Consiglio di Stato, sezione III, Sentenza 17 ottobre 2018, n. 5938

La massima estrapolata:

Il procedimento di emersione ex art. 1-ter della l. n. 102/2009 è rimesso all’iniziativa del datore di lavoro, sicché, ove il predetto datore dimostri il suo disinteresse per il buon esito di tale procedimento, la P.A. si viene a trovare nell’impossibilità di concluderlo con un provvedimento finale favorevole all’emersione del lavoratore straniero.

Sentenza 17 ottobre 2018, n. 5938

Data udienza 25 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 8873/2012, proposto dal Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via (…);
U.T.G. – Prefettura di Latina, non costituito in giudizio;
contro
Gu. Bi., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina Sezione Prima n. 00587/2012, concernente istanza di emersione da lavoro irregolare.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 25 settembre 2018 il Pres. Marco Lipari e udito per la parte appellante l’Avv. dello Stato Pa. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dal sig. Bi. Gu., attuale appellato, contro il Ministero dell’Interno – Prefettura di Latina, per l’annullamento del decreto di chiusura e rigetto dell’istanza di emersione da lavoro irregolare, emesso dalla Prefettura di Latina – Sportello Unico per l’Immigrazione in data 29 settembre 2011.
Avverso tale pronuncia propone ricorso in appello il Ministero dell’Interno – Prefettura di Latina, contestando la decisione di accoglimento, per violazione e falsa applicazione dell’art. 1-ter, comma 7, della legge n. 102/2009 e per mancata applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990.
2. La parte appellata non si è costituita in giudizio, nonostante la regolarità della notifica.
3. Il ricorso in appello è fondato.
4. Per valutare adeguatamente i motivi di impugnazione articolati dal Ministero appellante, è utile evidenziare che, in data 30 settembre 2009, perveniva allo Sportello Unico per l’Immigrazione istituito presso la Prefettura di Latina un’istanza di emersione da lavoro irregolare a favore del cittadino straniero, sig. Bi.. Tale istanza risultava inoltrata, attraverso la procedura telematica predisposta dal Ministero dell’Interno, dalla signora Fe. Lo., indicata quale datrice di lavoro dell’interessato. Lo Sportello avviava l’iter procedurale inerente alla richiesta e, con raccomandata del 26 novembre 2010, provvedeva a convocare le parti, per il successivo 6 dicembre, per la sottoscrizione del contratto di soggiorno. In tale data, però, nessuna delle parti compariva e, pertanto, non veniva stipulato il contratto di soggiorno tra datore di lavoro e straniero.
Nello stesso mese di dicembre 2010 perveniva agli Uffici dello Sportello Unico copia della denuncia contro ignoti presentata, in data 20 gennaio 2010, dalla sig.ra Fe. Lo. al Commissariato di P.S. di (omissis) (LT) per utilizzo improprio delle sue generalità . Con la stessa denuncia, la sig.ra Fe. disconosceva le istanze di emersione da lavoro autonomo inoltrate da soggetti terzi di identità ignota utilizzando arbitrariamente i suoi dati personali.
Preso atto della mancata comparizione delle parti per la sottoscrizione del contratto di soggiorno e, in seguito, della denuncia contro ignoti sporta dalla sig.ra Fe., lo Sportello Unico dell’Immigrazione emanava, in data 29 settembre 2011, il decreto di chiusura dell’istanza di emersione da lavoro irregolare, notificato al sig. Bi. in data 22 ottobre 2011.
Quest’ultimo impugnava il provvedimento sfavorevole dinanzi al T.A.R. per il Lazio, Sezione Staccata di Latina.
Il T.A.R. accoglieva la domanda cautelare e, nel merito, con la sentenza n. 587/2012, oggetto del presente gravame, accoglieva il ricorso proposto dal sig. Bi..
5. Con il primo motivo, il Ministero appellante contesta la decisione impugnata, richiamando l’art. 1-ter, co. 7, legge n. 102/2009, ai sensi del quale lo sportello unico per l’immigrazione, verificata l’ammissibilità della dichiarazione e acquisito il parere della questura sull’insussistenza di motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno, convoca le parti per la stipulazione del contratto di soggiorno e per la presentazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, previa esibizione dell’avvenuto pagamento del contributo di cui al comma 3. […] La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo comporta l’archiviazione del procedimento. […].
Secondo l’appellante, dal tenore letterale della disposizione emerge che solo in presenza di un giustificato motivo, la mancata comparizione delle parti per la sottoscrizione del contratto di soggiorno può impedire l’archiviazione del procedimento.
