Consiglio di Stato, sezione V, Sentenza 17 ottobre 2018, n. 5940

La massima estrapolata:

La revisione spetta in caso di proroghe contrattuali e non già di rinnovi, poiché in quest’ultimo caso si è di fronte ad una ridefinizione delle condizioni economiche, nell’ambito della quale deve pertanto essere assorbito l’istituto dell’indicizzazione del corrispettivo, laddove nel primo caso vi è un semplice prolungamento nel tempo dell’efficacia del contratto originario, alle condizioni in esso stabilite.

Sentenza 17 ottobre 2018, n. 5940

Data udienza 27 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8988 del 2010, proposto da
Co. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Ma. Br., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
contro
Provincia di Pistoia, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Do., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
nei confronti
Regione Toscana, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Va. Co., Lu. Ca. e Lu. Bo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Pa. Mo., in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. III, n. 1469/2010, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pistoia e della Regione Toscana;
Visti tutti gli atti e i documenti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Fr. Pa., su delega dell’avvocato Al. Ma. Br., Gi. Pe., su delega dell’avvocato Vi. Do., e Gi. Mo., su delega dell’avvocato Lu. Bo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Co. s.p.a., già concessionaria per la Provincia di Pistoia del servizio di trasporto pubblico locale in regime di affidamento diretto, propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso per l’annullamento del diniego oppostole dall’amministrazione concedente (nota di prot. n. 169589 del 29 dicembre 2005) all’aggiornamento dei corrispettivo per gli anni 2003 e 2004, in cui aveva svolto il servizio in regime di proroga (in virtù di ripetute determinazioni del competente dirigente provinciale) rispetto all’ultimo contratto intercorso tra le parti (stipulato il 29 giugno 2001, con scadenza 31 dicembre dello stesso anno). La richiesta di aggiornamento del corrispettivo era diretta ad ottenere la rivalutazione dello stesso sulla base degli indici ISTAT ed avrebbe dato luogo, secondo dei conteggi della Co. ad un credito, comprensivo di accessori di Euro 346.441,55, di cui Euro 184.783 per il 2003 ed Euro 161.658,12 per il 2004.
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito in primo grado ha riconosciuto la legittimità del diniego sulla base delle seguenti ragioni:
– con l’intesa del 10 luglio 2002 e la successiva conferenza di servizi del 30 luglio 2002 le associazioni di categoria dei gestori del servizio di trasporto pubblico locale (tra cui ASSTRA, alla quale aderisce la ricorrente) e le amministrazioni concedenti (Regione Toscana e Province) si erano impegnate a mantenere inalterate fino al 2008 le risorse destinate al finanziamento dei contratti di servizio erogate e/o stanziate per gli anni 2001 e 2002 e, dato atto tra l’altro atto dell’eccedenza del corrispettivo storico rispetto a quello ottimale pari ad Euro 797.273,43 per la Provincia di Pistoia, si erano prefisse l’obiettivo di recuperare il differenziale maturato;
– le proroghe erano riferite alle condizioni economiche stabilite nel contratto di servizio in data 29 giugno 2001, per cui la salvezza per il diritto al “conguaglio” espressa dalla ricorrente in sede di accettazione di queste va riferito al caso, contrattualmente previsto (artt. 7 e 8, comma 5), di modificazioni dei programmi di esercizio, nel caso di specie non verificatesi;
– la revisione dei corrispettivi prevista dall’art. 19, comma 4, del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422 (Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), ha carattere facoltativo ed è correlata a miglioramenti dei servizi, mentre l’inflazione monetaria costituisce un limite alla relativa commisurazione ed in ogni caso presuppone una pattuizione contrattuale;
– non è applicabile alle concessioni del servizio di trasporto pubblico l’obbligo di inserire nei contratti pubblici la clausola di revisione del corrispettivo ai sensi dell’art. 6, comma 4, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (Interventi correttivi di finanza pubblica).
3. Nel proprio appello la Co. sottopone a censura le ragioni addotte dal Tribunale a sostegno del rigetto del ricorso e ripropone le domande con esso proposte.
4. Si sono costituiti in resistenza la Regione Toscana e la Provincia di Pistoia.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la Co. censura la sentenza di primo grado nella parte in cui si afferma che l’intesa del 10 luglio 2002 e la successiva conferenza di servizi del 30 luglio 2002 sarebbero ostativi al riconoscimento dell’adeguamento del corrispettivo per il servizio di trasporto pubblico svolto in proroga. Oltre a dolersi dell’assenza di motivazione in ordine alle ragioni per le quali tali atti sarebbero ad essa opponibili e limitativi del proprio diritto individuale a tale adeguamento, la Co. rileva che l’impegno assunto con gli stessi a mantenere inalterate le risorse regionali destinate a finanziarie i servizi di trasporto minimi non inciderebbe sull’adeguamento dei corrispettivi a favore dei gestori sulla base degli indici ISTAT.
2. Secondo la Co. il carattere non vincolante dell’intesa e della conferenza di servizi sarebbe confermata a posteriori dall’impegno espresso in data 3 luglio 2003 dall’assessore e dal dirigente provinciale ai trasporti di rappresentare alla Regione Toscana le problematiche insorte in relazione al “riconoscimento dell’indicizzazione anche per il 2003” dei corrispettivi a favore dei gestori del servizio di trasporto locale.
3. Con il secondo motivo d’appello la Co. critica la sentenza per avere ritenuto che la salvezza per il diritto al conguaglio sul corrispettivo previsto dalla Provincia di Pistoia in occasione delle proroghe contrattuali, manifestata dalla stessa appellante in sede di accettazione delle stesse, andasse riferita non già all’indicizzazione del corrispettivo sulla base degli indici ISTAT, ma all’ipotesi contrattualmente prevista di modificazioni dei programmi di esercizio del servizio. In contrario l’appellante deduce che la salvezza al conguaglio deve invece intendersi riferita proprio all’aggiornamento del corrispettivo sulla base della dinamica dei costi legata all’inflazione e che a tal fine aveva sollecitato – senza esito – l’amministrazione per la ricerca di una soluzione consensuale.
4. La Co. evidenzia sotto un distinto profilo che le proroghe stesse non potevano essere riferite al contratto del 29 giugno 2001, poiché emesse successivamente alla scadenza di quest’ultimo.
5. Con il terzo motivo d’appello la Co. censura la sentenza nella parte in cui il Tribunale amministrativo ha reputato legittimo il diniego di aggiornamento per insussistenza dei presupposti di cui al citato art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997. Nel riconoscere il carattere facoltativo di tale diritto e la necessità di una disciplina contrattuale dello stesso, l’appellante evidenzia che la mancata formalizzazione pattizia di tale diritto è dipesa dall’illegittimo rifiuto opposto dalla Provincia di Pistoia di qualsiasi occasione di confronto negoziale, malgrado i ripetuti solleciti.
6. Con il quarto ed ultimo motivo d’appello la Co. critica l’assunto del giudice di primo grado secondo cui la clausola di revisione del corrispettivo ai sensi del parimenti citato art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993 è obbligatoria per i soli contratti d’appalto pubblico. In contrario l’appellante sottolinea che la disposizione in questione si riferisce a tutti i contratti pubblici e persegue l’esigenza, comune a questi ultimi, di mantenere la qualità delle prestazioni rispetto all’erosione del valore reale dei corrispettivi dovuti alla parte privata connessa al fenomeno inflattivo, con modifica imperativa ad effetto sostitutivo ai sensi degli artt. 1419 e 1339 cod. civ. di eventuali pattuizioni contrarie delle parti, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa.
7. Le censure così sintetizzate sono fondate nei termini che seguono.
8. Con riguardo al primo motivo va innanzitutto premesso che la posizione azionata nel presente giudizio dalla Co., avente consistenza di interesse legittimo, ha carattere individuale.
Affinché possa pertanto configurarsi un potere di disposizione della stessa in capo a soggetti terzi rispetto a quello titolare di tale posizione, quali nel caso di specie organizzazioni rappresentative di categoria, occorre che a quest’ultime sia stata conferita la rappresentanza negoziale, secondo le comuni norme civilistiche. Ciò non risulta avvenuto nei rapporti tra l’odierna appellante e le parti che hanno sottoscritto l’intesa o hanno partecipato alla conferenza di servizi in questione.
9. In senso contrario non può essere richiamato l’art. 2 dello statuto dell’ASSTRA – Associazione Trasporti, sottoscrittrice dell’intesa. Come deduce la Regione Toscana, la disposizione statutaria in questione attribuisce all’organizzazione la rappresentanza degli operatori del settore, tra cui la Co. “nei rapporti con le istituzioni, le amministrazioni pubbliche, le organizzazioni economiche, tecniche, politiche, sociali e sindacali”, e cioè la rappresentanza istituzionale, che è cosa diversa e non assimilabile alla rappresentanza negoziale.
10. Deve poi convenirsi con l’appellante in ordine al fatto che l’impegno assunto dalle parti aderenti all’intesa di mantenere inalterate fino al 2008 le risorse destinate al finanziamento dei contratti di servizio erogate e/o stanziate per gli anni 2011 e 2002 non incide sulla pretesa individuale all’aggiornamento dei corrispettivi del servizio di trasporto secondo gli indici ISTAT. La prima si colloca sul piano programmatico, nell’ambito del quale rientra il finanziamento dei contratti di servizio, che è distinto e non incidente su diritti eventualmente nascenti da questi ultimi a favore delle parti.
11. A diverse conclusioni non induce la circostanza che nella medesima sede si era accertato che il corrispettivo storico per i contratti di trasporto pubblico, con riguardo specifico alla Provincia di Pistoia, eccedeva quello ottimale e si era pertanto fissato l’obiettivo del suo graduale recupero. Va infatti ribadito che l’impegno così assunto, da parti giuridicamente diverse dalla Co. odierna appellante, non è ancora una volta idoneo ad incidere sulle posizioni giuridiche soggettive individuali del singolo operatore, quali eventualmente spettanti in base alla legge, al provvedimento amministrativo o al contratto ed eventuali proroghe.
12. A conferma degli assunti dell’odierna appellante quest’ultima fondatamente richiama la circostanza che in una riunione (tenutasi il 3 luglio 2003) l’assessore ai trasporti per la Provincia di Pistoia e il dirigente provinciale del settore trasporti avevano assunto nei confronti della medesima società l’impegno formale di rappresentare alla Regione Toscana le rivendicazioni di quest’ultima in ordine all’indicizzazione del corrispettivo per l’anno in corso. L’impegno in questione depone nel senso che anche l’amministrazione affidante era consapevole che nessuna valenza dispositiva rispetto a tale pretesa avevano l’intesa del 10 luglio 2002 e la successiva conferenza di servizi del 30 luglio 2002.
13. Con riguardo all’ulteriore questione della salvezza del diritto al “conguaglio” espressa dalla Co. in sede di controfirma per accettazione delle proroghe contrattuali, si deve innanzitutto rilevare che essa non reca alcun riferimento o specificazione ulteriore che possa circoscriverla alle modificazioni dei programmi di esercizio previste nell’originario contratto di servizio. Una simile volontà non emerge dal contesto letterale degli atti in cui è stata apposta e da ulteriori circostanze quali il comportamento delle parti, eventualmente valutabili ai sensi dell’art. 1362 del codice civile.
14. Tanto meno può ricavarsi da tale salvezza una rinuncia all’indicizzazione del corrispettivo, come preteso dalle parti pubbliche resistenti.
L’assunto si fonda su un inquadramento del periodo oggetto di contestazione nel presente giudizio come rinnovo contrattuale (peraltro sostenuto dalla stessa appellante), mentre in realtà il servizio di trasporto risulta svolto dalla Co. in esecuzione di provvedimenti amministrativi unilaterali di proroga. Infatti, nella motivazione dei provvedimenti in questione si fa esclusivo riferimento all’esigenza di prolungare la durata del contratto di servizio in data 29 giugno 2001 con l’odierna appellante, nelle more della conferenza di servizi ex art. 5 della legge regionale della Toscana 31 luglio 1998, n. 42 (Norme per il trasporto pubblico locale) convocata per la riprogrammazione dei servizi di trasporto locale.
