Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 5 settembre 2018, n. 5215.

La massima estrapolata:

Il diritto di accesso è stato qualificato come una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risulta caratterizzata per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi).

Sentenza 5 settembre 2018, n. 5215

Data udienza 31 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(IN MATERIA DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI – ART. 116 DEL C.P.A.) sul ricorso numero di registro generale 2707 del 2018, proposto da Fa. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Gu. ed El. Ce., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Gu. in Roma, piazza (…);
contro
l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM, o Autorità ), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via (…);
Wi. Tr. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Is. Pe., Gi. Mi. Ro. e Ma. Se., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Mi. Ro. in Roma, (…);
Te. It. s.p.a. (TIM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappr. e dif. dagli avvocati An. Ca., Da. Li. e Fr. Sb., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via (…);
nei confronti
di Al. s.p.a ed altri, non costituitesi in giudizio;
per la riforma
in parte qua della sentenza del TAR del Lazio Sezione Terza n. 2114/2018, resa tra le parti e con la quale è stato accolto soltanto in parte il ricorso ex art. 116 del c.p.a. proposto da Fa. per l’annullamento degli atti – e in particolare dell’atto prot. n. 28132 del 24.4.2017 – con cui l’AGCOM ha qualificato solo parzialmente accessibili i documenti prodotti da Te. nel corso dell’istruttoria del procedimento conclusosi con la delibera AGCOM n. 653/16/Cons., recante approvazione delle offerte di riferimento (OR) di Te. It. relative ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione per gli anni 2015 e 2016, con particolare riferimento al diritto di estrarre copia dei documenti nn. 3, 45 e 46 del fascicolo AGCOM;
e sul ricorso incidentale proposto da Te. It. per la riforma parziale della sentenza suindicata;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità e di Wi. Tr. s.p.a., con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di Te. It. s.p.a.;
Viste le memorie e le repliche prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 31 luglio 2018 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati El. Ce., Fr. Sb., Is. Pe. e An. Vi., quest’ultimo dell’Avvocatura generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Il presente giudizio di impugnazione in materia di accesso ai documenti amministrativi proposto ai sensi dell’art. 116, commi 2 e 5 del c.p.a. si innesta all’interno di un processo di annullamento, pendente dinanzi al TAR del Lazio, e rubricato con il n. di r. g. 2638 del 2017, proposto da Fa. avverso la delibera n. 653/16/Cons. con la quale l’AGCOM, a seguito di consultazione pubblica, ha approvato le offerte di riferimento (OR) di Te. It. per i servizi, forniti da questa società, di accesso disaggregato alla rete in rame per gli anni 2015 e 2016 stabilendo tra l’altro, così sostiene Fa., un livello eccessivamente elevato di taluni contributi che gli operatori telefonici di settore alternativi a Te. It. sono tenuti a corrispondere alla stessa Te. per l’attivazione e disattivazione delle linee e per attività accessorie.
Dagli atti risulta come Fa. nel ricorso al TAR abbia evidenziato molteplici ragioni per le quali i prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso approvati dall’AGCOM sarebbero stati determinati in difformità e non sarebbero quindi compatibili con gli obblighi di orientamento effettivo del prezzo del servizio al suo costo, di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 259 del 2003, e non sarebbero in linea, perlomeno in una percentuale elevata di casi, con i costi efficienti in cui incorre un operatore soggetto alla normale pressione competitiva, venendo applicati costi ingiustificatamente assai elevati.
Fa. soggiunge che l’Autorità, per individuare la percentuale dei casi risolta con i c.d. system (contratti affidati a “manodopera esterna” presso ditte terze specializzate, ad esempio per attività di manutenzione, con cui sono previsti corrispettivi omnicomprensivi e forfettari e che, pertanto, presentano in valore assoluto un costo assai più basso della manodopera Te.), si sarebbe limitata a “prendere per buone” le dichiarazioni di Te. It. senza compiere al riguardo alcuna istruttoria quando, invece, la conoscenza di tutti i dati istruttori raccolti dall’AGCOM e utilizzati – o non utilizzati incorrendo, così, in un difetto di istruttoria – per ricostruire l’impatto dei system appare essenziale e imprescindibile per tutelare le ragioni di Fa. anche in sede giurisdizionale.
Più in generale, le censure articolate da Fa. nella azione di annullamento sarebbero incentrate sulla mancata o errata considerazione, da parte della Autorità, del peso dei contratti system sul costo degli interventi di manutenzione (cfr., in materia, Cons. Stato, VI, sent. n. 3143 del 2016).
Fa., considerandosi interessata ad accedere al fascicolo del procedimento inerente alla approvazione delle offerte di riferimento di Te. It. relative ai servizi suindicati, ha chiesto alla Autorità l’accesso al fascicolo del procedimento medesimo e di poter estrarre copia della documentazione in esso raccolta.
Dagli atti, e dalle dichiarazioni dei difensori nella udienza camerale del 31 luglio 2018, si ricava che l’Autorità ha consentito a Fa. di accedere alla intera documentazione richiesta soltanto però mediante la presa visione e non anche attraverso l’estrazione di copia.
E’ stata cioè assentita la presa visione dei documenti istruttori, a quanto consta senza la possibilità di prendere appunti ovvero di trascrivere le parti ritenute essenziali dei documenti, ma solo parzialmente l’estrazione di copia dei documenti medesimi (e al riguardo la ricorrente e appellante espone nell’atto di appello e in memoria che i documenti richiesti contengono dati, informazioni ed elementi la semplice visione dei quali soddisfa solo in misura insufficiente gli interessi e le esigenze della richiedente, risultando necessaria per una soddisfazione piena delle esigenze conoscitive di Fa. l’estrazione di copia dei documenti, posto che il tecnicismo dei dati necessita, per poter essere compreso, un esame reiterato, e la mole e la complessità dei dati stessi è tale da esigere un esame con l’ausilio di diverse professionalità e un confronto con altri dati cogniti).
All’interno del ricorso di annullamento Fa. ha proposto una istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a. contestando il diniego parziale di accesso oppostole dall’Autorità .
2.Con la sentenza in epigrafe il TAR ha accolto solo in parte il ricorso argomentando come segue:
-sull’interesse qualificato all’accesso, nella sentenza si legge che La qualità di soggetto inciso da un atto regolatorio, che comporta per lo stesso delle voci di costo, integra in maniera sufficientemente determinata, l’interesse “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” a conoscere gli atti del procedimento istruttorio all’esito del quale il provvedimento è stato emanato. Pertanto il Collegio ritiene che l’operatore soggetto al pagamento dei prezzi dei servizi di accesso abbia interesse a conoscere i documenti che confluiscono nella riedizione dell’istruttoria finalizzata alla determinazione di detti prezzi (dato che) in materia “la maggiore trasparenza di dati ed informazioni… rilevano, in definitiva, non solo nell’interesse del singolo operatore, ma nell’interesse della concorrenza del mercato” (cfr. Consiglio di Stato n. 2772/2015);
-sugli eventuali profili di riservatezza tali da escludere l’assenso alla estrazione di copia di singoli documenti il TAR, nel richiamare le proprie precedenti decisioni in materia nn. 13030 del 2015 e 11440 del 2016 (quest’ultima non incisa dalla sentenza di appello n. 1978 del 2016), e muovendo dall’assunto che alla ricorrente interessa conoscere i costi e non i soggetti contraenti, (ritiene che) un primo punto di equilibrio tra esigenza di riservatezza ed esigenze ostensive va(da) rinvenuto nella omissione, nelle copie rilasciate, dei dati identificativi dei soggetti diversi da Te.;
-quanto alle ulteriori esigenze di bilanciamento tra riservatezza e trasparenza, il giudice di primo grado rileva come, in contenziosi analoghi a quello odierno, il Consiglio di Stato abbia dato prevalenza alle esigenze di trasparenza rispetto a quelle di riservatezza consentendo l’accesso richiesto da Fa. nonostante il carattere riservato e non divulgabile delle informazioni opposto da Te. Nello specifico, sulla base di tali coordinate interpretative, il TAR ha ritenuto di accogliere la domanda di accesso mediante estrazione di copia con riferimento ai documenti nn. 20, 26, 29, da 30 a 34 e da 37 a 44, sempre con la omissione, nelle copie rilasciate, dei dati identificatividei soggetti diversi da Te. Con riferimento ai documenti 3, 45 e 46 del fascicolo istruttorio, invece, il TAR ha giudicato non accoglibile l’istanza. In particolare, il doc. 3, relativo ai servizi a quantità irrisoria, è stato giudicato non accessibile sull’assunto che Fa. non avrebbe evidenziato in modo circostanziato le ragioni poste a base della istanza di accesso. Non possono essere considerati accessibili, ha soggiunto il TAR, i documenti 45 e 46 che si riferiscono ad elaborazioni aziendali svolte da Te. (e) che rientrano, quindi, nel patrimonio di conoscenze tecniche della società come tale oggetto di tutela della riservatezza… il documento 45 si riferisce ad un confronto tra vecchi e nuovi contratti con le imprese di rete, mentre il documento 46 è costituito da una mail che riporta i dettagli delle ripartizioni riferite all’anno 2015 e 2016 della lavorazioni, per le linee retail e wholesale, contenente dati quindi anche piuttosto recenti che potrebbero, quindi, recare un ingiustificato vantaggio alla ricorrente nell’ambito della competizione tra aziende… .
Da ultimo la sentenza ha posto in risalto che alcuni dei dati dei quali è chiesta l’esibizione erano già stati divulgati, dall’Autorità e da Te., in altri contesti, e che la stessa ricorrente aveva una conoscenza pregressa di buona parte dei dati oggi richiesti, elementi entrambi che depongono nel senso di una non attualità delle ragioni di riservatezza.
3.1.Fa., premessa la correttezza della sentenza – o, più precisamente, dell’ordinanza / sentenza parziale sull’accesso, essendo giunto in decisione un ricorso su una istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a. – nella parte in cui, recependo principi già enunciati in materia dal Consiglio di Stato e dal TAR del Lazio in alcune sentenze assai recenti, accorda a Fa. “l’accesso pieno” a taluni documenti, ha impugnato la decisione, limitatamente alle statuizioni relative ai documenti 3, 45 e 46, con quattro motivi.
3.2.Te. It. si è costituita per resistere all’appello di Fa. e ha proposto a sua volta appello incidentale per ottenere la riforma della sentenza nella parte in cui è stato accolto il ricorso di primo grado di Fa.
In particolare, la sentenza sarebbe errata per avere il TAR ritenuto prevalenti in modo acritico le esigenze difensive invocate da Fa. sull’interesse di Te. It. alla riservatezza delle proprie informazioni sensibili.
Va esclusa una preminenza aprioristica del diritto di difesa rispetto al diritto alla riservatezza.
Nella fattispecie deve trovare applicazione un criterio di stretta indispensabilità dell’accesso al singolo documento rispetto alla salvaguardia di posizioni soggettive difensive protette che si assumano lese.
La sentenza di accoglimento avrebbe errato nel negare a talune informazioni la natura di segreto commerciale.
3.3.Anche l’AGCOM si è costituita per resistere all’appello di Fa.
Ha invece concluso rimettendosi a giustizia in merito all’appello incidentale di Te.
3.4.Wi. si è costituita e ha argomentato nel senso della reiezione dell’appello principale.
3.5.In vista dell’udienza camerale di discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche.
3.6.Nella camera di consiglio del 31 luglio 2018 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.
4.Assume rilievo prioritario l’esame e la decisione dell’appello principale di Fa., da considerare fondato, con specifico riferimento al II e al III motivo, attinenti alla violazione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, oltre che alla prima parte del IV motivo, riguardante la dedotta insufficienza della sola visione dei documenti, senza estrazione di copia, al fine di soddisfare in modo effettivo le esigenze conoscitive perseguite.
4.1.1. Preliminarmente va ricordato che l’art. 22 della l. n. 241 del 1990 dispone che a) per “diritto di accesso” (si intende) il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; e b) (che) “interessati” (sono) tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale e` chiesto l’accesso….
Ai sensi dei commi 2 e 3 dell’art. 22, l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.
3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6… .
Anche sulla base di quanto dispone l’art. 1 del d.lgs. n. 33 del 2013, l’accesso ai documenti è la regola, e qualsiasi deroga è da ritenersi in quanto tale di stretta interpretazione. Le deroghe all’accesso devono essere quindi valutate in modo rigoroso.
Inoltre, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 18 aprile 2006, n. 6, ha qualificato il “diritto di accesso” come una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risulta caratterizzata per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi).
Sulla necessità di verificare l’incidenza, anche potenziale, del documento al quale si intende accedere, sull’interesse del quale il soggetto istante è portatore si rinvia a Cons. Stato, Ad. plen. n. 7 del 2012.
L’art. 23 prevede poi che il diritto di accesso di cui all’articolo 22 nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’articolo 24.
E l’art. 24, al comma 6, include tra le previsioni di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi, alla lettera d), i casi in cui i documenti riguardino la riservatezza di imprese, con particolare riferimento agli interessi industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari. Il medesimo art. 24, al comma 7, dispone poi da un lato che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici e specifica, dall’altro, che nel caso di documenti contenenti dati sensibili l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.
Sempre in via preliminare e in termini generali va rammentato che la terza sezione di questo Consiglio di Stato, nel decidere una controversia in materia di accesso sotto taluni aspetti analoga a quella odierna, con la sentenza n. 1978 del 2016 ha richiamato e condiviso la giurisprudenza consolidata secondo la quale:
– la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata, sicché la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano cagionato o siano idonei a cagionare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita, distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto (cfr., in ultimo, Cons. Stato, sez. III, n. 696/2016);
– ai fini dell’accesso a documenti amministrativi, il requisito della necessaria sussistenza di un interesse giuridico diretto e concreto, collegato al documento di cui si chiede l’ostensione, non significa che l’accesso sia da configurare come meramente strumentale alla difesa in un giudizio sulla situazione sostanziale principale; esso, invece, assume una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale (cfr., in ultimo, Cons. Stato, V, n. 1026/2016; IV, n. 1363/2016);
– va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale – e non meramente emulativo o potenziale – connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso), non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante (cfr., in ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 4452/2015; sez. III, n. 3214/2015).
L’operatore soggetto al pagamento dei prezzi dei servizi di accesso ha pertanto interesse a conoscere i documenti che confluiscono nella riedizione dell’istruttoria finalizzata alla determinazione di detti prezzi, ossia a prendere visione ed estrarre copia degli elementi contenuti nella fase istruttoria e che l’Autorità ha utilizzato o avrebbe dovuto utilizzare.
La qualità di operatore inciso da un atto di regolazione, soggetto al pagamento dei servizi di accesso integra l’interesse concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, a conoscere gli atti e i documenti del procedimento istruttorio, e nella sentenza si menziona il fatto che il favor per la maggiore trasparenza possibile è già stato affermato da questo Consiglio di Stato, con la sentenza della terza sezione n. 2772 del 2015, quale valore a tutela della concorrenza e del mercato.
4.1.2. Con l’appello e nelle memorie Fa. insiste sul fatto di agire per l’annullamento della delibera n. 653/16/Cons. segnalando plausibilmente l’interesse a verificare la completezza e l’attendibilità dell’istruttoria compiuta dall’Autorità e quindi della decisione presa dall’Autorità, e contestando le modalità con le quali sono state approvate le offerte di riferimento di Te. It. per i servizi in discussione e sono stati fissati i contributi dovuti dalla operatrice ricorrente, in un contesto nel quale la prevalenza delle esigenze di trasparenza rispetto a quelle di riservatezza è funzionale alla salvaguardia di garanzie difensive attinenti ai principi dell’accesso alla giustizia, del giusto processo e dell’effettività del sindacato giurisdizionale.
Al fine di vagliare la legittimità dell’analisi e della decisione dell’Autorità è dunque indispensabile -osserva persuasivamente Fa.- conoscere come Te. abbia “ricostruito” i costi.
L’interesse a estrarre copia anche dei dati ritenuti non accessibili è connesso in via diretta alle censure dedotte nel ricorso di annullamento, rispetto alle quali i dati e le informazioni richiesti hanno carattere strumentale.
Vi è un nesso di stretta dipendenza tra interesse dedotto in giudizio e documenti richiesti.
I dati istruttori sulla base dei quali sono stati approvati i prezzi hanno carattere necessario o strumentale rispetto alle esigenze di tutela degli interessi giuridici della richiedente.
Scopo di Fa. è di essere posta nella condizione di verificare se è stata fatta una corretta applicazione dell’art. 50 del d.lgs. n. 259 del 2003.
Opinare diversamente comporterebbe una preclusione o, quantomeno, una restrizione indebita del sindacato giurisdizionale amministrativo sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti (sul sindacato giurisdizionale del G. A. in materia e sulla sua estensione si può rinviare a Cons. Stato, III, n. 1856 del 2013, e – sez. VI – nn. 2302 del 2014 e 2888 del 2015).
Una trasparenza elevata nel settore delle telecomunicazioni è del resto elemento fondamentale per poter garantire un sindacato giurisdizionale effettivo sulla discrezionalità tecnica.
La trasparenza è inoltre espressione del principio di legalità procedimentale. Come affermato da questa sezione anche di recente (v. sent. n. 1532 del 2015), in un ambito connotato da forte discrezionalità tecnica, è opportuno precostituire forme di partecipazione rafforzata degli operatori del settore alla formazione degli atti regolatori.
Quanto al delicato equilibrio e al bilanciamento tra interessi contrapposti (riservatezza da un lato ed esigenze conoscitive, vale a dire accesso finalizzato alla difesa dell’interesse, specie in giudizio, dall’altro, su cui v. art. 24, commi 6 e 7, della l. n. 241 del 1990), ancora in via preliminare e in termini generali il Collegio sa che questa Sezione, con le ordinanze nn. 5293 e 5407 del 2017 (ivi rif. ulteriori), ha affermato che la documentazione richiesta, affinché ne sia consentito l’accesso, deve costituire mezzo necessario o perlomeno utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, ma non uno strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. L’interesse all’accesso ai documenti deve essere cioè considerato in astratto, escludendosi che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio, per l’amministrazione, per compiere apprezzamenti sulla fondatezza o sulla ammissibilità della domanda giudiziale proponibile, non potendo cioè la legittimazione all’accesso essere valutata avendo riguardo alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante, ma avendo essa, come si è anticipato sopra, consistenza autonoma (e spettando ogni valutazione processuale sulla effettiva rilevanza dei documenti a fini probatori al giudice della causa “sottostante”: sulla non spettanza all’Amministrazione di un giudizio anticipato di non rilevanza dei documenti richiesti ai fini dell’altra azione giudiziale instaurata, va richiamata anche Cons. Stato, IV, n. 1134/2014, secondo cui l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno; conf. Cons. Stato, V, n. 116 del 2015, cit., specie laddove si afferma che non si può lasciare all’amministrazione il sindacato o sull’utilità e sulla efficacia del documento in ordine all’esito della causa).
A un esame, compiuto in termini ravvicinati e in concreto, della correlazione tra esigenze conoscitive degli operatori di settore e necessità difensive, tra “caratteristiche” dei documenti richiesti e interessi difensivi da tutelare, il Collegio ritiene in primo luogo che nella specie non possano trovare applicazione le limitazioni all’accesso specificate nel settimo comma, secondo periodo, del citato art. 24, legate al criterio della “stretta indispensabilità ” dell’accesso, quale parametro distinto e “più stringente” applicabile nel caso di documenti contenenti “dati sensibili” (oltre che giudiziari) rispetto al parametro, per così dire, “ordinario” della necessarietà, ai fini difensivi, della conoscenza dei documenti.
Il criterio della stretta indispensabilità, valevole in presenza di “dati sensibili”, costituisce parametro particolarmente rigoroso ed è tale da giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte, spinta dall’esigenza di curare o difendere -anche in giudizio- i propri interessi giuridici, rispetto all’interesse di un’altra parte, controinteressata, a sua volta mossa dall’esigenza di curare o difendere propri interessi giuridici, connessi a dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nei documenti chiesti in sede di accesso.
Viene previsto cioè che l’esigenza di prendere visione e di estrarre copia di documenti, ove collegata a un interesse di carattere difensivo del richiedente, non prevale in ogni caso sugli altri interessi compresenti, in primo luogo qualora l’accesso coinvolga dati sensibili, nella quale ipotesi visione ed estrazione di copia sono consentite nei limiti in cui siano strettamente indispensabili.
Senonché, la definizione di “dati sensibili” ha carattere normativo (cfr. art. 4 del d.lgs. n. 196 del 2003), e “dati sensibili” sono soltanto quei dati personali che riguardano la sfera più intima dell’individuo e che, come tali, necessitano di una speciale protezione, con la conseguenza che l’ipotesi della “stretta indispensabilità ” in questo caso non sembra ricorrere (e si può pertanto prescindere dal verificare se, alla luce delle considerazioni svolte sopra e che si compiranno in appresso, nel caso attuale sia ravvisabile, tra dati richiesti e censure articolate nel ricorso di annullamento, un nesso di stretta indispensabilità ).
Non venendo quindi in considerazione nel caso in esame dati sensibili, non può trovare applicazione il “parametro della stretta indispensabilità ” di cui all’art. 24, settimo comma, secondo periodo, della l. n. 241 del 1990.
Va invece preso in considerazione il parametro, “ordinario”, della conoscenza necessaria dei documenti a fini difensivi, in un contesto nel quale l’interesse e le necessità difensive, riconducibili al principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost., ricevono una protezione particolare dall’Ordinamento.
In proposito, precisato in via preliminare che l’analisi attiene alla correttezza nell’interpretazione e applicazione del citato art. 24, comma 7, e che non si intende qui compiere un sindacato giudiziale inammissibilmente esteso al merito, è esatto che col termine necessarietà si debba avere riguardo essenzialmente all’utilità e alla stretta inerenza dei documenti rispetto alla tutela (in questo caso in sede difensiva) della posizione del soggetto istante, nel senso della “pertinenza” dei documenti richiesti al thema decidendum individuato con la domanda giudiziale di annullamento, senza che ciò si traduca in un giudizio prognostico sulla fondatezza delle censure articolate nel ricorso di annullamento (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4724 del 2017).
Come già rilevato, occorre che vi sia un collegamento stretto tra documenti richiesti e interessi giuridici da difendere; che il documento sia un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, ma non uno strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. ord. Cons. Stato, VI, n. 5407/2017 cit.).
Guardando adesso nuovamente da vicino la fattispecie per cui è causa, è corretto il rilievo introduttivo di Fa. secondo cui in una materia, come quella delle telecomunicazioni, caratterizzata da elevati tecnicismi, e in un contesto peculiare nel quale Te. It. è gestore della rete (prima che operatore telefonico dominante), soltanto una conoscenza completa dei dati istruttori pone l’operatore diverso dall’incumbent nella condizione di poter contraddire e difendersi in una situazione di “parità delle armi”.
Ed è senz’altro corretta e va condivisa, anche alla luce di criteri di proporzionalità, la decisione del TAR laddove, nel comparare e bilanciare l’interesse alla conoscenza dei documenti con le esigenze di riservatezza enunciate dai controinteressati, rileva come un primo punto di equilibrio tra esigenza di riservatezza e ostensive vada rinvenuto nella omissione, nelle copie rilasciate, dei dati identificativi dei soggetti diversi da Te.
Il rischio, segnalato da Wi., per l’ipotesi di assenso a un accesso integrale, di risalire a dati di dettaglio inerenti a singoli operatori, incontra un ostacolo e risulta scongiurato proprio e anzitutto dall’obbligo, per l’Autorità, di omettere, nelle copie rilasciate, i dati identificativi degli operatori diversi da Te. It.
Alla luce delle considerazioni e delle coordinate interpretative suindicate, con riferimento specifico ai documenti 45 e 46, viene indicato da Fa. e risulta sussistere un collegamento diretto, concreto e attuale tra documenti richiesti e situazione giuridicamente tutelata fatta valere dalla società appellante nella istanza di accesso, correlata alla azione di annullamento proposta e al bene della vita “finale” perseguito, inerente all’osservanza del principio dell’orientamento effettivo al costo dei prezzi dei servizi acquistati all’ingrosso da Te., (c.d. ricerca del costo efficiente) e alla riconduzione a legittimità della misura dei contributi richiesti alla società operatrice competitrice di Te. It.
Sussiste una correlazione evidente tra esigenze conoscitive e necessità difensive, tra dati e documenti domandati e interesse, specifico e circostanziato, indicato dalla società richiedente e del quale è chiesta la tutela nel giudizio di annullamento.
Vi è una inerenza stretta tra documenti domandati, posizione soggettiva della parte richiedente e finalità che quest’ultima intende perseguire per il tramite dell’accesso, in connessione con il giudizio di annullamento proposto.
A quest’ultimo proposito, senza soffermarsi su un raffronto dettagliato con le censure formulate nel ricorso di annullamento (al riguardo, nella memoria del 13.7.2018 la società appellante enuncia in modo assai circostanziato il “percorso argomentativo” seguito nel giudizio di annullamento), e considerando bastante prendere in considerazione gli aspetti, invocati dall’appellante, di verifica giurisdizionale di adeguatezza dell’istruttoria compiuta dall’Autorità, e di congruenza della decisione di approvazione dell’AGCOM rispetto al criterio dell’orientamento effettivo del prezzo del servizio al suo costo (arg. ex art. 50 del d.lgs. n. 259 del 2003), appare evidente l’importanza, per l’operatore che paga a Te. il prezzo dei servizi di accesso, di conoscere tutti gli elementi dell’istruttoria inseriti nel procedimento al termine del quale l’Autorità ha approvato l’OR di Te., e ciò non soltanto sull’assunto che l’Autorità abbia posto quei dati ed elementi a fondamento delle proprie decisioni, ma anche in vista della verifica sul se l’Autorità abbia, o meno, considerato tali atti in sede procedimentale.
Parte ricorrente enuncia in maniera puntuale e convincente l’esistenza di una stretta strumentalità tra (dati e informazioni, specifiche e circostanziate, contenute nei) documenti richiesti, e finalità di tutela giudiziale di annullamento in connessione col diritto al rispetto del principiodell’orientamento al costo, principio che per prima cosa Fa. assume essere stato scorrettamente applicato.
Le esigenze difensive vengono enunciate in modo circostanziato dalla società e non sembrano essere in grado di venir soddisfatte se non attraverso la conoscenza proprio di quei documenti.
In particolare, il doc. n. 45 contiene un confronto tra i vecchi e i nuovi contratti con le imprese di rete.
Il doc. n. 46 consta di una mail che riporta i dettagli in termini assoluti percentuali delle ripartizioni, riferite al 2015 e 2016, delle lavorazioni relative alle attivazioni, per le linee retail e wholesale, tra manodopera sociale (MOS) e manodopera di impresa (MOI), e il dettaglio delle lavorazioni svolte dai system.
Si tratta della descrizione delle attività affidate ai system e del riparto di attività tra system – meno costosa come detto della manodopera Te. e più efficiente – e manodopera sociale TI.
Appare evidente – e risulta puntualmente indicato – “l’interesse difensivo” di Fa. a conoscere i dati istruttori raccolti.
Te. riconduce i dati suindicati – e, nell’appello incidentale, altri dati, giudicati accessibili dal TAR – nell’ambito di applicazione dell’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 – Codice della proprietà industriale – informazioni segrete.
Al riguardo, il citato art. 98 sembra porre l’accento sul fatto che colui il quale detiene o ha legittimamente a disposizione informazioni aziendali, tecnico – industriali o commerciali, ha diritto di vietare ai terzi di acquisirle, utilizzarle o rivelarle a terzi, se questo avviene in modo abusivo, poiché, tra le condizioni essenziali per il riconoscimento di tale diritto e della relativa tutela vi è che l’acquisizione dei dati sia avvenuta, in ipotesi, con modalità illecite. Ma se così è, in situazioni come quella odierna, classificabili come di “accesso difensivo” e contraddistinte da una protezione normativa rinforzata, la conoscenza di dati e informazioni, ancorché potenzialmente pregiudizievoli per la società appellata, avviene in base alla legge e con la mediazione dell’Autorità la quale detiene tali dati ed elementi istruttori per ragioni del suo ufficio, sicché il richiamo operato all’art. 98, quale dato normativo ostativo, in radice, all’accesso mediante estrazione di copia, risulta inappropriato.
Considerando invece per ipotesi sussistenti esigenze di riservatezza inerenti ai dati contenuti nei documenti 45 e 46, occorre convenire con la società appellante là dove essa rimarca che le ragioni di riservatezza, nel contesto dato, avrebbero dovuto essere considerate recessive, risultando manifesta l’importanza, vale a dire la necessità, o la stretta funzionalità / dipendenza – alla luce di quanto enunciato sopra, specie al p. 1., considerando cioè il “tema conduttore” indicato da Fa. nel ricorso di annullamento, legato fondamentalmente alla osservanza degli obblighi di orientamento del prezzo del servizio al costo – tra l’estrazione di copia dei dati relativi ai contratti system e alla ripartizione delle attività tra manodopera sociale (MOS-personale Te. It.) e manodopera di impresa (MOI – system e imprese diverse) e l’esigenza di cura e difesa in giudizio del proprio interesse.
E’ vero che la prevalenza del diritto di accesso non può essere affermata in modo incondizionato e assoluto (sull’esclusione di una prevalenza acritica di esigenze difensive anche nella ipotesi di cui all’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, v. Cons. Stato, VI, n. 3122 del 2015).
Qui però non si fa questione di acritica, o aprioristica, prevalenza del diritto di accesso e delle esigenze conoscitive di Fa. su interessi opposti di Te. It.
Viene in rilievo, al contrario, una “lettura” del citato art. 24, comma 7, secondo cui dev’essere comunque garantito ai richiedenti l’accesso in presenza di necessità difensive, che dia ingresso all'”accesso difensivo” in quanto strettamente funzionale, ossia, “necessario” alla cura e difesa degli interessi della società richiedente.
Vero è che l’Autorità, nella decisione n. 653/2016, al p. 39., rivela la percentuale generale di utilizzo dei system, applicato solo al 39% delle linee (con suddivisione interna tra imprese di rete al 76% e system unico al 34), mentre nel rimanente 61% dei casi è stato applicato il costo (più elevato) della MOS (e di sfuggita pare il caso di aggiungere che la tendenza al disvelamento dei dati trova conferma nella delibera n. 34/18/CIR di approvazione delle OR di Te. It. per il 2017 là dove, al p. D.21., (pagine 23 e 24), viene reso noto il numero degli interventi eseguiti da MOS e MOI nel 2016).
E tuttavia, sulla insufficienza di tali dati percentuali in vista della cura e difesa degli interessi di Fa. in sede giudiziale, l’appellante obietta in maniera persuasiva che gli operatori non sono stati messi nella condizione di verificare in esito a quale istruttoria e sulla base di quali informazioni tale percentuale sia stata determinata.
Il Collegio ritiene perciò di dover ribadire che viene in considerazione un accesso difensivo strettamente funzionale alla tutela di un interesse del richiedente nel giudizio di annullamento a ottenere un sindacato giurisdizionale adeguato, sicché l’accesso dev’essere esteso, nei limiti del consentito, a tutti i documenti dell’istruttoria, ancorché aventi carattere industriale e commerciale, da un lato non assumendo rilievo preclusivo, nel senso di escludere l’estrazione di copia, la circostanza che tali documenti possano effettivamente avere natura riservata, e per altro verso non potendo considerarsi bastante l’informazione data in termini percentuali di cui al p. 39 della delibera n. 653/16/Cons.
L’esigenza difensiva non è in grado di essere soddisfatta se non attraverso la conoscenza piena dei documenti.
Risulta stretta ed evidente la connessione tra dati e documenti richiesti, finalità di tutela giudiziale di annullamento e censure formulate nel ricorso proposto ai sensi dell’art. 29 del c.p.a., con riferimento in particolare alla osservanza degli obblighi normativi di orientamento effettivo del prezzo del servizio al suo costo.
Né il bilanciamento tra interessi contrapposti può essere “spostato” sulle “modalità di accesso”, limitandole alla presa visione dei documenti senza estrazione di copia, alla luce di quanto dispongono gli articoli 2 e 4 del regolamento sull’accesso di AGCOM approvato con la delibera n. 217/01/Cons. (abrogata, peraltro, dalla delibera n. 383/17/Cons. con la quale è stata eliminata la sola visione e l’accesso è stato identificato come diritto alla visione ed estrazione di copia).
Come rilevato, la sola visione dei documenti, senza estrazione di copia, non appare sufficiente per garantire in maniera effettiva il soddisfacimento delle esigenze conoscitive perseguite da Fa. La mole, l’elevato tecnicismo e la complessità che caratterizzano i dati e i documenti richiesti sembrano in effetti tali da esigere un esame ripetuto con l’ausilio di professionalità diverse, sicché in questa situazione circoscrivere l’accesso alla semplice visione dei documenti senza estrazione di copia significa in concreto svuotare di contenuti il diritto di accesso o quantomeno limitarne in misura significativa la portata.
Senza considerare che la sola visione non consente di utilizzare i dati come prova in giudizio.
4.2. Quanto ai dati inerenti al doc. n. 3, relativo ai servizi “a consistenza nulla o irrisoria” (cfr. p. 17 della delibera n. 653/16/Cons.), servizi che Te. It. richiede siano espunti dalla offerta di riferimento, nella sentenza impugnata si rileva in primo luogo che l’istanza di Fa. non evidenzia in modo circostanziato le ragioni poste a base della domanda di accesso.
La sentenza aggiunge che andrebbe considerata la circostanza secondo la quale alcuni servizi dovrebbero essere qualificati come a consistenza irrisoria / irrilevante e tali quindi da non meritare di essere presi in considerazione ai fini dell’accesso: dal che, la legittimità del rifiuto di accesso.
In proposito, diversamente da quanto sembra avere ritenuto il TAR, come emerge dalla istanza del 10.3.2017, la qualità di operatore del settore vale, di suo, a fondare un interesse, qualificato e differenziato, a conoscere tutti dati istruttori del procedimento che si è concluso con l’adozione della delibera di approvazione del prezzo wholesale.
Tuttavia, l’interesse all’accesso, sulla base di quanto dispone l’art. 22 della l. n. 241 del 1990, dev’essere anche attuale e, sotto questa angolazione, si può convenire con l’AGCOM là dove si fa discendere l’insussistenza dell’interesse alla estrazione dei dati in discorso dal fatto che gli stessi si riferiscono a servizi che l’appellante attualmente non acquista, non rilevando in contrario il fatto che nulla vieta a Fa. di acquistare i servizi in futuro.
Il profilo di censura di Fa. dev’essere perciò respinto.
4.3.Per quanto riguarda l’appello incidentale di Te. It., va rammentato in primo luogo che nella sentenza, al p. 3. della parte in Diritto, il TAR ha individuato un primo punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e ostensive nella omissione, nelle copie rilasciate, dei dati identificativi dei soggetti diversi da Te.
La sentenza prosegue, per quello che più rileva ora, statuendo al p. 5.2. e seguenti che:
5.2. In relazione al documento 20, recante il contributo di Te. It. alla consultazione pubblica strumentale alla delibera, pag. 16, costo della manodopera sociale di Te. It., si osserva che si tratta di meri dati numerici che – come tali e in assenza di un preciso riferimento agli operatori commerciali – non risultano in grado di ledere le esigenze di riservatezza rappresentate dalle parti resistenti, per cui la richiesta di accesso è meritevole di favorevole considerazione.
5.3. In relazione al documento 26, recante una nota di Te. It. per l’Autorità avente ad oggetto la metodologia di calcolo del prezzo unitario dell’energia elettrica, Fa. ha illustrato le ragioni sottese alla richiesta tese a dimostrare in relazione all’andamento decrescente del costo dell’energia, che il costo approvato nel 2016 potrebbe non essere in linea con i costi effettivi.
In tema di riservatezza AGCom nella nota in data 21.4.2017, dopo aver premesso, che le informazioni sono state indicate al par. D. 108 dell’all. A della delibera 653/2016, ha dichiarato, che tali informazioni devono considerarsi riservate, senza tuttavia specificarne le ragioni.
In proposito va, peraltro, osservato che i dati richiesti risalgono al periodo 2014-2015 e non sono quindi più attuali; pertanto il costo dell’energia, che assume rilievo nel contesto inerente la trasparenza sul costo effettivo sostenuto, non può recare un significativo vantaggio competitivo a Fa.
In conclusione deve essere consentito l’accesso ai documenti n. 20 e 26 (privi di ogni riferimento agli operatori commerciali interessati dai suddetti dati).
5.4……..
5.5. In relazione ai documenti da 30 a 34, gli stessi possono essere trattati congiuntamente, in quanto riguardano il costo delle attività di provisioning ed assurance affidate alla manodopera esterna (c.d. system).
In proposito occorre rilevare preliminarmente che, con riferimento alle generalità degli altri operatori del settore concorrenti di Fa., nonché a quelle dei soggetti con cui Te. ha stipulato i contratti system, poiché alla ricorrente interessa conoscere i costi e non i soggetti contraenti, il punto di equilibrio tra esigenza di riservatezza ed esigenze ostensive, può essere rinvenuto nella omissione, nelle copie rilasciate, dei dati identificativi dei soggetti diversi da Te., per cui la richiesta di accesso può essere accolta in tali limiti.
Quanto agli omissis presenti nei documenti ritenuti solo parzialmente accessibili, e dei quali la ricorrente ha sostenuto l’illegittimità, deve in primo luogo rilevarsi come le ragioni di riservatezza opposte dalla Autorità e dalla controinteressata appaiono porre più questioni di principio che puntuali motivi di non ostensibilità .
Ciò premesso, rimanendo sulla linea dei principi deve, inoltre, osservarsi come la prevalenza delle esigenze di trasparenza rispetto a quelle di riservatezza – in fattispecie analoghe a quella oggi in esame – sia già stata rilevata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2772/15, in cui si è affermato il principio secondo cui l’accesso richiesto da Fa. deve essere consentito anche in presenza del carattere riservato e non divulgabile delle informazioni richieste opposto da Te.
5.6. Analoghe considerazioni possono essere estese ai documenti dal n. 37 al n. 44 che riguardano i costi delle attività di provisioning e riguardano la copia dei contratti di appalto (capitolati e contratti 2013-2015) acquisiti da AGCom nel corso di istruttoria.
Ciò posto, per respingere l’appello incidentale vanno in primo luogo richiamate, e ribadite, le coordinate interpretative e più in generale le considerazioni esposte sopra, al p. 4.1.2., in ordine alla distinzione tra criteri di “stretta indispensabilità “, nella specie inapplicabili, e di semplice “necessarietà ” dell’accesso, e alla interpretazione e applicazione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 nel senso della prevalenza dell’accesso difensivo e del carattere recessivo dell’elemento della riservatezza, ove sussistente, in presenza di una istanza di “accesso difensivo”, a protezione rinforzata, strettamente funzionale alla tutela giurisdizionale di annullamento.
Vanno dunque richiamate e trasposte, in questa sede, le considerazioni e statuizioni del p. 4.1.2., tra le quali vi è anche quella che riguarda l’oscuramento dei dati identificativi dei soggetti diversi da Te.
Ciò posto, in questo contesto l’esigenza conoscitiva va in linea di principio soddisfatta in modo pieno, e perciò l’accesso difensivo ex art. 24, comma 7 cit. dev’essere completo, sicché non vale a sovvertire la decisione del giudice di primo grado la presenza, nella delibera 653/16/Cons. e nel suo Allegato A, di informazioni di sintesi. L’esigenza di garantire un sindacato giurisdizionale adeguato presuppone una conoscenza piena di dati e documenti, e la rivelazione unicamente di elementi essenziali e di sintesi nella delibera e nel suo Allegato A, aspetto posto in rilievo dalle appellate, non vale a giustificare il rifiuto di estrazione di copia.
In questa prospettiva va poi rammentato come l’Autorità abbia riconosciuto alla società legittimazione e interesse consentendole la visione di tutti i dati e i documenti, ancorché senza estrazione di copia.
Per quanto attiene ai dati di costo dei system e ai dati relativi ai capitolati system (v. doc. da 30 a 34 e da 37 a 44 – cfr. punti 5.5. e 5.6. sent.), pare quindi sufficiente richiamare le considerazioni svolte sopra sul favor per la massima trasparenza rispetto alle esigenze di riservatezza.
Sui documenti 20 e 26 (rispettivamente, costi della manodopera sociale e metodologia di calcolo del prezzo dell’energia), risulta evidente e immediata la connessione tra i dati richiesti e le censure – di coerenza tra conclusioni dell’Autorità ed elementi istruttori, e verifica della osservanza degli obblighi di orientamento effettivo del prezzo del servizio al suo costo – articolate nel ricorso di annullamento, relativamente a componenti assai importanti per la definizione dei contributi decisa dalla Autorità .
4.4. In conclusione, assorbita ogni altra censura non esplicitamente esaminata l’appello principale va in gran parte accolto (v. p. 4.1.), l’appello incidentale va respinto (v. p. 4.3.) e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata va ordinato alla Autorità di consentire alla ricorrente e odierna appellante l’accesso richiesto (fermo quanto statuito al p. 4.2.) entro 30 giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla notificazione della stessa, se anteriormente avvenuta, con le modalità specificate dal TAR e confermate in questo grado di appello.
Da ultimo, il Collegio non ritiene superfluo rammentare, quale criterio utile a governare le valutazioni dell’Autorità oltre che il comportamento delle parti nel prosieguo della vicenda contenziosa, quegli accorgimenti che sono stati introdotti di recente dalla novella di cui all’art. 5 del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63 (attuativa della dir. n. 2016/943/UE) con l’inserimento dell’art. 121-ter del d.lgs. n. 30/2005, il cui comma 1, pur se successivo ai fatti di causa e relativo a controversie riservate all’AGO, fornisce un adeguato complesso di rimedi a favore della riservatezza in corso di giudizio e, se del caso, pure nel procedimento di accesso.
Nonostante l’esito della impugnazione, la complessità e il tecnicismo della materia e taluni profili di controvertibilità delle questioni trattate giustificano in via eccezionale la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente decidendo così provvede:
-accoglie in parte l’appello principale per le ragioni ed entro i limiti di cui in motivazione;
-respinge l’appello incidentale;
-compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 31 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere, Estensore
Francesco Mele – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere