, a favore delle deduzioni del Ministero, sostenute in prime cure, non possono neppure invocarsi il principio di leale collaborazione fra amministrazioni, per giustificare l’inerzia della Soprintendenza nell’adozione di un parere espresso, come prescritto dalla legge; l’irregolarità dell’istanza presentata, in data 4 febbraio 2019, dal Comune di (omissis), considerato che nulla è stato opposto dall’organo ministeriale che ha invece intrapreso il procedimento; la tardiva richiesta di ulteriore documentazione o l’istanza di annullamento di ufficio presentata dalla Soprintendenza.
9.6. Si censura (da pag. 16 a 18), infine, il mancato accoglimento della doglianza relativa all’incongruenza della richiesta di integrazione documentale della Soprintendenza, poiché relativa ad un atto – il “Piano del traffico o di mobilità viaria” – che pone valutazioni che esulano dalla sua competenza.
10. Le censure di appello proposte dal Comune di (omissis) con il primo mezzo di impugnazione si prestano ad un esame congiunto, per comodità espositiva.
10.1. Tali censure sono infondate.
10.2. L’art. 146, commi 8 e 9, d.lgs. n. 42 del 2004 prevedono che “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità .
Decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione. […]”.
10.3. Questo Consiglio ha avuto modo di affermare che con l’entrata in vigore dell’art. 146, d.lgs. del 22 gennaio 2004, n. 42, la Soprintendenza esercita non più un sindacato di mera legittimità (come previsto dall’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004 nel regime transitorio vigente fino al 31 dicembre 2009) sull’atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall’ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento “ad estrema difesa del vincolo”, ma una valutazione di “merito amministrativo”, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 16 giugno 2020, n. 3885; sez. IV, 10 giugno 2019, n. 3870; sez. VI, 10 dicembre 2018, n. 6960; sez. VI, 08 ottobre 2018, n. 5770).
10.4. Per la pacifica giurisprudenza, la Soprintendenza dispone di un’ampia discrezionalità tecnico-specialistica nel dare i pareri di compatibilità paesaggistica e il potere di valutazione tecnica esercitato è sindacabile in sede giurisdizionale soltanto per difetto di motivazione, illogicità ovvero errore di fatto (Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2020, n. 1903).
10.5. Costituisce, inoltre, ius receptum l’indirizzo, espresso con riferimento al potere di annullamento attribuito alla competente Soprintendenza, in base alla previgente normativa, secondo cui il previsto termine di 60 giorni, ancorché perentorio, ben può venire interrotto in caso di manifestate esigenze istruttorie o per incompletezza della documentazione trasmessa, con nuova decorrenza dall’acquisizione completa delle integrazioni e/o chiarimenti richiesti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 23 novembre 2017, n. 5464; 3 novembre 2017, n. 5130; 24 luglio 2017, n. 3656; sez. III, 8 giugno 2016, n. 2888; 17 marzo 2014, n. 1314).
10.5.1. Il principio appena enunciato si applica anche al regime normativo introdotto dal d.lgs. n. 42 del 2004.
10.5.2. L’art. 146, comma 7, prevede infatti che “l’amministrazione verifica se l’istanza stessa sia corredata della documentazione di cui al comma 3, provvedendo, ove necessario, a richiedere le opportune integrazioni e a svolgere gli accertamenti del caso.”.
10.5.3. Sebbene la disposizione sia testualmente riferita all’amministrazione competente al rilascio del titolo e, dunque, nella generalità dei casi, ai Comuni sub-delegati dalla Regione ad esercitare la relativa funzione, nondimeno è evidente che, venendo in risalto un’ipotesi di cogestione del vincolo, nel quale l’apprezzamento di merito correlato alla tutela del valore paesaggistico è rimessa alla Soprintendenza, si deve ritenere che tale richiesta di integrazione possa, a fortiori, provenire o essere sollecitata, autonomamente o per il tramite dell’amministrazione comunale, anche dalla Soprintendenza titolare della relativa funzione consultiva.
10.5.4. L’alternativa logica ad una simile impostazione dovrebbe essere, altrimenti, in presenza di una documentazione carente e lacunosa, l’espressione di un parere negativo basato su un rilievo non di merito e di opportunità, ossia di carattere sostanziale, ma su un rilievo meramente formale da parte dell’organo preposto, consistente nella carenza della documentazione trasmessa, soluzione che però risulta antitetica ai basilari principi di buon andamento e efficacia dell’azione amministrativa.
10.5.5. La conclusione si impone viepiù in un caso quale quello in esame, nel quale il procedimento è stato attivato ad iniziativa della stessa amministrazione comunale, preposta alla tutela del vincolo, trattandosi di autorizzare un progetto ad iniziativa comunale, nel quale sarebbe stata buona cura dell’ente fornire sollecitamente quanto richiesto all’amministrazione statale.
10.6. Non essendo pervenuto quanto richiesto alla competente Soprintendenza, risulta fondata la doglianza articolata in primo grado da quest’ultima e, correlativamente, risulta corretta e da confermare la motivazione della sentenza pronunciata dal T.a.r., nel ritenere non perfezionata la fattispecie di silenzio devolutivo che attribuisce, in via sostitutiva, il potere di esprimere il relativo parere di compatibilità paesaggistica, nel caso di specie, al Comune.
10.7. Giova peraltro puntualizzare, in relazione alla doglianza di parte appellante, che ha invocato l’avvenuta formazione del silenzio assenso, in ragione della mancata formulazione del parere da parte della Soprintendenza, che “Il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’art. 17-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla l. 7 agosto 2015, n. 124, si applica esclusivamente ai rapporti fra l’amministrazione “procedente” per l’adozione di un provvedimento definitivo e quelle chiamate a rendere “assensi, concerti o nulla osta” a questo prodromici, e non anche al rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi nei confronti di un’amministrazione terza, come è nel caso della Regione e della Soprintendenza in relazione all’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42″ (Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2640).
10.8. Le motivazioni finora enunciate consentono pertanto di respingere la prima, la terza e la quinta censura del primo motivo di appello.
11. Va puntualizzato, poi, che contrariamente a quanto affermato nella seconda e nella quarta censura, la Soprintendenza ha espressamente domandato, con la nota interlocutoria, l’invio del “Piano del traffico o di mobilità viaria”, richiedendo altresì che esso fosse affiancato da una “specifica relazione”, nonché che, quanto inviato dal Comune, non corrispondesse affatto all’invio dell’atto di pianificazione richiesto.
11.1. La seconda e la quarta censura vanno pertanto respinte.
12. Disattese, dunque, anche la seconda e la quarta censura, va esaminata la sesta doglianza contenuta nel primo motivo di appello.
12.1. Sul punto si rileva l’infondatezza della deduzione comunale secondo cui la richiesta avrebbe esulato dalle competenze della Soprintendenza.
12.2. La richiesta istruttoria contenuta nella nota del 13 marzo 2019 giustifica, infatti, in maniera congruente al potere e alle valutazioni attribuiti alla Soprintendenza la ragione per la quale la documentazione in questione è stata domandata.
12.2.1. L’amministrazione statale esplicita nella nota in questione che “Il progetto proposto altererebbe la pregevole qualità paesaggistica della via e pertanto è necessario motivarne la realizzazione”.
12.2.2. La Soprintendenza intende verificare, dunque, se l’intervento su un bene paesaggisticamente pregevole – consistente in un’opera viaria di una certa epoca e di una certa fattura, che potrebbe essere alterata dai lavori de quibus – sia necessario o meno, tant’è che si domanda anche l’invio di una relazione che “motivi la necessità di effettuare i suddetti lavori precipuamente nel luogo in oggetto”.
12.2.3. Poiché si tratta, a ben vedere, di documentazione strumentale ad esprimere il parere sullo specifico intervento programmato su di un bene paesaggisticamente di pregio, la richiesta non si palesa incongrua o esorbitante i limiti del potere della Soprintendenza.
12.2.4. Anche l’ultima censura del primo motivo di appello va pertanto respinta.
13. In definitiva, il primo motivo di appello va respinto.
14. Rimane da esaminare il secondo motivo di appello.
14.1. Con esso, si censura il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso con il quale la Soprintendenza ha fatto valere l’esistenza di un vincolo monumentale e storico-artistico ai sensi dell’art. 21 d.lgs. n. 42 del 2004, “mai dichiarato con provvedimento esplicito ad opera del preposto Organo ministeriale periferico” e “non essendo tale presunto vincolo mai stato in precedenza opposto dalla competente Soprintendenza nei confronti del Comune procedente”.
14.2. Il motivo è improcedibile.
14.3. Il rigetto del primo motivo di appello, riguardante un autonomo capo della sentenza di accoglimento, di primo grado, determina la sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione del secondo motivo di appello, poiché, anche ove venisse accolto questo motivo, la sentenza avrebbe statuito l’illegittimità del provvedimento sulla base di un capo passato in giudicato, in quanto non riformato da questo Consiglio.
Qualora la doglianza contenuta nel secondo mezzo di impugnazione dovesse dunque essere accolta, l’esito del giudizio non muterebbe, essendosi consolidata una delle rationes decidendi sulla base delle quali è stato pronunciato l’annullamento del provvedimento gravato dal Ministero.
14.4. Si dichiara pertanto l’improcedibilità del secondo motivo di appello.
14.5. In ogni caso, la censura risulta infondata, poiché l’Amministrazione statale ha doverosamente constatato la realtà dello stato dei luoghi, ben nota all’Amministrazione comunale.
15. In conclusione, l’appello va respinto.
16. In considerazione della mancata costituzione in giudizio del Ministero, non si fa luogo alla liquidazione delle spese del secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. r.g. 9748 del 2020, lo rigetta e, per l’effetto, conferma integralmente la sentenza di primo grado.
Nulla per le spese del secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2021, svoltasi da remoto in video conferenza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere
Michele Conforti – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
Cliccare qui