Consiglio di Stato, Sentenza|31 dicembre 2020| n. 8549.
La sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all’art. 44 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, a precludere l’irrogazione dell’ordine di demolizione dell’opera abusiva previsto dall’art. 31, comma 9, del medesimo d.P.R. e a determinare, se eventualmente emanata successivamente al passaggio in giudicato della sentenza, la revoca di detto ordine, può essere solo quella rispondente alle condizioni espressamente indicate dall’art. 36 del decreto stesso citato, che richiede la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente, sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di permesso in sanatoria, dovendo escludersi la possibilità che tali effetti possano essere attribuiti alla cd. sanatoria giurisprudenziale o impropria, che consiste nel riconoscimento della legittimità di opere originariamente abusive che, solo dopo la loro realizzazione, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica.
Sentenza|31 dicembre 2020| n. 8549
Data udienza 28 luglio 2020
Tag – parola chiave: Interventi edilizi – Reati urbanistici – Sanatoria idonea ad estinguere il reato – Caratteristiche – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6110 del 2011, proposto dalla società -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pi. Gi. Di Fi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Va. in Roma, piazza (…);
contro
il -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
la-OMISSIS-(ora -OMISSIS-), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Di Fa. e Lu. Sc., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ge. Fa. in Roma, via (…);
nei confronti
della signora -OMISSIS-, non costituita in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;
visti tutti gli atti della causa;
relatore il consigliere Francesco Frigida nell’udienza pubblica del giorno 28 luglio 2020, svoltasi con modalità telematica, e dato per presente, ai sensi dell’articolo 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, l’avvocato Pi. Gi. di Fi. per la parte appellante;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società odierna appellante, mediante permesso di costruire del -OMISSIS- n. 89/A/04 del 18 giugno 2004 e successiva denuncia di inizio attività prot. n. 33946 del 13 dicembre 2005, è stata autorizzata ad edificare due fabbricati per civili abitazioni e due villette su un terreno di sua proprietà .
A seguito della contestazione di talune difformità, con conseguente sequestro del manufatto, l’interessata, con atto n. 5889 del 12 febbraio 2008, ha attivato il procedimento di accertamento di conformità .
Su tale istanza si è perfezionato il silenzio – rigetto.
2. Avverso siffatto diniego implicito, l’odierna appellante ha proposto il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la -OMISSIS-
2.1. Con ordinanza n. -OMISSIS-, il T.a.r. per-OMISSIS-, sezione seconda, ha accolto la domanda cautelare formulata dalla parte privata nei limiti di un riesame diretto a una “più approfondita valutazione della compatibilità urbanistica del progetto edilizio oggetto della domanda di sanatoria” da parte del -OMISSIS-, il quale tuttavia non ha ottemperato al predetto incombente, sicché il T.a.r., con ordinanza n. -OMISSIS-disposto una serie di adempimenti istruttori a carico dell’amministrazione comunale, che, però, non li ha evasi.
Con ordinanza n. -OMISSIS- il collegio di primo grado ha dunque nominato un commissario ad acta nella persona un funzionario delegato dall’Assessore all’urbanistica della Regione Campania.
Con ordinanza n. 764 del 3 dicembre 2009, il T.a.r., non essendo stata depositata la relazione nel termine richiesto e non essendo pervenuta alcuna giustificazione del ritardo, ha nominato un nuovo commissario ad acta nella persona di un funzionario delegato dall’Assessore all’urbanistica della -OMISSIS-, che ha depositato relazione scritta il 19 aprile 2010.
Con motivi aggiunti depositati il 28 giugno 2010 e previamente notificati al -OMISSIS-, alla-OMISSIS-e al commissario ad acta, la società interessata ha impugnato i risultati della verificazione.
In data 3 agosto 2010, l’allora-OMISSIS-si è costituita nel giudizio di primo grado, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva, nonché l’inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto proposti avverso provvedimento del funzionario delegato per la verificazione, in quanto l’attività di questi, che opera come ausiliare del giudice, non è riferibile all’amministrazione provinciale.
In data 27 settembre 2010, il -OMISSIS- si è costituito nel giudizio di primo grado, chiedendo il rigetto del ricorso.
3. Con l’impugnata sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. per-OMISSIS-, sezione seconda, ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva della -OMISSIS-, ha rigettato il ricorso e ha condannato la ricorrente al pagamento, in favore delle due amministrazioni costituite, delle spese di lite, liquidate in euro 1.000 per ciascuna, e al pagamento delle spese di verificazione.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 17/20 giugno 2011 e in data 15 luglio 2011 – la parte privata ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando sei motivi.
5. In data 14 ottobre 2011, la-OMISSIS-(oggi -OMISSIS-) si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello, mentre il -OMISSIS-, pur ritualmente evocato, non si è costituito; l’appello è stato indirizzato anche al commissario ad acta, ma non risulta perfezionatasi nei suoi confronti la notificazione del ricorso; tuttavia la sua evocazione in giudizio è ultronea e, quindi, non rilevante.
6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 28 luglio 2020.
7. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto.
8. Con il primo motivo d’impugnazione, la società appellante ha sostenuto di aver impugnato, mediante i motivi aggiunti, un provvedimento amministrativo del -OMISSIS-, quale, a suo avviso, sarebbe la relazione del commissario ad acta, e non un atto di un ausiliario del giudice, con la conseguenza che i motivi aggiunti sarebbero stati ammissibili e l’evocazione in giudizio della-OMISSIS-sarebbe stata corretta.
Tale motivo è infondato.
In proposito va confermato quanto statuito dal T.a.r. circa il ritenuto difetto di legittimazione passiva della -OMISSIS-, la quale non è organo a cui è riferibile il provvedimento impugnato con il ricorso principale di primo grado, che, invece, è atto comunale.
Si osserva inoltre che l’atto censurato con i motivi aggiunti è la relazione di un funzionario provinciale nominato commissario ad acta e, dunque, ausiliario del giudice, la cui attività non è in alcun modo riferibile all’amministrazione di appartenenza.
Ne discende peraltro che del tutto correttamente ha reputato inammissibili i motivi aggiunti, in quanto il commissario ad acta effettua un accertamento di natura tecnica che appartiene alla fase processuale e, pertanto, non essendo un provvedimento amministrativo, può essere oggetto soltanto di osservazioni e deduzioni difensive.
Ciononostante, in ossequio al principio di conservazione degli atti, il collegio di primo grado ha convertito i suddetti motivi aggiunti in memoria difensiva inerente alla relazione di verificazione, sicché l’appellante non ha un concreto interesse a contestare siffatta statuizione, che, in ogni caso, per quanto sopra esposto, è pienamente legittima.
9. Tramite il secondo motivo d’appello, la parte privata ha dedotto che i termini per la domanda di sanatoria previsti precedentemente dall’art. 13 della legge n. 47/1985 e attualmente dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 sarebbero soltanto sollecitatori, ma non perentori, con la conseguenza che l’istanza di sanatoria potrebbe essere presentata fino alla materiale demolizione delle opere.
Il Collegio rileva che siffatta doglianza (già proposta come primo dei motivi aggiunti in primo grado, convertiti in osservazioni sulla relazione del verificatore) è inammissibile, in quanto, pur ove fondata, non avrebbe alcuna ricaduta sulla sentenza impugnata.
In ogni caso, essa è infondata, facendo riferimento alla dubbia categoria dei termini sollecitatori, che certamente non rappresentano un istituto di carattere generale e potrebbero considerarsi sussistenti soltanto in presenza di una loro espressa previsione normativa.
Peraltro, laddove l’appellante avesse voluto far riferimento alla più pertinente categoria dei termini dispositivi, si evidenzia che la giurisprudenza amministrativo ha comunque reputato i termini di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 come senza dubbio perentori (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 25 settembre 2014, n. 4809).
10. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante ha sostenuto che, ai fini dell’asservimento della volumetria di un lotto a favore di un altro, non sarebbe necessario che i due lotti siano contigui e che nel caso di specie i due fondi sarebbero omogenei quanto a destinazione urbanistica.
Sul punto va sottolineato che la società interessata non ha censurato le ulteriori considerazioni fattuali che hanno condotto il T.a.r. a ritenere le opere abusive e ad escludere l’accertamento di conformità, sicché la doglianza de qua si configura inammissibile per mancanza di interesse, posto che l’impianto argomentativo della sentenza impugnata si fonda su plurime valutazioni fattuali, costituenti autonome rationes decidendi, con la conseguenza che la caducazione di una di queste non determinerebbe il venir meno del sostegno motivazionale della decisione.
Il collegio di primo grado, infatti, dopo aver respinto altre doglianze sostanziali, ha poi specificato che “Tanto assorbe le censure proposte avverso le ulteriori ragioni ostative, consistenti nella mancanza di contiguità tra i fondi, e della diversa destinazione urbanistica della particella da asservire”.
Segnatamente, come correttamente statuito dal T.a.r., la società interessata vorrebbe elevare il limite volumetrico della disciplina urbanistica (che essa non ha rispettato) tramite un acquisto di cubatura, ma, a prescindere dalla questione della contiguità dei due lotti, al riguardo vi è stato soltanto un contratto preliminare, comunque successivo all’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2011, il che assorbe ogni valutazione circa la necessità di contiguità tra i fondi e la loro destinazione urbanistica.
Per completezza, si osserva che il limite volumetrico è stato certamente non rispettato (tant’è che l’appellante ha valorizzato l’argomento dell’acquisto di cubatura), in quanto, come precisato esattamente dal T.a.r., la circostanza che il piano attuativo sia stato in tutto o in parte non eseguito non trasforma l’area oggetto del presente giudizio in un’area non regolata, atteso che permane la disciplina disposta a livello di piano regolatore generale, che resta ultrattiva a tempo indeterminato per la parte che disciplina l’edificazione nelle sue linee fondamentali ed essenziali.
11. Con il quarto e il quinto motivo d’impugnazione – che vanno analizzati insieme, stante la loro stretta embricazione – la società interessata ha in sostanza sostenuto che vi sia una doppia conformità delle opere sia alla disciplina urbanistica ed edilizia sussistente al momento della loro edificazione sia quella vigente al momento della decisione sull’istanza di sanatoria.
Siffatta ricostruzione non può essere accolta alla luce di quanto già esplicitato al punto 10, dove si è escluso che le opere fossero conformi alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie legittima tanto al momento della sua realizzazione, quanto al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità ; in ogni caso, basterebbe che esse non fossero conformi soltanto in uno dei due predetti momenti per condurre al rigetto di questi due connessi motivi.
12. Attraverso la sesta doglianza, che muove da una premessa differente ed evidentemente subordinata rispetto a quella sottesa al quarto e al quinto motivo incentrati sulla doppia conformità, l’appellante ha reclamato l’applicazione dell’istituto della sanatoria giurisprudenziale ed ha così sostenuto l’irrilevanza, ai fini del rilascio della sanatoria, dell’eventuale non conformità urbanistica dell’opera al momento della sua ultimazione, in quanto la sanabilità della predetta opera dipenderebbe soltanto dalla sua conformità alla normativa vigente al momento in cui l’amministrazione ha provveduto (in modo implicito con il silenzio – rigetto) sull’istanza di sanatoria.
Questo motivo è infondato sia in fatto, poiché le opere sono incompatibili anche con le prescrizioni urbanistiche vigenti al momento di presentazione della domanda di accertamento di conformità (come appurato dalla verificazione e come legittimamente ritenuto dal T.a.r., alla luce di quanto evidenziato al precedente punto 10), sia, con valore assorbente, in diritto, in quanto la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale è istituto normativamente superato, come chiarito da ormai costante giurisprudenza, secondo cui:
– “La c.d. sanatoria giurisprudenziale (…) rappresenta una tesi considerata ampiamente recessiva e non condivisibile da questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2018 n. 4690) alla luce del chiaro dettato normativo dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001. Infatti, tale disciplina postula la conformità dell’intervento edilizio, per il quale si chiede l’accertamento, alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento che al momento di presentazione della domanda. La c.d. sanatoria giurisprudenziale “non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione” (Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2018, n. 5319)” (Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 25 maggio 2020, n. 3314);
– “L’istituto della c.d. sanatoria giurisprudenziale deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, essendo il permesso in sanatoria ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda” (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 9 settembre 2019, n. 6107);
– “In tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all’art. 44 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, a precludere l’irrogazione dell’ordine di demolizione dell’opera abusiva previsto dall’art. 31, comma 9, del medesimo d.P.R. e a determinare, se eventualmente emanata successivamente al passaggio in giudicato della sentenza, la revoca di detto ordine, può essere solo quella rispondente alle condizioni espressamente indicate dall’art. 36 del decreto stesso citato, che richiede la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente, sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di permesso in sanatoria, dovendo escludersi la possibilità che tali effetti possano essere attribuiti alla cd. sanatoria giurisprudenziale o impropria, che consiste nel riconoscimento della legittimità di opere originariamente abusive che, solo dopo la loro realizzazione, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica” (Corte di cassazione, sezione III penale, sentenza 19 settembre 2019, n. 45845);
– “L’istituto della c.d. sanatoria giurisprudenziale deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata sanatoria giurisprudenziale verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione” (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 11 settembre 2018, n. 5319).
13. In conclusione l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
14. In applicazione del principio della soccombenza, al rigetto dell’appello segue la condanna dell’appellante al pagamento, in favore della-OMISSIS-(ora -OMISSIS-), unica parte appellata costituita, delle spese di lite del presente grado di giudizio, che, tenuto conto dei parametri stabiliti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55 e dall’articolo 26, comma 1, del codice del processo amministrativo, si liquidano in euro 4.000 (quattromila), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), se dovuti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6110 del 2011, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata; condanna l’appellante al pagamento, in favore della-OMISSIS-(attualmente Città metropolitana di Napoli), delle spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in euro 4.000 (quattromila), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento U.E. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte appellante, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificarla.
Così deciso dalla seconda sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2020, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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