Nel caso di specie lo Sportello Unico ha correttamente definito il procedimento, emettendo il decreto di chiusura e di rigetto dell’istanza di emersione da lavoro irregolare, a circa nove mesi di distanza dalla data in cui era prevista la comparizione delle parti per la sottoscrizione del contratto di soggiorno e solamente dopo aver svolto delle indagini istruttorie, volte ad accertare la natura della causa mancata presentazione delle parti.
La prospettiva indicata dal Ministero appellante è pienamente condivisibile.
La decisione appellata ha richiamato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione del datore di lavoro non può impedire l’adozione del provvedimento favorevole di emersione del lavoro irregolare dello straniero, perché in tal modo la decisione sulla sanatoria sarebbe consegnata alla esclusiva discrezione del datore di lavoro, il quale potrebbe non aver più interesse a perfezionare il contratto di soggiorno, “poiché tra la data di presentazione della domanda e quella di convocazione in Prefettura potrebbe essere successo qualcosa che rende inutile o comunque non più proficuo il rapporto di lavoro”. Secondo il TAR, in casi del genere la procedura di regolarizzazione deve andare in porto dovendosi intendere l’archiviazione come un provvedimento che attesta il difetto di interesse di entrambe le parti.
Diversamente si darà atto del perfezionarsi della procedura di regolarizzazione e del tempo di durata del contratto di lavoro ed al lavoratore extracomunitario verrà concesso un permesso per attesa occupazione ex art. 22, comma 11, T.U.Imm.” (T.A.R. Lombardia, Milano, sent. 13 ottobre 2010, n. 7528).
Il Collegio, tuttavia, ritiene preferibile l’opposto e ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui “il procedimento di emersione ex art. 1-ter della l. n. 102/2009 è rimesso all’iniziativa del datore di lavoro, sicché, ove il predetto datore dimostri il suo disinteresse per il buon esito di tale procedimento, la P.A. si viene a trovare nell’impossibilità di concluderlo con un provvedimento finale favorevole all’emersione del lavoratore straniero” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 18 novembre 2011, n. 1771; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 28 marzo 2011, n. 817; TAR Toscana, II, n. 918/2011; TAR Lombardia, Brescia, n. 493/2011, T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 23 giugno 2011, n. 536).
Depone in tal senso il comma 2 dell’art. 1-ter citato, che condiziona l’avvio del procedimento di emersione all’impulso del solo datore di lavoro, con l’esclusione di ogni potere di iniziativa in capo al lavoratore irregolare.
Ne consegue che la mancata conclusione di tale procedura non consente nemmeno il rilascio del permesso di soggiorno in attesa di occupazione. Dall’art. 1-ter, comma 7, infatti, emerge che il perfezionamento della pratica consegue soltanto alla stipula del contratto di soggiorno, che, all’evidenza, deve essere finalizzata alla prosecuzione del rapporto del lavoro irregolare della cui emersione si tratta, mentre il permesso per attesa occupazione presuppone un precedente rapporto compiutamente instaurato e la sua successiva cessazione.
Né, peraltro, il datore di lavoro può essere obbligato a stipulare il contratto di lavoro, che, per cause sopravvenute alla presentazione dell’istanza di emersione, non abbia più interesse a porre in essere o a proseguire (T.A.R. Lazio, sez. Prima Ter, 6 giugno 2018, n. 6299).
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la determinazione impugnata in primo grado è pienamente conforme alla disciplina della sanatoria del lavoro irregolare.
6. Con il secondo motivo d’appello, il Ministero appellante contesta specificamente la pronuncia di primo grado, nella parte in cui ha giudicato fondati “i motivi di ricorso relativi al difetto di motivazione e alla mancata valutazione dei requisiti in capo alla ricorrente idonei alla sua emersione, posto che il provvedimento contiene solo il generico riferimento a una denuncia presentata in data 20.1.2010 dalla sig.ra Fe.”.
Infatti, anche prescindendo dalla pur esatta deduzione difensiva dell’amministrazione, incentrata sulla natura vincolata della determinazione di rigetto, una volta appurata l’ingiustificata presentazione delle parti, con possibile applicazione della regola di giudizio espressa dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990, va rilevato, in punto di fatto, che la decisione della Questura indica in modo adeguato il percorso motivazionale dell’esito negativo del procedimento e si connette ad un congruo presupposto istruttorio.
7. In conclusione, quindi, l’appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Le spese dei due gradi di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente, Estensore
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere