La qualifica di pertinenza urbanistica

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Consiglio di Stato, Sentenza|23 agosto 2021| n. 5999.

La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un’opera principale, ma non anche ad opere che, da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cd. principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile una diversa destinazione economica. A differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica (articolo 817 del Cc), ai fini edilizi, il manufatto può essere considerato una pertinenza quando, da un lato, sia preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, essendo funzionalmente inserito al suo servizio, dall’altro, sia sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporti carico urbanistico, esaurendo la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale.

Sentenza|23 agosto 2021| n. 5999. La qualifica di pertinenza urbanistica

Data udienza 20 maggio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Interventi edilizi – Esecuzione in assenza del permesso di costruire – Esecuzione in difformità – Differenza – DPR n. 380/2001

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6246 del 2020, proposto da
Pi. Ra., ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Or. Si. e An. Da., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ug. Gi. e Gi. Mu., rappresentati e difesi dagli avvocati Gi. Ma. e Ma. Gr. Pi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma Sezione Prima n. 00276/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis), di Ug. Gi. e di Gi. Mu.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Francesco De Luca nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2021, svoltasi ai sensi degli artt. 4 Decreto Legge 30 aprile 2020 n. 28 conv. dalla L. 25 giugno 2020 n. 70 e 25 Decreto Legge 28 ottobre 2020 n. 137 conv. dalla L. 18 dicembre 2020 n. 176, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, i Sig.ri Ra., Mi. e Bo. appellano la sentenza n. 276/19, con cui il Tar Emilia Romagna, da un lato, ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso proposto avverso l’ordinanza del Comune di (omissis) di demolizione di opere abusive e di ripristino dei luoghi n. 2301 – prot. 5855 del 27 ottobre 2018, dall’altro, ha rigettato i motivi aggiunti proposti avverso l’ordinanza del Comune di (omissis) di demolizione di opere abusive e di ripristino dei luoghi n. 2301 – prot. 5 del 29 gennaio 2019.
In particolare, secondo quanto dedotto in appello:
– i ricorrenti sono proprietari di un fabbricato adibito a uso abitativo sito in (omissis), al lato del quale è stato edificato, in virtù della concessione edilizia n. 6/1988, un fabbricato costituito da un piano interrato, composto da cantine, e da un piano parzialmente fuori terra contenente autorimesse;
– a seguito di una segnalazione dei proprietari confinanti, il Comune appellato ha svolto un sopralluogo in data 2.10.2009, accertando (secondo la prospettazione attorea) che: a) il fabbricato composto dalle cantine e dalle autorimesse, aveva un’altezza media di 1,60 sul fronte ovest e 3,20 sul fronte est: b) al piano seminterrato era stata ricavata una cantina non prevista nel titolo edilizio abilitativo; nonché c) attorno al fabbricato era stato asportato il terreno con abbassamento del piano di campagna;
– i Sig.ri Ra. e Mi. hanno, dunque, presentato una DIA in sanatoria per le parti dell’immobile di competenza (DIA n. 117/09); analogamente procedeva la Sig.ra Sa. (DIA n. 69/09);
– i proprietari confinanti, Gi. e Mu., hanno chiesto al Comune l’attivazione del potere di annullamento della sanatoria dell’abuso e l’irrogazione delle conseguenti sanzioni;
– il Comune con atto n. 1417/2012 ha rappresentato l’avvenuta legittimazione delle opere con la presentazione delle DIA in sanatoria;
– il provvedimento è stato impugnato dinnanzi al Tar Emilia Romagna che, in accoglimento del ricorso, lo annullava con sentenza n. 409/17, non impugnata;
– dopo aver comunicato l’avvio del procedimento per l’esecuzione della sentenza, il Comune ha assunto una prima ordinanza di demolizione n. 5855/18;
– l’ordinanza de qua è stata impugnata dinnanzi al Tar Emilia Romagna dagli odierni appellanti;
– in pendenza di giudizio, il Comune ha assunto una seconda ordinanza di demolizione (n. 5/19), con cui revocava l’ordinanza n. 5855/18, annullava in autotutela le DIA in sanatoria presentate dai Sig.ri Sa., Ra. e Mi., nonché ordinava la demolizione delle opere abusive;
– anche tale seconda ordinanza è stata impugnata dagli odierni appellanti con motivi aggiunti;
– il Tar, a definizione del giudizio, ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso principale e rigettato i motivi aggiunti.
2. In particolare, alla stregua di quanto emerge dalla sentenza gravata:
– il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti aveva revocato il provvedimento di cui era stato chiesto l’annullamento con il ricorso introduttivo – riesaminandone i presupposti e sostituendolo integralmente -, di modo che i ricorrenti non avevano più interesse ad ottenere l’eliminazione dal mondo giuridico di un atto (il primo) che non esplicava più alcun effetto sulla loro posizione soggettiva; con conseguente improcedibilità del ricorso principale;
– non rilevava nella specie il corretto utilizzo dell’istituto dell’autotutela (con riferimento alle DIA presentate in sanatoria), essendosi il Comune limitato a prendere atto del giudicato formatosi a seguito della sentenza n. 409 del 2017 cit., secondo cui la sanatoria non era possibile con riferimento ad un immobile pacificamente non rispettoso della distanza dal confine stabilita dal piano regolatore; sicché, la sanatoria sarebbe stata possibile soltanto se fosse stato dimostrato dagli interessati che l’immobile edificato non aveva un’altezza superiore al 30% di quella prevista dal titolo edilizio; prova nella specie non fornita;
– costituiva circostanza non contestata l’edificazione dell’immobile ad una distanza inferiore di cinque metri dall’immobile dei controinteressati, non essendo pertanto sanabile (attesa la violazione della distanza prescritta dall’art. 5 NTA al PRG);
– non risultava neppure contestato l’effettivo sforamento in altezza dell’immobile ritenuto abusivo dal Comune, oltre i limiti consentiti dalla legislazione regionale in tema di variazioni essenziali; l’asportazione del terreno, risultando comunque funzionalmente collegata all’opera, avrebbe dovuto ritenersi equivalente, dal punto di vista dell’abusivismo contestato, a costruire fuori terra oltre i limiti consentiti;
– i ricorrenti non avevano fornito alcuna prova del loro assunto (abuso derivante da attività di sbancamento e non da originaria violazione dei limiti stabiliti in concessione), e anzi la differenza rilevata tra altezza assentita dal titolo e altezze realizzate in concreto riguardava con certezza (desunta dalla documentazione fotografica versata nel fascicolo di causa) tutti i lati dell’immobile, e non solo quello per il quale era stato accertato il mancato rispetto della distanza legale dal confine;
– le opere de quibus non avrebbero potuto qualificarsi come pertinenze urbanistiche;
– il Comune aveva accertato lo stato dei luoghi;
– il potere demolitorio non poteva ritenersi subordinato a valutazioni diverse da quelle inerenti al rispristino della legalità violata.
3. I ricorrenti in primo grado hanno appellato la sentenza, censurandone l’erroneità con l’articolazione di cinque motivi di impugnazione.
4. L’Amministrazione comunale e i controinteressati, Gi. e Mu., si sono costituiti in giudizio, resistendo all’appello.
I controinteressati hanno svolto argomentazioni difensive in controdeduzione rispetto ai motivi di appello con memoria del 6 agosto 2020.
5. In vista della camera di consiglio dell’1 ottobre 2020, fissata per la discussione della domanda cautelare articolata nell’atto di appello, l’Amministrazione comunale ha svolto argomentazioni controdeduttive con memoria del 25 settembre 2020.
6. La Sezione con ordinanza n. 5823 del 2 ottobre 2020 ha accolto l’istanza cautelare, rilevando, tra l’altro, che le questioni oggetto di giudizio meritavano di essere approfondite nella sede di merito, con riferimento, altresì, all’individuazione degli effetti conformativi discendenti dal giudicato di annullamento formatosi sulla sentenza n. 409 del 2017 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma, all’assoggettabilità delle opere per cui è controversia al regime giuridico della DIA e alla perimetrazione della portata oggettiva delle denunce di inizio attività presentate dalle parti appellanti nel 2009.
7. In vista dell’udienza di discussione dell’appello le parti hanno depositato memorie difensive -argomentando a sostegno delle rispettive conclusioni -, nonché repliche alle avverse deduzioni.
8. Le parti appellate hanno depositato note di udienza, chiedendo la decisione della controversia.
9. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 20 maggio 2021.

DIRITTO

1. Pregiudizialmente, deve essere esaminata l’eccezione -opposta dai controinteressati e dall’Amministrazione comunale- di inammissibilità dell’appello per mancata riproposizione dei motivi di ricorso in primo grado.
L’eccezione è infondata.
A fronte di una sentenza di rigetto del ricorso (nella specie, riferita ai motivi aggiunti), con cui il primo giudice ha statuito sulle censure attoree, reputandole infondate, non trova applicazione l’art. 101, comma 2, c.p.a. – riguardante la differente ipotesi in cui i motivi di ricorso siano assorbiti o non esaminati -, bensì opera l’art. 101, comma 1, c.p.a., che impone di articolare specifiche censure contro la sentenza gravata.
In tali casi, in sede di appello la parte ricorrente non potrebbe riproporre i motivi di ricorso rigettati in primo grado, tenuto conto che per “risalente e non superato insegnamento giurisprudenziale, l’appello deve sempre contenere, accanto alla parte volitiva, anche una parte critica, a confutazione della sentenza di primo grado, non trattandosi di un novum iudicium ma di una revisio prioris istantiae” (Consiglio di Stato, sez. IV, 18 febbraio 2020, n. 1228).
Ne deriva che, a fronte di statuizioni di rigetto dei motivi aggiunti proposti dinnanzi al Tar, l’appello sarebbe stato inammissibile ove i ricorrenti avessero riproposto le censure disattese dal primo giudice, non potendo di certo pervenirsi ad una tale conclusione a fronte di un’impugnazione- quale quella di specie – diretta a contestare le singole rationes decidendi sottese alla pronuncia gravata, attraverso la contrapposizione alle argomentazioni svolte dal Tar di specifiche censure idonee a condurre ad una differente decisione sul ricorso in primo grado; così rispettando il disposto di cui all’art. 101, comma 1, c.p.a. in concreto applicabile.
2. Riscontrata l’ammissibilità dell’impugnazione, può procedersi all’esame, nel merito, dei motivi di appello.
3. Con il primo motivo è censurato il capo decisorio con cui il Tar ha provveduto all’interpretazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 409/17, ritenendo che il precedente giudiziario avesse accertato il carattere abusivo dell’immobile e, dunque, costituisse un antecedente logico della decisione odiernamente impugnata.
Secondo la prospettazione degli appellanti, la sentenza n. 409/17 avrebbe accertato soltanto l’assenza di un accertamento comunale riguardante la conformità dell’opera alla disciplina edilizia vigente all’epoca della realizzazione e al tempo della domanda.
Per ragioni di connessione, il primo motivo di appello può essere esaminato unitamente al secondo motivo, diretto a censurare l’erroneità della sentenza gravata nell’interpretazione dei fatti di causa e nella valutazione degli elementi di prova, in specie in relazione al riscontrato difetto di prova dello sforamento dell’altezza dovuto allo sbancamento, alla presenza di uno sforamento su tutti i lati dell’immobile e alla violazione del limite di 5 metri di distanza dal confine.
Secondo quanto dedotto dagli appellanti:
– la distanza inferiore a cinque metri dal confine risultava ammessa dal regolamento urbanistico comunale per i fabbricati con altezza di 1,20 m dal piano di campagna;
– il piano di campagna sarebbe costituito da un declivio sbancato in primo luogo dai controinteressati per la realizzazione di una recinzione e, comunque, il terreno sarebbe stato asportato o si sarebbe abbassato per il trascorrere del tempo, come emergente dalla documentazione in atti e come ammesso a pag. 8 della memoria difensiva dell’Amministrazione comunale nel giudizio di primo grado;
– lo sforamento non sarebbe ravvisabile da tutti i lati, come risultante pure dal verbale sub all. 4 ricorso, essendo riferibile al solo lato est;
– uno scostamento determinato da un abbassamento del piano di campagna avrebbe potuto consentire il ripristino dello stato di fatto originario, in luogo dell’ordine di demolizione.
La tecnicità della vertenza avrebbe, comunque, chiesto l’ammissione di una consulenza tecnica d’ufficio o di una verificazione.
3.1 Preliminarmente, deve evidenziarsi come il giudicato sceso sulla sentenza n. 409/17 cit., diversamente da quanto dedotto dagli appellanti, abbia accertato, altresì, l’abusività delle opere per cui è causa, per violazione della disciplina dettata dagli strumenti urbanistici locali in ordine alle distanze delle costruzioni dai confini.
In particolare, alla stregua di quanto emergente dal pregresso giudicato di annullamento formatosi sulla sentenza n. 409/17 cit., il Tar, dopo avere ricostruito i fatti di causa, il tenore delle censure attoree, nonché il contenuto motivazionale e dispositivo del provvedimento censurato (n. 1417 del 20 febbraio 2012, con cui il Comune aveva confermato la qualificazione dell’abuso riferibile al manufatto per cui è causa come ascrivibile alle casistiche di cui all’art. 37 DPR n. 380/01, con conseguente sua legittimazione a seguito della presentazione delle denunce di inizio attività e del pagamento della sanzione pecuniaria da parte dei relativi proprietari):
– da un lato, ha rilevato che “Ciò che nella nota impugnata e, conseguentemente, nella decisione di non adottare alcun provvedimento in autotutela, è stato travisato e, pertanto, ignorato, è la totale carenza di una verifica del presupposto della conformità dell’opera alla disciplina edilizia vigente all’epoca della realizzazione, come anche al tempo della domanda, aspetto evidenziato anche nel parere del responsabile del Servizio Affari Generali della regione Emilia Romagna, il quale non si è pronunciato sulla difformità dell’opera rispetto alle previsioni degli strumenti urbanistici solo perché quest’ultimo non ha ritenuto di considerare affidabili le misurazioni fornite dai ricorrenti, e tuttavia non ha “glissato” su tale aspetto, come ha fatto il Comune, che sembra avere dimenticato che l’opera viola palesemente le distanze dai confini, come disciplinate dagli strumenti urbanistici. In ipotesi di violazione delle distanze minime, sempre nel citato parere della Regione, si legge che “risulterebbe la non legittimità della DIA in sanatoria”. Il Comune ha invece dimenticato anche solo di riportare tale parte del parere regionale, citando solo le affermazioni che avvaloravano la qualificazione come pertinenza del manufatto, qualificando come sanato l’abuso pur in mancanza di una verifica del presupposto richiesto dall’art. 37, comma 4, T.U. Edilizia, rappresentato dalla conformità dell’opera alla disciplina urbanistica”;
– dall’altro, ha precisato che “in tema di distanze fra costruzioni o di queste con i confini, la giurisprudenza condivisa dal Collegio ritiene l’interesse pubblico al ripristino della legalità in re ipsa, affermando che “vige il regime della c.d. “doppia tutela”, per cui il soggetto che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell’autore dell’attività edilizia illecita (con competenza del G.O.) e, dall’altra, dell’interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell’amministrazione, quando tale attività sia stata autorizzata, consentita e permessa (conosciuto dal G.A.)”.
Alla stregua di tali rilievi il Tar ha, dunque, annullato il provvedimento comunale n. 1417 del 20 febbraio 2012: “Atteso che non è smentito dal Comune che l’opera realizzata non rispetta le distanze dai confini, ponendosi in contrasto con la disciplina urbanistica, il provvedimento, ove presuppone verificata la conformità con la disciplina edilizia, appare affetto da erroneità dei presupposti e da difetto di istruttoria e va, pertanto, annullato”.
Al fine di delimitare la portata del giudicato e, dunque, individuare la condotta amministrativa da tenere in sede di ottemperanza, occorre procedere ad una lettura congiunta di dispositivo e motivazione, da correlarsi con la causa petendi introdotta dal ricorrente, intesa come titolo dell’azione proposta, e del bene della vita che ne forma l’oggetto (“petitum” mediato): il giudicato, in particolare, si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, comprese le questioni e gli accertamenti che rappresentano le premesse necessarie e il fondamento logico-giuridico ineludibile della pronuncia – che ne costituiscono il giudicato implicito – e che si ricollegano, quindi, in modo indissolubile alla decisione – che costituisce il giudicato esplicito – formandone l’indispensabile presupposto (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 832; Id., Sez. II, 16 marzo 2021, n. 2248)
Avuto riguardo al caso di specie, emerge che il Tar, nell’annullare il provvedimento n. 1417/12 cit., non si è limitato a riscontrare un difetto di istruttoria inficiante l’azione amministrativa, bensì ha direttamente acclarato l’insussistenza dei presupposti alla base del provvedimento impugnato, stante la violazione della distanza dal confine, come imposta dagli strumenti urbanistici locali, a fronte della quale si imponeva in re ipsa l’interesse pubblico al rispristino della legalità .
In particolare, il Tar:
– ha riscontrato la totale carenza di una verifica del presupposto della conformità dell’opera alla disciplina edilizia vigente all’epoca della realizzazione, come anche al tempo della domanda;
– ha precisato come tale aspetto fosse stato evidenziato anche nel parere del responsabile del Servizio Affari Generali della regione Emilia Romagna, il quale non si era pronunciato sulla difformità dell’opera rispetto alle previsioni degli strumenti urbanistici solo perché quest’ultimo non aveva ritenuto di considerare affidabili le misurazioni fornite dai ricorrenti, chiarendo come tale organo “tuttavia non ha “glissato” su tale aspetto, come ha fatto il Comune, che sembra avere dimenticato che l’opera viola palesemente le distanze dai confini, come disciplinate dagli strumenti urbanistici”;
– ha ravvisato l’interesse pubblico al ripristino della legalità in re ipsa, in caso di violazione delle norme sulle distanze delle costruzioni (anche) dal confine;
– ha riscontrato due vizi del provvedimento impugnato, dati “da erroneità dei presupposti e da difetto di istruttoria”, con la conseguenza che l’Amministrazione non soltanto non aveva accertato i presupposti del provvedere (con emersione di un difetto di istruttoria), ma aveva pure agito sulla base un’erroneità dei presupposti, non potendosi sanare opere realizzate in violazione delle norme sulle distanze dai confini, tenuto conto che nella specie l’inosservanza di tali distanze dai confini non era stata neppure smentita dall’Amministrazione.
Emerge, dunque, che, diversamente da quanto dedotto dagli appellanti, il giudicato di annullamento aveva accertato l’erroneità dell’operato amministrativo, sembrando che il Comune avesse dimenticato “che l’opera viola palesemente le distanze dai confini, come disciplinate dagli strumenti urbanistici”.
Il Tar, dunque, ha posto a base della propria decisione la violazione della disciplina delle distanze dai confini, che non soltanto impediva la sanatoria delle opere de quibus, bensì ne imponeva la demolizione, al fine di realizzare l’interesse pubblico primario al ripristino della legalità violata.
La sentenza appellata nell’odierno giudizio merita, pertanto, conferma nella parte in cui ha rilevato come l’ordine di demolizione censurato nella presente sede è stato assunto in ottemperanza del giudicato di annullamento, essendosi il Comune limitato “a prendere atto del giudicato formatosi a seguito della sentenza n. 409 del 2017 sopra richiamata, secondo cui la sanatoria non era possibile con riferimento ad un immobile pacificamente non rispettoso della distanza dal confine stabilita dal piano regolatore”.
3.2 La legittimità dell’ordine di demolizione, in ogni caso, anche prescindendo dalla doverosa ottemperanza del giudicato de quo, si impone pure in ragione della tipologia di abuso in concreto riscontrato, facendosi questione di opere realizzare in variazione essenziale rispetto a quanto assentito con concessione edilizia, tali da determinare l’applicazione della sanzione ripristinatoria ai sensi dell’art. 31 DPR n. 380/01.
3.3 Nel caso di specie, avuto riguardo all’esame della documentazione in atti, non può infatti ritenersi che il fabbricato per cui è causa fosse stato edificato in conformità al titolo edilizio abilitativo e che soltanto per fatti sopravvenuti, correlati all’altrui azione o all’intervento di fattori naturali, si sia assistito ad un mutamento dello stato di fatto, con particolare riguardo al livello del piano di campagna.
3.4 In particolare, dal verbale di sopralluogo del 2009 emerge che il fabbricato, al momento dell’accertamento, aveva, sul fronte ovest un’altezza media di circa 1,60 ml, mentre sul fronte est un’altezza media di circa 3, 20 metri; con conseguente emersione di opere difformi dal titolo edilizio abilitativo.
Secondo la prospettazione degli appellanti, la maggiore altezza sul fronte ovest sarebbe dovuta ad opere di sbancamento eseguite dai controinteressati per la realizzazione di un muro sul confine di proprietà ; mentre la maggiore altezza sul fronte est, ritenuta irrilevante ai fini del rispetto delle prescrizioni sulle distanze, sarebbe dovuta ad opere di sistemazione di un’area esterna della proprietà dei ricorrenti (per la realizzazione di un orto – pag. 12 memoria conclusionale) e, comunque, all’intervento di agenti naturali.
3.5 Al riguardo, si premette che l’altezza del fabbricato deve essere valutata avuto riguardo al livello del terreno circostante emergente all’esito dei lavori di sbancamento preliminari alla sua edificazione.
Come precisato da questo Consiglio, “allorché (…) con preliminari lavori di sbancamento si sia intenzionalmente ribassato il piano di campagna naturale e si sia conseguentemente determinata una quota del banco di posa inferiore alla strada, è evidentemente da lì che deve computarsi l’altezza.
16.3. Dopo tutto, un edificio fuori terra resta tale in tutta la sua proiezione altimetrica anche se, con previ lavori di sbancamento, si sia artificialmente ribassato il piano di campagna: il computo dell’altezza, pertanto, deve in tali casi essere effettuato dal livello del nuovo piano di campagna artificialmente (ed appositamente) creato, non dal soprastante livello della strada.
16.4. Argomentando diversamente, del resto, si avrebbe che:
– da un lato, in aperto spregio delle esigenze di omogeneità e certezza giuridica cui tende la regolamentazione urbanistico-edilizia, sarebbe possibile la costruzione di edifici tanto più alti quanto più a fondo si siano spinti i preliminari lavori di sbancamento;
– dall’altro, si avrebbero altezze negative (corrispondenti alla parte del manufatto che, pur elevandosi fuori terra, resti al di sotto del preesistente livello stradale), evenienza non prevista in subiecta materia, posto che il calcolo altimetrico non contempla somme algebriche di valori di segno opposto, ma si esaurisce nel mero calcolo aritmetico di un’unica dimensione fisica (appunto, l’altezza fuori terra)” (Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2021, n. 171).
La necessità di tenere conto del livello del terreno risultante dalle opere di sbancamento emerge, altresì, dalla normativa regolamentare locale, atteso che:
– l’art. 4 reg. edilizio comunale, nel regolare la posizione del piano rispetto al terreno, fa riferimento alla quota del terreno circostante così come modificato in seguito alle opere di sistemazione;
– l’art. 3 NTA PRG del Comune appellato, in relazione all’altezza delle fronti, richiede di prendere in considerazione (altresì ) il più basso tra la quota del terreno allo stato naturale, la quota del terreno modificato a seguito dell’inserimento dell’opera progettata sul fronte considerato e il piano di calpestio del piano terreno.
Ne deriva che in caso di lavori di sbancamento non autorizzati eseguiti all’esito dell’edificazione, l’abuso edilizio non sarebbe riferibile al fabbricato (in ipotesi, avuto riguardo al livello originario del terreno, conforme al titolo edilizio e alla normativa urbanistica ed edilizia di riferimento), bensì ad un successivo ed autonomo intervento edilizio, pure suscettibile di sanzione ripristinatoria ove implicante (in ragione dell’entità, ad esempio, della profondità degli scavi e della quantità delle terre movimentate) una rilevante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio in assenza del prescritto titolo edilizio abilitativo.
3.6 Nella specie, tuttavia, come correttamente rilevato dal Tar, le riproduzioni fotografiche in atti non provano che i controinteressati hanno eseguito opere di sbancamento successivamente all’edificazione del fabbricato, né che il terreno era in origine ad un livello tale da rendere conforme il fabbricato per cui è causa.
Trattasi di fotografie che, anzi, dimostrano la rilevante altezza del fabbricato, emergente dal terreno, oltre che sul lato sud anche sul lato ovest ed est, in difformità rispetto a quanto assentito con il titolo edilizio abilitativo che, invece, prevedeva la realizzazione di un manufatto parzialmente interrato, con altezza media dal piano di campagna di 1,20 metri.
Parimenti, non assumono rilevanza probatoria i disegni prospettici, trattandosi di elaborati grafici di progetto recanti misurazioni, la cui corrispondenza con l’effettivo stato di fatto deve essere a sua volta dimostrata con mezzi di prova.
Neppure dal verbale di sopralluogo del 19.9.2009 possono desumersi elementi di prova a sostegno dell’appello: in tale atto si accerta che il fabbricato sul fronte ovest presentava un’altezza media rispetto all’attuale profilo del terreno di circa 1,60 ml, mentre sul fronte est presentava un’altezza media fuori terra di 3,20 ml; nel medesimo verbale non si dà atto, invece, dell’avvenuta realizzazione di opere di sbancamento successivamente all’edificazione, imputabili a terzi; né si accerta la sopravvenienza di fattori naturali, causa di un asserito abbassamento del livello del suolo. Sotto tale profilo gli organi accertatori si sono limitati a riportare alcune dichiarazioni dei proprietari intervenuti, non idonee a dimostrare la sussistenza di fatti a loro favorevoli, meramente enunciati e non supportati da alcun elemento probatorio.
Peraltro, da quanto si desume dallo stesso verbale, risulta che la Sig.ra Mi. (con dichiarazione relativa ad un fatto confermato dal Sig. Ra.) ha dichiarato che l’edificio non era stato realizzato come da concessione edilizia n. 6/88 nel lato est, “in cui il terreno già all’epoca della costruzione era al livello del pavimento”; il che costituisce una dichiarazione confessoria sull’originaria difformità del realizzato rispetto all’assentito.
Ne deriva che dal verbale di accertamento del 2009 emergono elementi di prova a sostegno della decisione di prime cure circa l’originaria difformità del manufatto, tanto sul lato ovest, quanto sul lato est (in relazione al quale, peraltro, la difformità non solo è accertata, ma anche dichiarata dai proprietari).
Non potrebbe argomentarsi diversamente neppure sulla base di quanto dedotto dal Comune a pag. 8 della memoria difensiva depositata in primo grado, in quanto l’Amministrazione ha richiamato una dichiarazione del Sig. Ra. in ordine all’avvenuto abbassamento del terreno per lo spianamento, come riportata nel verbale del 2009; la quale, tuttavia, da un lato, era riferita al solo lato nord (mentre nel verbale del 2009 è stato acclarato lo scostamento dalle misure di progetto per i lati est ed ovest), dall’altro, non dimostra che vi sono state opere di sbancamento successive all’edificazione, suscettibili di integrare un autonomo abuso, trattandosi di deduzione compatibile con una loro esecuzione in funzione dell’edificazione, con conseguente emersione di un abuso riferibile (anziché autonomamente alle opere di sbancamento) al fabbricato in contestazione, realizzato con un’altezza superiore (misurata dal nuovo piano di campagna artificialmente ribassato) rispetto a quanto assentito pure in relazione al lato nord.
Alla stregua della documentazione in atti, dunque, non emerge una progressiva riduzione del livello del terreno successivamente all’edificazione, né risultano opere di sbancamento ascrivibili ai controinteressati successive all’edificazione; deve, per l’effetto, ritenersi che l’attuale stato dei luoghi, come rilevato dal Comune fin dal 2009, corrispondesse allo stato originario.
3.7 Talo stato dei luoghi comprova l’abusività del fabbricato, sia per l’emersione di variazioni essenziali rispetto al titolo abilitativo, presentando il manufatto un’altezza superiore all’altezza assentita con la concessione edilizia originaria, sia, di conseguenza, per la violazione della disciplina sulle distanze, in quanto, pure ammettendosi una distanza della costruzione dal confine inferiore ai cinque metri per quei manufatti aventi altezza inferiore a 1,20 metri, un tale presupposto non risultava nella specie realizzato.
Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, “il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera; mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 1 marzo 2021, n. 1743).
Ai fini sanzionatori, inoltre, il D.P.R. n. 380 del 2001 distingue gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, per i quali va disposta la demolizione, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, per cui la disciplina sanzionatoria, recata dall’art. 34 DPR n. 380/01, contempla anche la possibilità di applicazione della sanzione pecuniaria, nel caso in cui la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità (Consiglio di Stato Sez. II, 17 febbraio 2021, n. 1452; Id., Sez. VI, 15 febbraio 2021, n. 1388).
Nel caso di specie la violazione del limite di altezza prescritto dalla concessione edilizia si traduce in una variazione essenziale rispetto a quanto assentito, emergendo un immobile che non avrebbe potuto essere localizzato presso l’area di edificazione, in quanto posto ad una distanza dal confine inferiore rispetto a quella minima prescritta dalla normativa comunale a garanzia dell’interesse pubblico ad un ordinato assetto urbanistico del territorio.
Tale conclusione trova riscontro anche nella disciplina regionale, definendo l’art. 14 bis L.R. n. 23 del 2004 variazioni essenziali rispetto al titolo abilitativo originario anche gli aumenti di entità superiore al 30 per cento rispetto all’altezza dei fabbricati: nella specie emerge un fabbricato che avrebbe dovuto avere un’altezza media fuori terra di 1,20 metri e che, invece, risulta caratterizzato da un’altezza media, sul fronte ovest, di circa 1,60 ml e, sul fronte est, di circa 3,20 ml., con conseguente integrazione di variazioni essenziali anche ai sensi dell’art. 14 bis L.R. n. 23/04.
3.8 A fronte di tali difformità, le denunce di inizio attività presentate dagli odierni ricorrenti non avrebbero potuto produrre effetti sananti, facendosi questione di abusi sottRa. all’ambito applicativo dell’art. 37 DPR n. 380/01.
La denuncia di inizio di attività (così come la segnalazione certificata di inizio attività ) costituisce uno strumento di liberalizzazione delle attività private – non più sottoposte ad un controllo amministrativo di tipo preventivo, ma avviabili sulla base di una mera segnalazione da sottoporre al successivo controllo amministrativo- impiegabile entro un delimitato ambito applicativo.
In particolare, la presentazione della DIA (oggi, SCIA), perché possa produrre i propri effetti giuridici tipici, deve rispondere al modello delineato dal legislatore, occorrendo, tra l’altro, che le attività in concreto avviate siano riconducibili alle fattispecie astratte per cui è ammesso l’utilizzo del relativo strumento giuridico.
Ove ciò non avvenisse, impiegandosi la DIA al di fuori del proprio ambito applicativo, non potrebbe operare il relativo regime giuridico, incentrato, altresì, sulla tempestività dell’intervento repressivo amministrativo, esercitabile entro rigorosi limiti temporali, superati i quali si consolida la posizione giuridica del privato segnalante.
Nel caso di specie, si fa questione -come osservato – di variazioni essenziali rispetto alla concessione edilizia ex art. 31 DPR n. 380/01 e non di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività, per i quali avrebbe potuto applicarsi l’art. 37 DPR n. 380/01.
Per l’effetto, la presentazione della denuncia di inizio attività ex art. 37 DPR n. 380/01, in quanto afferente ad un intervento edilizio sottratto al suo ambito applicativo, non avrebbe potuto produrre effetti giuridici sananti, non essendo a tali fini invocabile il relativo regime giuridico.
Peraltro, si rileva che, come precisato da questo Consiglio, in presenza di abusivismo edilizio, ai sensi degli artt. 22 e 37, comma 1, d.p.r. n. 380/2001, l’applicabilità della sanzione pecuniaria è, comunque, limitata agli interventi astrattamente realizzabili previa denuncia d’inizio attività che siano, altresì, conformi agli strumenti urbanistici vigenti: “Pertanto, laddove manchino i presupposti per l’intervento, come, per l’appunto, nel caso in cui l’opera sia stata posta in essere in violazione del regolamento edilizio, è ammessa l’adozione dell’ordinanza di demolizione” (tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. II, 23 agosto 2019, n. 5847).
Nel caso di specie, come osservato, si farebbe questione di interventi edilizi realizzati in violazione delle distanze dal confine poste dalla disciplina comunale, con conseguente necessità di provvedere, comunque, all’adozione dell’ordinanza di demolizione.
Deve, dunque, confermarsi la legittimità del provvedimento per cui è causa, avendo l’Amministrazione correttamente rilevato che nella specie “non trova applicazione il regime della d.i.a., sia perché l’edificio non rispetta le distanze dai confini, sia perché comunque esso esula senz’altro dalla nozione di pertinenza; ragion per cui non sarebbe neppure necessario annullare le d.i.a. presentate dai proprietari nel 2009, potendo l’Amministrazione esercitare il proprio potere (vincolato) inibitorio o ripristinatorio”, con la precisazione che “ad ogni buon conto e per mera completezza l’Amministrazione intende comunque procedere in autotutela all’annullamento delle menzionate d.i.a.”.
L’Amministrazione ha correttamente ritenuto esercitabile il proprio potere repressivo a prescindere dall’annullamento delle denunce di inizio attività de quibus – disposto soltanto “per mera completezza” – facendosi questione, come osservato, di denunce inefficaci, in quanto relative ad un intervento edilizio non riconducibile al disposto dell’art. 37 DPR n. 380/01, come tale non sanabile con il pagamento della relativa sanzione pecuniaria.
3.9 Per mera completezza, si rileva, inoltre, che le DIA presentate dai ricorrenti non avrebbero potuto produrre effetti sananti non soltanto per l’inapplicabilità del regime giuridico ex art. 37 DPR n. 380/01 ad interventi edilizi sottRa. alla sua portata operativa e per l’emersione di un intervento eseguito in violazione della disciplina urbanistica comunale, ma anche perché le denunce de quibus, da un lato, non riguardavano l’altezza del fabbricato, facendo riferimento a distinti lavori, dall’altro, erano state presentate sulla base di un presupposto indimostrato.
In particolare, la DIA n. 11787 del 25.11.2009 concerneva:
1. la realizzazione delle pareti divisorie dello spessore di centimetri 10 anziché di centimetri 15;
2. il recupero di circa 1 m² di superficie del box centrale n. 2;
3. la divisione della cantina n. 1 in due cantine corrispondenti alle due autorimesse sottostanti;
4. la realizzazione di tre bocche di lupo per le tre cantine anziché due, con dimensione ridotta;
5. la lieve riduzione delle dimensioni della finestra nel box laterale n. 3;
6. la sistemazione del terreno in modo difforme dal progetto, nel lato est del fabbricato.
La DIA n. 12532 del 15.12.2009 riguardava:
1. il trasporto in loco del terreno necessario per ripristinare l’originario piano di campagna;
2. la sistemazione del terreno in modo conforme al progetto, nei lati est e ovest del fabbricato.
Tenuto conto dell’ambito oggettivo delle denunce di inizio attività in esame, emerge che:
– la DIA n. 11787/09 riguardava lavori che, comunque, non potevano giustificare l’emersione di un manufatto avente un’altezza superiore rispetto a quella prescritta dal titolo edilizio originario; ad ulteriore conferma dell’irrilevanza della denuncia de qua ai fini del decidere;
– la DIA n. 12532/09 si fondava, invece, su un assunto, dato dall’esistenza di un originario piano di campagna diverso da quello attuale, come osservato supra, non documentato in atti.
Per l’effetto, stante l’abusività dell’intero manufatto, correttamente l’Amministrazione ha ritenuto, in ogni caso, l’insussistenza dei presupposti per la legittimazione (altresì ) delle ulteriori opere oggetto di denunzia, trattandosi di interventi non ammissibili, in quanto incidenti su un immobile comunque abusivo, perché realizzato in variazione essenziale rispetto a quanto assentito con l’originario titolo edilizio.
3.10 Alla stregua delle osservazioni svolte, i primi due motivi di appello devono essere rigettati.
Premesso che la demolizione per cui è causa risultava disposta in coerenza con il giudicato sceso sulla sentenza n. 409/17 cit., nella specie si fa questione di un fabbricato realizzato in variazione essenziale rispetto alla concessione edilizia in origine rilasciata, per effetto della sua edificazione in violazione del limite di altezza media dal piano di campagna posto dal titolo edilizio e, di conseguenza, del limite minimo di distanza delle costruzioni dal confine prescritto dalla normativa comunale: l’Amministrazione ha legittimamente esercitato il proprio potere repressivo ex art. 31 DPR n. 380/01, disponendo la demolizione dell’immobile abusivamente realizzato, non ostandovi la presentazione delle denunce di inizio attività ex art. 37 DPR n. 380/01, inidonee a sanare interventi edilizi sottRa. al relativo ambito di applicazione, in quanto integranti variazioni essenziali rispetto a quanto assentito con il rilascio dell’originaria concessione edilizia.
4. Con il terzo motivo di appello è censurata l’erroneità della sentenza di primo grado, per avere ravvisato la completezza e la correttezza dell’istruttoria, sebbene, all’esito della sentenza del 2017 cit., fosse stata acclarata l’inadeguatezza degli accertamenti istruttori svolti dal Comune alla base del primo ordine di demolizione.
Secondo la prospettazione di parte, dalla data del primo ordine di demolizione, nessun ulteriore accertamento sarebbe stato eseguito dall’Amministrazione (anche con riguardo all’avvenuta rimozione del terreno): nel 2019 sarebbe stato svolto un ulteriore controllo – in relazione a cui non era stato neppure rilasciato alle parti alcun verbale -, comunque idoneo ad assicurare la completezza dell’istruttoria; trattavasi di sopralluogo eseguito soltanto dopo l’impugnazione della prima ordinanza di demolizione, nella quale si denunciava proprio l’assenza di attività istruttoria successiva alla comunicazione di avvio del procedimento.
Per l’effetto, il Tar avrebbe dovuto accogliere il ricorso, riscontrando un difetto di istruttoria inficiante l’azione amministrativa, confermato anche dall’adozione dell’ordine di demolizione sopravvenuto appena due giorni dopo il sopralluogo comunale.
L’Amministrazione non avrebbe neppure verificato la possibilità che il terreno potesse essere stato rimosso, né quando fosse stato rimosso.
Il motivo di appello è infondato.
Come osservato nella disamina del precedente motivo di impugnazione, alla stregua di quanto emergente dal verbale di sopralluogo del 2009 cit., il Comune aveva già accertato nel 2009 gli elementi di fatto posti a base del provvedimento di demolizione censurato in prime cure, riscontrando che il fabbricato composto dalle cantine e dalle autorimesse aveva un’altezza media di 1,60 sul fronte ovest e 3,20 sul fronte est.
Trattavasi, come osservato, nella disamina dei precedenti motivi di appello, di variazioni essenziali rispetto a quanto originariamente assentito con il titolo edilizio abilitativo (in relazione alla media delle altezze dei fonti ovest ed est).
La sussistenza di una violazione delle disposizioni comunali in materia di distanza dai confini risultava, inoltre, accertata nel pregresso giudicato di annullamento formatosi sulla sentenza n. 409/17 cit.
Non era, dunque, necessario in sede amministrativa disporre ulteriori accertamenti ai fini della decisione, emergendo, anche all’esito del giudicato di annullamento, gli elementi fattuali sulla base dei quali potere disporre la demolizione del manufatto per cui è causa.
Parimenti, non occorreva neppure disporre in giudizio un approfondimento istruttorio (attraverso la nomina di un verificatore o di un consulente tecnico d’ufficio), a fronte del pregresso accertamento giurisdizionale del 2017 reso dal Tar Emilia – Romagna, Parma, e, comunque, alla stregua della documentazione acquisita in giudizio, attestante la sussistenza dei presupposti del provvedere.
Peraltro, la violazione del limite di distanza di cinque metri dal confine, prescritto dall’art. 5 NTA al PRG, è stata ulteriormente confermata dal sopralluogo del 28.1.2019 richiamato nel provvedimento di demolizione.
A tale fine, le censure attoree non meritano accoglimento, né nella parte in cui evidenziano la mancata consegna del verbale di sopralluogo ai ricorrenti, trattandosi di atto amministrativo riferibile alla posizione giuridica degli appellanti, come tale accessibile su istanza di parte; né nella parte in cui valorizzano il ridotto arco temporale intercorrente fra il nuovo sopralluogo comunale e l’adozione dell’ordine di demolizione, trattandosi di un profilo che, lungi dal manifestare l’illegittimità dell’azione amministrativa, ne dimostra la tempestività, in coerenza con il principio costituzionale del buon andamento amministrativo.
Nel caso di specie si discorre di azione vincolata, atteso che l’Amministrazione, nell’ordinare la demolizione di un immobile abusivo, assume una determinazione rigidamente ancorata al ricorrere di presupposti in fatto e in diritto delineati dal legislatore, non richiedente una motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. II, 6 aprile 2021, n. 2772).
Pertanto, una volta riscontrato il presupposto del provvedere, dato dall’edificazione di opere con variazioni essenziali rispetto a quanto assentito dal titolo abilitativo (concessione edilizia) e in violazione delle norme sulle distanze dal confine, il Comune non avrebbe dovuto svolgere ulteriori accertamenti, bensì avrebbe dovuto, con decisione dal contenuto dispositivo interamente predeterminato dal legislatore, provvedere all’adozione dell’ordine di demolizione, senza ulteriormente procrastinare la definizione del procedimento di repressione dell’abuso edilizio.
Per l’effetto, un ordine di demolizione impartito qualche giorno dopo l’accertamento edilizio risulta pienamente legittimo, essendo tenuto il Comune ad agire tempestivamente, al fine di assumere, una volta accertati i presupposti del provvedere, la decisione imposta dal legislatore, in tale modo consentendo, a fronte dell’integrazione dell’abuso, la produzione degli effetti ripristinatori tipizzati dalla normativa di riferimento.
Peraltro, si ribadisce che nella specie i presupposti a base dell’ordine di demolizione emergevano già dal verbale del 2009 – correttamente richiamato a fondamento dell’ordine di demolizione per cui è causa -, essendo finalizzato il sopralluogo del 28.1.2019 alla conferma di quanto già evincibile dagli atti a disposizione dell’Amministrazione (significativamente nel provvedimento di demolizione si dà atto che il responsabile del Servizio comunale aveva avuto modo di “confermare” il contrasto con i vigenti strumenti urbanistici e, in specie, con il limite di distanza dal confine ex art. 5 NTA del PRG).
5. Con il quarto motivo di appello è censurata l’omessa motivazione dell’ordine di demolizione, in relazione al raccordo tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità e l’interesse alla conservazione del bene a seguito del legittimo affidamento in capo ai ricorrenti.
Diversamente da quanto statuito dal Tar, secondo la prospettazione attorea, l’Amministrazione avrebbe dovuto adeguatamente motivare la propria decisione, tenuto conto che si era in presenza di un titolo edilizio abilitativo, i ricorrenti non erano responsabili dell’abuso – né risultavano determinati da finalità elusive -, nonché era comunque decorso un rilevante arco temporale (trenta anni dal rilascio della concessione edilizia e dieci anni dalla presentazione delle due DIA).
Peraltro, il bene tutelato dalle norme di piano sarebbe di natura essenzialmente privatistica e i controinteressati non si sarebbero avvalsi dei rimedi dinnanzi al giudice ordinario
Il motivo di appello è infondato.
In primo luogo, deve ribadirsi l’irrilevanza delle due denunce di inizio attività presentate dai ricorrenti, facendosi questione di opere con variazioni essenziali rispetto a quanto assentito dal titolo edilizio, a fronte delle quali non avrebbe potuto operare il regime giuridico della DIA.
Per l’effetto, gli odierni appellanti non potrebbero fondare il proprio legittimo affidamento sulla base di atti inefficaci, non riferibili all’intervento edilizio in concreto eseguito. Del resto, come osservato, l’annullamento delle DIA è stato disposto dall’Amministrazione “per mera completezza”, non essendo, comunque, influente ai fini dell’esercizio del potere repressivo comunale, facendosi questione di abuso in relazione al quale “non trova applicazione il regime della d.i.a.”, come correttamente rilevato nel provvedimento impugnato in prime cure.
In secondo luogo, si osserva che nella specie non si discorre di opere conformi ad un titolo edilizio ritirato in autotutela, non ponendosi, per l’effetto, la necessità di proteggere il legittimo affidamento prestato dal privato sulla conservazione di una posizione di vantaggio attribuita sul piano sostanziale in virtù di un atto amministrativo successivamente sottoposto a riesame.
Sebbene il manufatto per cui è causa fosse stato edificato sulla base di una concessione edilizia rilasciata dal Comune, l’intervento eseguito aveva comunque dato luogo a variazioni essenziali rispetto a quanto assentito, emergendo, per l’effetto, un immobile abusivo, non legittimato dall’originario titolo edilizio, come tale suscettibile di demolizione ex art. 31 DPR n. 380/01.
Ciò rilevato, deve evidenziarsi come il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richieda motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino, non essendo ravvisabile neppure l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso non legittima affatto (ex multis, Consiglio di Stato Sez. VI, 19 marzo 2021, n. 2380).
Ne deriva che l’Amministrazione ha provveduto legittimamente a disporre la demolizione del manufatto, non sussistendo alcun obbligo di motivare sulla sussistenza di ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, né riscontrandosi un legittimo affidamento in capo ai ricorrenti ostativo all’adozione del provvedimento repressivo.
Nella specie, inoltre, non viene in rilievo un mero interesse privato, bensì l’interesse pubblico alla repressione di abusi edilizi, funzionale alla garanzia dell’ordinato sviluppo del territorio.
6. Con il quinto motivo di appello è censurata l’errore in cui sarebbe incorso il Tar nell’interpretare il vincolo pertinenziale, in violazione dell’art. 4 regolamento edilizio comunale ratione temporis vigente, e comunque, senza tenere conto delle dimensioni specifiche delle autorimesse per cui è causa.
Il motivo di appello è infondato.
L’art. 4 reg. edilizio, nel definire la nozione di pertinenza, richiama, quali elementi tipici, la mancanza di autonomia rispetto alla costruzione considerata e la relazione di strumentalità e complementarietà funzionale rispetto alla costruzione principale, consistente in un servizio od ornamento di un edificio già completo ed utile di per sé, precisando la possibilità di riconoscere una tale natura solo a manufatti di modesta dimensione.
La disciplina comunale richiama pure, nell’ambito della nozione di pertinenza, le autorimesse e il garage-ripostiglio, ma esclude da tale definizione le autorimesse e box per auto di notevole dimensione.
Ne deriva che la disposizione comunale richiede che le opere non siano soggette ad autonoma utilizzazione e siano di dimensioni contenute: nella specie si fa, invece, questione di un fabbricato di rilevanti dimensioni (tre box) e suscettibile di autonomo utilizzo, con conseguente mancata integrazione degli estremi della pertinenza.
Il che è coerente con la nozione di pertinenza urbanistica elaborata da questo Consiglio (ex multis, sez. VI, 25 marzo 2020, n. 2084), più ristretta rispetto a quella civilistica definita dall’articolo 817 del codice civile.
La qualifica di pertinenza urbanistica è, infatti, applicabile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un’opera principale, ma non anche ad opere che, da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cd. principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile una diversa destinazione economica.
A differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi, il manufatto può essere considerato una pertinenza quando, da un lato, sia preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, essendo funzionalmente inserito al suo servizio, dall’altro, sia sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporti carico urbanistico, esaurendo la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale.
Il collegamento tra pertinenza e bene principale non può essere, peraltro, apprezzato sul piano soggettivo, avuto riguardo al tipo di destinazione che il proprietario ha inteso imprimere nel caso concreto, dovendo sussistere un “oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 8 giugno 2020, n. 3634).
Un manufatto destinato a cantina ed autorimessa non può ritenersi coessenziale al bene principale, ben potendo essere utilizzato anche in modo autonomo e separato.
Come pure precisato da questo Consiglio, “perché un’opera edilizia possa essere annoverata tra le pertinenze, è necessario che la sua strumentalità rispetto all’immobile principale sia oggettiva, cioè connaturale alla sua struttura e non soggettiva, desunta cioè dalla destinazione data dal possessore. Ne deriva che la destinazione di una modesta costruzione (box) a garage (o autorimessa) non integra una pertinenza, poiché tale utilizzazione esorbita dal rapporto di servizio funzionale nei confronti dell’edificio stesso” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 novembre 2016, n. 4577).
Per l’effetto, il fabbricato per cui è causa, per le dimensioni rilevanti (composto da tre box – pag. 18 appello) e la sua possibilità di autonoma utilizzazione, non configura un manufatto coessenziale ad un bene principale, con conseguente impossibilità di una sua qualificazione come pertinenza urbanistica.
7. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere rigettato, con conferma della sentenza impugnata.
Le spese del grado di giudizio sono liquidate in applicazione del criterio della soccombenza a carico degli appellanti e in favore dell’Amministrazione comunale e dei controinteressati, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna gli appellanti al pagamento delle spese del grado di appello in favore delle parti appellati costituite per l’importo complessivo di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge ove dovuti, di cui Euro 1.000,00 (mille/00) in favore del Comune di (omissis) ed Euro 1.000,00 (mille/00) in favore dei Sig.ri Ug. Gi. e Gi. Mu..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Francesco De Luca – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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