Non vi sono poi ulteriori elementi dai quali desumere modifiche delle condizioni contrattuali rispetto al rapporto originario in grado di configurare la diversa ipotesi del rinnovo. In contrario non è determinante l’epoca a cui risalgono i provvedimenti di proroga (il primo è datato 17 gennaio 2003) ed in particolare il fatto che gli stessi sono stati emanati quando il contratto di servizio era scaduto. Ciò che rileva è infatti la volontà dell’amministrazione, nel caso di specie inequivocabile, di prolungare l’efficacia del rapporto contrattuale precedente, oltre la scadenza prevista.
15. Infondato è per contro il terzo motivo, recante la pretesa alla revisione del corrispettivo ai sensi dell’art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997. Come riconosce la stessa appellante la disposizione richiamata riguarda il contratto di servizio di trasporto pubblico locale: in essa si prevede in particolare che il corrispettivo possa eventualmente essere revisionato annualmente “in misura non maggiore del tasso programmato di inflazione a mutamenti della struttura tariffaria”, in conseguenza di “mutamenti della struttura tariffaria”, ai sensi della lett. e), del precedente comma 3, e “allo scopo di incentivare miglioramenti di efficienza”. Si tratta pertanto di un’ipotesi che esula dalla mera indicizzazione del corrispettivo in base alla svalutazione monetaria e che, nella misura in cui si propone di ottenere un recupero di efficienza nella struttura dei costi del servizio di trasporto pubblico, postula una definizione negoziale puntuale che nel caso di specie incontestabilmente manca.
Non è pertanto quella ora esaminata la norma fondante la pretesa azionata nel presente giudizio.
16. L’ultimo motivo d’appello, diretto a sostenere che l’indicizzazione del corrispettivo è comunque dovuta in base all’art. 6 della legge n. 537 del 1993, è invece fondato.
17. Deve premettersi che la disposizione ora richiamata (poi abrogata dal codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: art. 256) si riferisce ai “contratti della pubblica amministrazione per la fornitura di beni e servizi”, con la specificazione che in essi sono compresi “quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi” (comma 2).
Pertanto, l’applicabilità della stessa anche a questa tipologia di contratto, oltre dunque all’appalto, si ricava dalla lettera della legge.
18. Va dato poi dato atto che di recente la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che la normativa nazionale italiana è conforme al diritto euronitario nella parte in cui rende non applicabile ai contratti di appalto pubblico relativi ai settori speciali ai sensi del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’obbligo di revisione del corrispettivo (sentenza 19 aprile 2018, C-152/17; Consorzio Italian Management).
Tuttavia, la pronuncia si riferisce al periodo di vigenza del codice ora richiamato, in cui l’obbligo di adeguamento dei corrispettivi di tutti i contratti pubblici sancito dall’art. 6 l. n. 537 del 1993 è stato soppresso, con l’abrogazione di quest’ultima disposizione normativa (art. 256 d.lgs. n. 163 del 2006) e ad esso è subentrato un sistema in cui l’indicizzazione del corrispettivo è stata circoscritta ai soli contratti d’appalto (art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006), non richiamato dai contratti relativi ai settori speciali di cui alla parte III, tra i quali il trasporto pubblico.
19. Non può nemmeno essere seguita la tesi della natura speciale e derogatoria dell’art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997, rispetto all’art. 6 l. n. 537 del 1997, sostenuta dalla Regione Toscana e dalla Provincia di Pistoia.
Nessun elemento di carattere testuale suffraga questa ricostruzione.
Anche sul piano sistematico, non vi è incompatibilità tra l’indicizzazione del corrispettivo e la revisione legata a modifiche della struttura tariffaria, di cui all’art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997. Il recupero di efficienza cui è improntato quest’ultimo non elide infatti la funzione di mantenimento del valore reale del corrispettivo alla quale è invece preordinato l’aggiornamento dello stesso in base agli indici ISTAT su costo dei fattori produttivi.
20. Conduce in questo senso il fatto che l’amministrazione concedente concorre al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario del servizio, attraverso il pagamento diretto della parte del corrispettivo non coperta dalle tariffe praticate all’utenza. Ad ulteriore dimostrazione di ciò va sottolineato che nel contratto con la nuova affidataria del servizio (società consortile Blu Bus s.c.a.r.l.) risulta inserita una clausola di revisione del corrispettivo ai sensi dell’art. 6 l. n. 537 del 1993 (art. 11, ultimo paragrafo).
21. Deve poi sottolinearsi che in base alla giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato, l’art. 6 l. n. 537 del 1997 costituisce norma imperativa integratrice della volontà delle parti del contratto pubblico e non derogabile da queste ultime in via pattizia, operante secondo il meccanismo dell’inserzione automatica ai sensi del sopra citato art. 1339 cod. civ.; la qualificazione di norma imperativa è ricavata sulla base della finalità di ordine pubblico dell’istituto, consistente nel tutelare l’interesse, riferibile anche all’amministrazione, di mantenere nel tempo la qualità delle prestazioni del privato, attraverso la sterilizzazione dei rischi di onerosità sopravvenuta legata alla svalutazione della moneta (cfr., da ultimo: Cons. Stato, III, 20 agosto 2018, n. 4985, 6 agosto 2018, n. 4827; V, 8 agosto 2018, n. 4869, 21 giugno 2018, n. 3812).
La giurisprudenza ora richiamata ha precisato che la revisione spetta in caso di proroghe contrattuali e non già di rinnovi, poiché in quest’ultimo caso si è di fronte ad una ridefinizione delle condizioni economiche, nell’ambito della quale deve pertanto essere assorbito l’istituto dell’indicizzazione del corrispettivo, laddove nel primo caso vi è un semplice prolungamento nel tempo dell’efficacia del contratto originario, alle condizioni in esso stabilite.
22. Come sopra evidenziato quest’ultimo è il caso ricorrente nella presente fattispecie. In contrario non giova porre in rilievo il fatto che le proroghe non hanno avuto una durata annuale, ma sono state limitate ad uno o due mesi. Vi è stata infatti una successione di provvedimenti analoghi per effetto dei quali la Co. ha svolto continuativamente il servizio di trasporto pubblico per il biennio 2003 e 2004. Occorre quindi avere riguardo al periodo temporale in cui le prestazioni sono state svolte, a prescindere dal titolo costitutivo delle stesse.
23. Accertata quindi la compatibilità dell’istituto con la revisione del corrispettivo ai sensi dell’art. 19, comma 4, d.lgs. n. 422 del 1997, ulteriori impedimenti non possono essere addotti sulla base dei contributi pubblici di esercizio di cui la Co. ha beneficiato per il biennio in contestazione. A quest’ultima è dunque dovuta l’indicizzazione del corrispettivo ex art. 6 l. n. 537 del 1993, all’epoca dei fatti non ancora abrogato, per il biennio 2003 e 2004.
24. Del pari non ha rilievo ostativo la circostanza, dedotta dalle parti resistenti, che la medesima appellante ha beneficiato di contributi pubblici di esercizio.
La circostanza in questione può in ipotesi incidere sulla quantificazione dell’adeguamento dovuto, anche rispetto alla somma di cui la Co. si assume creditrice, ma non anche sull’an dello stesso. Si tratta di poste contabili di cui l’amministrazione provinciale dovrà certamente tenere conto, in sede di istruttoria ai sensi del comma 4 dell’art. 6 l. n. 537 del 1993, ma che non sono idonei a fondare un diniego dell’istanza.
25. In conclusione l’appello deve essere accolto nei sensi ora esplicitati.
Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso della Co. ed annullati gli atti con esso impugnati, con salvezza del riesercizio del potere amministrativo.
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della particolarità delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso della Co. s.p.a. ed annulla gli atti con esso impugnati.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere