Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 22 ottobre 2018, n. 6025.

La massima estrapolata:

La pubblica amministrazione conserva, sussistendo i presupposti di legge, i poteri di annullamento d’ufficio e di revoca dei propri provvedimenti, anche dopo l’avvio e per tutto il corso della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente.

Sentenza 22 ottobre 2018, n. 6025

Data udienza 4 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3377 del 2018, proposto da:
Ro. Za., Studio Legale Ro. Za., in proprio e quale mandataria del costituendo gruppo di lavoro; Ma. Gi. Ro. Mo., Studio Legale Ro. Mo., in proprio e quale mandante del costituendo gruppo di lavoro; Ri. Bi. Ma., in proprio e quale mandante del costituendo gruppo di lavoro, rappresentate e difese dagli avvocati Fa. Al. Ro. Mo., Ma. Gi. Ro. Mo., Ba. Si., Fr. Va., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Va. in Roma, piazza (…);
contro
Sp. Li. M4 S.p.A, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Ne., Fe. Bo., Gi. Cr. Sc., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Cr. Sc. in Roma, via (…);
per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, sez. IV, n. 668/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sp. Li. M4 S.p.A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Va. e Sc.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione quarta, ha respinto il ricorso proposto, nelle rispettive qualità di cui si dirà nel prosieguo, dall’avv. Ro. Za., dalla prof. avv. Ma. Gi. Ro. Mo. e dall’avv. El. Ro., per l’annullamento dei seguenti atti:
– lettera prot. n. 0004949 del 22 novembre 2017 del Presidente di M4 S.p.a., con la quale è stata interrotta la procedura di selezione di un consulente legale in materia di appalti pubblici e segreteria societaria (di cui all’avviso ai sensi dell’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 – CIG 7150366CAD) e la stazione appaltante ha comunicato che avrebbe proceduto alla parziale revisione della lettera d’invito da inviarsi a tutti gli operatori che avevano manifestato interesse a partecipare alla procedura in oggetto;
– della lettera prot. n. 0004963 del 23 novembre 2017 del Presidente di M4 S.p.a., recante la nuova lettera d’invito alla procedura di selezione di un consulente legale in materia di appalti pubblici e segreteria societaria (di cui all’avviso ai sensi dell’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 – CIG 72878582AD);
– di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto.
1.1. La sentenza riassume i fatti come segue:
“La Società Sp. Li. M4 S.p.a., concessionaria per la progettazione, realizzazione e gestione della linea 4 della metropolitana di Milano, ha pubblicato sul proprio sito un avviso ai sensi dell’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 per la selezione di un consulente legale in materia di appalti pubblici e segreteria societaria.
Con lettera del 10 agosto 2017 sono stati invitati da M4 a partecipare alla procedura di selezione quanti avevano manifestato il proprio interesse, tra cui l’odierna ricorrente.
L’art. 7 della lettera stabiliva, con riferimento alle incompatibilità : “si precisa che i soci, i collaboratori stabili e i dipendenti del Partecipante alla procedura, anche se non inclusi nel Gruppo di Lavoro, e i componenti del Gruppo di Lavoro, non dovranno avere in corso rapporti di collaborazione con soggetti pubblici o privati in relazione ai quali vi sia un conflitto di interessi con M4 S.p.a., e in particolare con il Comune di Milano e altri. I soci, i collaboratori stabili ed i dipendenti del Partecipante alla procedura, anche se non inclusi nel gruppo di lavoro, e i componenti del Gruppo di Lavoro, non dovranno avere in corso rapporti di patrocinio legale contro il Comune di Milano”.
Il 31 agosto 2017, con lettera prot. n. 0003487, M4 ha integrato la lettera d’invito con particolare riferimento al regime delle incompatibilità . All’art. 7 è stato aggiunto il seguente periodo: “In ogni caso al verificarsi di qualunque situazione idonea a generare un potenziale conflitto di interesse, anche dopo l’eventuale conferimento dell’incarico, dovrà essere prontamente data comunicazione per iscritto alla società, con obbligo di attenersi alle istruzioni di quest’ultima. La società si riserva di valutare, a suo insindacabile giudizio, la sussistenza di conflitti di interesse nei termini sopra indicati, ai fini della esclusione dalla procedura o della revoca dell’incarico. Potenziali situazioni di conflitto dovranno essere evidenziate nell’ambito del DGUE, Sezione D, Motivi legati ad insolvenza, conflitti di interesse o illeciti professionali, pag. 9”.
Il 2 novembre 2017, prima dell’apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono stati esclusi dalla gara due concorrenti perché non in regola con il predetto regime delle incompatibilità .
Con nota del 22 novembre 2017 M4 ha comunicato che a seguito di “problematiche emerse nel corso della procedura e ai relativi approfondimenti operati… in merito all’art. 7 della lettera di invito (incompatibilità ) – con particolare riferimento alla parte relativa ad eventuali incompatibilità causate dalla presenza di patrocini legali in controversie contro il Comune di Milano – si ritiene opportuno procedere alla parziale revisione della lettera di invito”. Nella stessa nota si preannuncia altresì la modifica della originaria lettera d’invito, il suo invio a tutti gli operatori economici che hanno manifestato interesse, nonché la fissazione di nuovi termini di presentazione delle offerte; si invitano altresì gli operatori economici che avevano già presentato la propria offerta a ritirare le Buste B e C, non ancora aperte – come già osservato – “poiché la Commissione… si è limitata alla sola analisi della documentazione amministrativa (busta A)”.
Il 23 novembre 2017 è stata trasmessa la nuova lettera d’invito, che ha fissato il termine per la presentazione delle offerte per il 5 dicembre 2017 alle ore 12,00, e per la richiesta di chiarimenti per il 30 novembre 2017. L’unica modifica riguarda il par. 7, che è stato riformulato, nella prima parte (la seconda parte conserva le integrazioni introdotte con la nota del 31 agosto): “si precisa che i soci, i collaboratori stabili e i dipendenti del Partecipante alla procedura, anche se non inclusi nel Gruppo di Lavoro, e i componenti del Gruppo di Lavoro, non devono avere in corso rapporti di collaborazione con soggetti pubblici o privati in relazione ai quali vi sia un conflitto di interessi con M4 S.p.a., e in particolare con il Comune di Milano e altri. I soci, i collaboratori stabili ed i dipendenti del Partecipante alla procedura, anche se non inclusi nel gruppo di lavoro, e i componenti del Gruppo di Lavoro, non devono avere in corso rapporti di patrocinio legale contro il Comune di Milano in relazione ai quali vi sia un conflitto di interessi con M4 S.p.A.””.
1.2. Il primo giudice ha deciso come segue:
– ha ritenuto “rispondente a criteri di correttezza sostanziale” l’operato della stazione appaltante -contestato dalle ricorrenti a causa della modifica della lettera d’invito originaria, effettuata in corso di gara, dopo l’apertura della documentazione amministrativa e l’esclusione di due concorrenti- perché il collegio ha considerato legittima la determinazione di modifica del regime delle incompatibilità contenute nell’art. 7 della lettera d’invito “atteso che la precedente disposizione letterale della norma era da ritenersi illogicamente restrittiva della libera concorrenza, soprattutto con riferimento ai soggetti che esercitano la professione essenzialmente nell’ambito del comune di Milano, e si poneva in contrasto con il principio eurounitario del favor partecipationis alle procedure concorsuali”.
– ha osservato che di certo la stazione appaltante avrebbe potuto apportare la modifica dopo l’annullamento in via di autotutela dell’intera procedura concorsuale, a partire dall’avviso ai sensi dell’art. 216, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, e la indizione di una nuova gara con lettera d’invito modificata, ma ha concluso nel senso che le ricorrenti non ne avrebbero tratto alcun vantaggio, in quanto altri studi legali, oltre gli esclusi, avrebbero potuto manifestare interesse a partecipare;
– ha aggiunto che, anche se fosse stato accolto il ricorso “sotto il profilo formale dell’annullamento solo parziale”, la stazione appaltante non sarebbe stata tenuta a “dare seguito alla procedura senza i candidati esclusi il 2 novembre 2017”; con conseguente carenza di interesse delle parti ricorrenti all’annullamento dell’intera procedura concorsuale, anche in ragione del fatto che, “non essendosi la stessa ancora conclusa”, avrebbero potuto risultare aggiudicatarie.
1.3. Ne è seguito il rigetto del ricorso, con condanna della parte ricorrente alla refusione delle spese di giudizio, liquidate in favore di Sp. Li. M4 S.p.a., nell’importo complessivo di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge.
2. Avverso la sentenza hanno proposto appello l’avv. Ro. Za., in proprio e nella sua qualità di titolare dello “Studio Legale Ro. Za.” e di mandataria del costituendo gruppo di lavoro, la prof. avv. Ma. Gi. Ro. Mo., in proprio e nella sua qualità di titolare dello “Studio Legale Ro. Mo. – Mo. – Si.” e di mandante del costituendo gruppo di lavoro, l’avv. Bi. Ri., in proprio e nella sua qualità di mandante del costituendo gruppo di lavoro con i predetti studi legali.
2.1. Si è costituita in giudizio, resistendo all’impugnazione, la Sp. Li. M4 S.p.a.
2.2. Parte appellante ha depositato memoria ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm.
2.3. All’udienza del 4 ottobre 2018, la causa è stata posta in decisione.
3. Preliminarmente va detto delle eccezioni di irricevibilità /inammissibilità, nonché di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse “per omessa impugnazione di atti conseguenziali” e “per sopravvenuta incompatibilità del gruppo di lavoro appellante”, sollevate dalla società appellata.
3.1. La prima eccezione attiene alla diversità tra i soggetti ricorrenti in primo grado e quelli ricorrenti in appello, dato che una delle mandanti del primo gruppo di lavoro, avv. El. Ro., già ricorrente dinanzi al T.a.r., non è costituita in appello ed è stata sostituita, nel gruppo di lavoro, dalla mandante avv. Bi. Ri., la quale, non presente in primo grado, è tuttavia una delle appellanti.
Questa modifica soggettiva dei componenti dei gruppi di lavoro, che, appunto in diversa composizione, hanno partecipato rispettivamente alla procedura di selezione indetta con la lettera d’invito del 10 agosto 2017 ed a quella indetta con la lettera d’invito (qui impugnata) del 23 novembre 2017, non comporta -come osservato nella memoria depositata da parte appellante- alcuna conseguenza sulla legittimazione ad agire in appello della mandataria avv. Za. e della mandante avv. Ro. Mo., costituite in tali qualità, oltre che in proprio, già nel giudizio di primo grado.
L’appello è perciò ammissibile, senza che sia necessario soffermarsi sulla posizione dell’avv. Bi. Ri., attesa comunque l’infondatezza nel merito dell’originaria pretesa delle ricorrenti.
3.2. Infondata è altresì l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, per l’omessa impugnazione degli atti della procedura di selezione originata dalla lettera d’invito del 23 novembre 2017, conclusasi con l’individuazione di un vincitore, non presente in giudizio.
3.2.1. In proposito, è pertinente la deduzione svolta dalla difesa di parte appellante circa l’effetto caducante che conseguirebbe all’accoglimento del ricorso originariamente proposto contro la lettera d’invito del 23 novembre 2017. Infatti, l’impugnazione ha investito in radice l’indizione della nuova procedura di selezione, avendo le ricorrenti contestato proprio la scelta della stazione appaltante di bandire tale nuova procedura, piuttosto che completare le operazioni della procedura negoziata avviata con la lettera d’invito del 10 agosto 2017.
3.2.2. Giova precisare, in punto di fatto, che: una prima procedura negoziata per l’affidamento dei servizi legali ex art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, è stata avviata, a seguito di avviso pubblicato ai sensi dell’art. 216, comma 9, dello stesso d.lgs., con lettera d’invito prot. n. 0003308 – 2017 del 10 agosto 2017, identificata col codice CIG 7150366CAD; la lettera d’invito è stata integrata in data 31 agosto 2017 con lettera prot. n. 0003487; il termine per la presentazione delle offerte, inizialmente fissato all’11 settembre 2017 è stato spostato, una prima volta, al 18 settembre 2017 ed, una seconda volta, al 21 settembre 2017; dopo l’apertura delle buste A degli offerenti, avvenuta in seduta pubblica il giorno 27 ottobre 2017, due dei quattro partecipanti sono stati esclusi con provvedimenti in data 2 novembre 2017; quindi, con lettera prot. n. 0004949 del 22 novembre 2017 si è preannunciato, tra l’altro, la modifica della originaria lettera d’invito, il suo invio agli operatori economici che avevano manifestato interesse dopo l’avviso pubblico e la fissazione di nuovi termini di presentazione delle offerte, con invito a ritirare le buste B e C non ancora aperte.
Ciò posto, la lettera d’invito prot. n. 0004963-2017 del 23 novembre 2017 ha di fatto dato corso ad una nuova procedura negoziata, non ad una mera prosecuzione della procedura già in atto, per come si desume, non solo -come fanno notare le appellanti- dall’attribuzione di un nuovo codice identificativo della gara (CIG 72878582AD), ma soprattutto dalla fissazione di nuovi termini per la presentazione delle offerte (5 dicembre 2017, ore 12,00) e per la richiesta di chiarimenti (30 novembre 2017) e, quindi, dal compimento delle operazioni di verifica delle offerte, presentate ex novo.
3.2.3. Orbene, si è già affermato in giurisprudenza che, ove il ricorrente non intenda contestare l’esito della gara, bensì, a monte, la possibilità stessa della relativa procedura, il rapporto tra gli atti che l’hanno indetta e la sua aggiudicazione definitiva si configura nel senso di una consequenzialità immediata, diretta e necessaria, in quanto l’atto conclusivo si pone come inevitabile conseguenza di quelli iniziali. In merito al punto oggetto dell’impugnazione (nel caso di specie, avvio di procedura negoziata senza effettuare previamente la selezione con avviso pubblico degli operatori economici interessati) non vi è stato nuovo esercizio di discrezionalità amministrativa in senso proprio, ma l’affidamento del servizio si atteggia come conferma della scelta operata con gli atti che hanno indetto la gara: sicché in questi casi l’annullamento della lettera d’invito travolgerebbe anche il provvedimento conclusivo della procedura di selezione (cfr. C.G.A.R.S., 20 dicembre 2016, n. 474, nonché Cons. Stato, V, 27 marzo 2013, n. 1828 e 8 marzo 2011, n. 1463).
Le ricorrenti hanno infatti agito per l’annullamento della “nuova lettera del 23.11.2017, e conseguentemente per la continuazione della procedura di gara disciplinata dalla lettera invito del 10.8.2017, come integrata in data 31.8.2017” (cfr. le conclusioni del ricorso in primo grado), con ciò manifestando appunto la propria contrarietà alla scelta della stazione appaltante di procedere alla nuova gara. Dunque, nell’ipotesi di un accoglimento del ricorso proposto contro l’indizione di tale seconda procedura, verrebbe meno anche il provvedimento di affidamento del servizio al concorrente vincitore.
Perciò, non sussisteva l’onere d’impugnare tale provvedimento conclusivo.
3.2.4. Quanto all’eccezione di difetto di contraddittorio, l’infondatezza dell’originaria pretesa delle ricorrenti, di cui si dirà, rende superflua (arg. ex art. 49, comma 2, cod. proc. amm.) la verifica dell’integrità del contraddittorio rispetto alla domanda di annullamento della lettera d’invito del 23 novembre 2017.
3.3. Atteso che con tale ultima lettera d’invito è da intendersi avviata una nuova procedura selettiva, destinata all’annullamento in caso di accoglimento dell’originario ricorso del gruppo Za., le vicende di tale procedura restano estranee al thema decidendum.
In particolare, non rileva, ai fini della decisione del gravame, il provvedimento di esclusione del gruppo di lavoro composto dalle attuali appellanti, adottato dalla stazione appaltante per incompatibilità dell’avv. Ma. Gi. Ro. Mo..
La mancata impugnazione di questo provvedimento non ha fatto venire meno -ma anzi ha mantenuto integro- l’interesse delle ricorrenti alla prosecuzione della procedura già avviata con la lettera d’invito del 10 agosto 2017.
3.4. Da quanto sin qui esposto, consegue il rigetto delle eccezioni in rito di Sp. Li. M4 S.p.A.
4. Il motivo di gravame, formalmente unico (Eccesso di potere per falso supposto di diritto. Violazione dell’art. 88 del d.lgs. n. 104/2010. Erroneità della sentenza. Carenza di motivazione. Perplessità e illogicità ), viene articolato in tre censure.
4.1. Con la prima, si sostiene che le appellanti non hanno inteso sindacare la scelta di modificare la clausola di incompatibilità di cui all’art. 7 della lettera d’invito, ma hanno denunciato il vizio della procedura impugnata consistito nella modifica della clausola in corso di gara, dopo avere aperto la busta contenente la documentazione amministrativa, avere conosciuto ed esaminato tutte le informazioni fornite dai concorrenti in ordine a possibili situazioni di conflitto di interesse ed avere escluso due partecipanti proprio in applicazione di tale clausola di incompatibilità .
Secondo le appellanti, il giudice di primo grado -che ha basato la decisione su un falso presupposto di diritto, quale la “correttezza sostanziale” dell’operato della stazione appaltante (che invece non avrebbe “cittadinanza nella normativa in materia di appalti”)- avrebbe violato l’art. 88 cod. proc. amm. perché non si sarebbe pronunciato sulla domanda delle ricorrenti, che “aveva quale oggetto non la correttezza sostanziale o meno della clausola, ma la difesa dell’interesse delle appellanti a partecipare ad una procedura legittima e corretta, rispettosa dei principi di imparzialità, trasparenza, parità di trattamento ed effettiva concorrenza tra operatori economici”. Soggiungono le appellanti che, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, l’interesse perseguito “non era affatto competere con meno concorrenti, ma competere nell’ambito di una procedura legittima e rispettosa del principio di imparzialità e parità di trattamento fra tutti i concorrenti”, nel rispetto dei quali principi la stazione appaltante avrebbe dovuto ripubblicare l’avviso ai sensi dell’art. 216, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, rivolgendolo a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati, e non limitarsi “invece a modificare la lettera d’invito originaria e ad inviarla soltanto a coloro che erano già stati parti della originaria procedura”.
4.1.1. Tale ultimo modus operandi configurerebbe, secondo le appellanti, uno sviamento di potere, essendosi risolto in una riammissione in gara dei due concorrenti già esclusi per incompatibilità, “dissimulata nelle travisate forme di una parziale (e illogica) rinnovazione di una fase della gara”.
4.2. Con la seconda censura viene criticata la seconda parte della sentenza di primo grado, laddove si sofferma sulla “carenza d’interesse della ricorrente all’annullamento dell’intera procedura concorsuale”, anche in ragione del fatto che avrebbe potuto risultare ancora aggiudicataria.
Le appellanti osservano che tale eventualità è definitivamente venuta meno a seguito dell’esclusione dalla nuova procedura per incompatibilità dell’avv. Ma. Gi. Ro. Mo. e ribadiscono che il loro interesse “è di partecipare ad una procedura legittima e retta da principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento”. Quindi, deducono che tale interesse sarebbe stato “violato due volte”: una prima volta, riammettendo in gara i soggetti esclusi e mantenendo in vita una procedura che avrebbe dovuto essere annullata in autotutela, con apertura alla concorrenza ed inizio di una nuova procedura selettiva aperta a tutti; una seconda volta, escludendo le appellanti dalla gara per i servizi legali perché una delle componenti il gruppo di lavoro ha assunto la propria difesa nel presente giudizio.
5. Entrambe le censure sono prive di fondamento.
La sentenza di primo grado è corretta in diritto laddove afferma che le ricorrenti non hanno interesse ad agire per conseguire l’annullamento in autotutela dell’intera procedura selettiva e la sua riedizione con la pubblicazione di un nuovo avviso pubblico aperto alla manifestazione di interesse da parte di un numero indeterminato di operatori economici.
5.1. L’interesse ad agire in giudizio non consiste affatto, come ritengono le appellanti, nell’interesse indifferenziato al rispetto della legalità, nemmeno quando si tratta dell’interesse al rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento tra concorrenti ed al rispetto delle norme che regolano le procedure di evidenza pubblica di affidamento di pubblici servizi.
Siffatto interesse può infatti consentire di individuare ipotesi speciali di legittimazione ad agire, ma ciò avviene soltanto per espressa previsione di legge (quale, ad esempio, l’attuale art. 211, commi 1 bis e 1 ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, introdotti dalla legge 21 giugno 2017, n. 90). In mancanza di specifiche previsioni normative, non è consentita deroga alcuna ai principi generali in tema di legittimazione e di interesse ad agire in giudizio.
In particolare, secondo i principi che governano il processo amministrativo, l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che caratterizzano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c. – vale a dire la prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e l’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato – così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2015, n. 994; Sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5255; Ad. plen. n. 9 del 2014).
5.2. Nel caso di specie, la fondamentale doglianza delle ricorrenti, di violazione del principio di imparzialità da parte della stazione appaltante, ove accolta secondo la prospettazione di cui al motivo di gravame, vale a dire imponendo alla stazione appaltante di rinnovare anche le operazioni di individuazione degli operatori economici da consultare, non avrebbe recato alcun concreto vantaggio al gruppo Za.. All’opposto, avrebbe potuto indurre ad un deterioramento della relativa posizione, ove si fosse ampliata la platea degli interessati, ovvero, nella migliore delle ipotesi, riproporre invariata la situazione di competizione con gli stessi candidati che avevano già manifestato l’interesse alla consultazione.
5.3. Né si può sostenere che l’interesse delle appellanti sarebbe stato violato a seguito della loro esclusione dalla procedura rinnovata (come detto con la seconda censura) poiché il provvedimento di esclusione -ove ritenuto illegittimo- avrebbe dovuto essere autonomamente impugnato, con riguardo alle regole poste nella lettera d’invito a quella procedura selettiva.
Le vicende di quest’ultima, come detto, non incidono sulla valutazione circa la legittimità degli atti impugnati nel presente giudizio.
6. Escluso perciò l’interesse ad agire del gruppo Za. per la rinnovazione della procedura a partire da un nuovo avviso pubblico, resta da delibare la pretesa alla prosecuzione della procedura selettiva avviata con la lettera d’invito del 10 agosto 2017, fermi restando i provvedimenti di esclusione dei due concorrenti ritenuti in situazioni di incompatibilità .
6.1. La sentenza di primo grado non ha affatto omesso la pronuncia riguardo a tale pretesa, né ha altrimenti violato l’art. 88 cod. proc. amm., come denunciato dalle appellanti.
La valutazione di legittimità della modifica apportata alla clausola sulle incompatibilità di cui all’art. 7 delle lettere di invito -lungi dal costituire una pronuncia ultra petita- è piuttosto funzionale all’affermazione del primo giudice della legittimità dell’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante.
In sintesi, il gruppo Za. ha inteso contestare l’annullamento (solo parziale) delle operazioni della procedura di selezione che di fatto è seguito alla nota (perciò impugnata) del 22 novembre 2017, sostenendone l’illegittimità perché disposto in corso di procedura e perché non seguito dalla rinnovazione totale a partire dall’avviso pubblico.
Il primo giudice ha, invece, ritenuto che fosse illegittimo il precedente regime delle incompatibilità, per contrasto con il principio eurounitario del favor partecipationis.
Ciò posto, ha concluso che “una volta accertata la legittimità sostanziale della modifica della clausola di incompatibilità “, la stazione appaltante non avrebbe potuto comunque proseguire le operazioni di selezione mantenendo ferme le esclusioni disposte in forza di una clausola ritenuta illegittima, come appunto preteso dalle ricorrenti.
6.2. Il ragionamento è corretto e la decisione va perciò confermata.
Non si dubita -e nemmeno le appellanti adducono significative ragioni giuridiche in senso contrario- che la pubblica amministrazione conservi, sussistendo i presupposti di legge, i poteri di annullamento d’ufficio e di revoca dei propri provvedimenti, anche dopo l’avvio e per tutto il corso della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente.
Le questioni effettivamente controverse attengono, allora, alla verifica in concreto della sussistenza dei presupposti, in via generale previsti dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990, ed alle conseguenze dell’esercizio dei poteri officiosi.
6.3. Nel caso di specie, l’intervento in autotutela ha avuto ad oggetto la lettera d’invito del 10 agosto 2017 e gli atti successivi, a causa della presenza, in quella lettera d’invito, di una clausola regolante le incompatibilità .
Le ragioni di pubblico interesse all’annullamento d’ufficio si rinvengono allora nella palese illegittimità della clausola, che restringeva notevolmente la libera concorrenza, precludendo la partecipazione alla selezione dei professionisti esercenti per lo più nell’ambito di pertinenza del comune di Milano, senza la ragionevole giustificazione della sussistenza di una situazione, anche soltanto potenziale, di conflitto di interessi.
In senso contrario non vale quanto argomentato dalla difesa delle appellanti circa la possibile diversa interpretazione dell’originaria clausola di cui all’art. 7, poiché, a prescindere dall’oggettiva opinabilità di una siffatta interpretazione, essa risultava smentita nei fatti dalle esclusioni comunque già disposte.
6.4. Quanto alle conseguenze, pur a voler seguire la prospettazione delle appellanti, l’unica alternativa possibile alla rinnovazione della procedura a partire dalla lettera d’invito sarebbe stata la rinnovazione della procedura a partire dall’avviso pubblico.
Orbene, in disparte la considerazione che l’avviso pubblico -nella previsione transitoria dell’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in riferimento all’art. 36 dello stesso d.lgs. – serve esclusivamente a selezionare gli operatori economici da consultare, avviandosi invece la procedura negoziata con la lettera d’invito, non è necessario valutare, in concreto, l’incidenza dell’omissione di tale modalità di indagine di mercato sulla procedura avviata con la lettera del 23 novembre 2017. Infatti -come ripetutamente detto, in primo ed in secondo grado- il gruppo Za. non avrebbe tratto alcun vantaggio dalla pubblicazione di un nuovo avviso.
7. Va aggiunto che non merita favorevole apprezzamento nemmeno la pretesa risarcitoria -peraltro tardivamente avanzata soltanto con la memoria depositata in appello ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm.- riferita alla perdita della chance di aggiudicazione, che il gruppo Za. avrebbe avuto al 50% se fosse proseguita la procedura selettiva originaria.
7.1. In tanto il danno c.d. da perdita di chance è risarcibile, in quanto sussista la perdita attuale di un probabile risultato utile, sempreché tale perdita sia conseguenza di condotte o provvedimenti illegittimi dell’amministrazione che abbiano ostacolato o impedito la normale chance di aggiudicazione dell’operatore economico. Si tratta infatti di una responsabilità della p.a. che, a prescindere dai profili di imputabilità soggettiva (che peculiarmente si atteggiano in materia di procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente), presuppone comunque l’elemento oggettivo dell’illecito, cioè la condotta contra ius o il provvedimento quanto meno illegittimo.
7.2. Come detto trattando delle censure svolte nell’atto di appello, è infondata la pretesa delle appellanti alla prosecuzione della procedura selettiva viziata dall’illegittima clausola di incompatibilità ed è legittimo l’operato della stazione appaltante che ha annullato la lettera di invito che conteneva una clausola non conforme al principio del favor partecipationis. Non si configura perciò alcuna fattispecie di responsabilità a carico dell’amministrazione.
8. Con la terza censura dell’unico motivo di gravame si critica, infine, la condanna alle spese del primo grado.
8.1. La critica è infondata, essendo stato correttamente applicato il criterio della soccombenza di cui all’art. 91 cod. proc. civ., richiamato dall’art. 26 cod. proc. amm.
9. In conclusione, l’appello va respinto.
9.1. Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le appellanti, in solido, al pagamento delle spese processuali, che liquida, in favore della società appellata, nell’importo complessivo di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore