La preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di gara

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Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 22 ottobre 2020, n. 6380.

La preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di gara di sub-criteri di valutazione non risulta prevista in termini di doverosità né dall’art 86 del codice dei contratti pubblici, né dalle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate nell’anno 2016 (aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018), recanti indicazioni operative relativamente al procedimento di aggiudicazione della gare pubbliche sulla base del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti la previsione di sub-criteri o sub-punteggi risulta indicata come mera facoltà riservata alla stazione appaltante all’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici; ne deriva che il mancato esercizio di detta facoltà non può costituire, in sé, indice di illegittimità della lex specialis della procedura di gara.

Sentenza 22 ottobre 2020, n. 6380

Data udienza 8 ottobre 2020

Tag – parola chiave: Contratti della PA – Forniture – Affidamento – Gara – Offerta – Preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di gara di sub-criteri di valutazione – Doverosità – Insussistenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3211 del 2020, proposto dalla società Se. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Pa., Ru. Tu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lu. Fi. Lo. in Roma, piazza (…);
contro
Um. Sa. e Se. S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Ma. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lu. Go. in Roma, via (…);
nei confronti
Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria 1, Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria 2, Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera Santa Maria – Terni non costituite in giudizio;
Sa. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ba., Pa. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pa. Ro. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria Sezione Prima n. 128/2020.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Um. Sa. e Se. S.C.A.R.L. e di Sa. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il Cons. Umberto Maiello e vista l’istanza di passaggio in decisione della causa presentata dagli avvocati Ru. Tu. e Al. Pa. (per Se. s.p.a.), dall’Avv. Al. Ma. Ma. (per Um. Sa.) e dall’avv. Ma. Ba. (per Sa. s.p.a.) in conformità a quanto previsto dal protocollo d’intesa sullo svolgimento delle udienze;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo qui in rilievo la società Se. s.p.a chiede la riforma della sentenza n. 128 del 2020 con la quale il TAR per l’Umbria ha respinto il ricorso proposto avverso la determinazione del 18 dicembre 2019 adottata da Um. Sa. e Se. s.c.a.r.l. e recante l’aggiudicazione in favore della controinteressata Sa. s.p.a della gara avente ad oggetto, relativamente al lotto 1, l’affidamento della fornitura di ausili per incontinenza, a minore impatto ambientale, da destinare alle aziende sanitarie e ospedaliere, alle strutture residenziali e al sistema convenzionato della Regione Umbria.
1.1. La gara, indetta con bando pubblicato sulla GUUE del 27 dicembre 2017 e rettificato con avviso del 12 gennaio 2018, è relativa ad un appalto della durata di 36 mesi con opzione di rinnovo per ulteriori 24 mesi, risulta suddivisa in tre lotti ed è governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.2. All’esito della svolta selezione l’odierna appellata, Sa. spa, è stata graduata al primo posto, mentre Se. si è classificata al secondo posto. Eseguita e favorevolmente superata la fase di verifica dell’anomalia, il 19.09.2019 veniva disposta nei confronti di Sa. la verifica di performance prevista dall’art. 10 della lettera di invito ed, a tali fini, veniva sorteggiato per la cura dei relativi adempimenti il laboratorio Innohub ssccp srl di Milano.
1.3. I test eseguiti sui prodotti di Sa., pur facendo registrare valori in parte diversi rispetto a quelli dichiarati, conducevano a risultati giudicati compatibili con i margini di tolleranza indicati dal laboratorio incaricato; dunque, la commissione di gara confermava la graduatoria. Da qui l’aggiudicazione, in favore della Sa. spa, dichiarata con determinazione dell’amministratore unico del 18 dicembre 2019, comunicata il successivo 23 dicembre.
2. Avverso gli esiti della detta selezione è insorta l’odierna appellante, Se., proponendo ricorso innanzi al TAR Umbria, lamentando:
– la mancata esclusione dell’offerta della società aggiudicataria in quanto alcuni dei prodotti in offerta non avrebbero confermato, all’esito degli esami di laboratorio, il raggiungimento dei valori di performance dichiarati nelle schede tecniche;
– l’erroneità dei punteggi attribuiti dalla commissione aggiudicatrice in relazione all’art. 9, parametro 5, della lettera d’invito “Codice identificativo del lotto di produzione”;
– l’illegittimità della lettera d’invito e l’illogicità ed il difetto di motivazione delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice in ordine al parametro 5 della lettera d’invito nella parte in cui aveva previsto l’attribuzione di 0 ovvero 5 punti in connessione con la presenza o meno del codice identificativo su ogni prodotto senza alcuna indicazione su come detto punteggio dovesse essere in concreto attribuito.
2.1. Con la sentenza in epigrafe indicata, qui fatta oggetto di gravame, il TAR per l’Umbria respingeva il ricorso di Se., confermando la legittimità degli atti gravati.
2.2 Con l’appello in epigrafe, Se. ha attratto nel fuoco della contestazione anche il decisum del giudice di prime cure, denunciandone l’erroneità :
a) nella parte in cui non ha censurato la mancata esclusione di Sa. nonostante le registrate difformità dei valori dichiarati in sede di offerta tecnica rispetto a quanto riscontrato all’esito degli esami di laboratorio;
b) nella parte in cui non ha rilevato l’erronea attribuzione dei punteggi assegnati da parte della commissione giudicatrice che non avrebbe riconosciuto all’appellante i 5 punti previsti per la voce 5 Rintracciabilità – Codice identificativo del lotto di produzione (“Il codice identificativo del lotto di produzione impresso sia sul prodotto stesso e sia sulla confezione primaria”), da assegnare secondo l’opzione SI/NO;
c) per non aver dichiarato l’illegittimità della lettera d’invito nella parte in cui prescriveva, per il parametro n. 5, l’attribuzione di punteggio secondo l’alternativa SI/NO, senza prevedere un criterio di ponderazione.
2.3. Resistono in giudizio Um. Sa. e Se. s.c.a.rl. e Sa. s.p.a., che hanno concluso per il rigetto dell’appello.
2.4. All’esito della camera di consiglio del 21 maggio 2020, questa Sezione, con ordinanza n. 2784 del 21.5.2020, ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata per difetto di fumus boni juris.
2.5. All’udienza dell’8.10.2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
4. Priva di pregio si rivela, anzitutto, la doglianza con quale l’appellante deduce la violazione degli artt. 30, 61, 68, 80 e 95 del D.lgs n. 50/2016 nonché delle prescrizioni compendiate nella lex specialis insistendo per l’esclusione di Sa. s.p.a, già sollecitata in prime cure, a cagione della rilevata difformità tra quanto dichiarato in offerta e le risultanze delle verifiche sulla performance dei prodotti operate in laboratorio.
4.1. Il TAR ha respinto la suddetta censura ritenendo legittimo l’operato della commissione aggiudicatrice e del laboratorio, nonché la nota di chiarimenti del Rup siccome meramente confermativa del contenuto della lettera d’invito, e ritenendo altresì che le tolleranze utilizzate dal laboratorio di analisi incaricato dalla stazione appaltante sono insuscettibili di configurare qualsivoglia etero-integrazione postuma dei parametri di valutazione stabiliti dalla lex specialis di gara, atteso che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica risultano dettagliatamente previsti all’art. 9 della lettera d’invito ed i relativi punteggi sono stati attribuiti dalla commissione giudicatrice nella seduta riservata del giorno 8 agosto 2019, ovvero ben prima dell’elaborazione delle tolleranze medesime e delle conseguenti analisi di laboratorio.
4.2. L’appellante, riproponendo il ventaglio delle argomentazioni censoree già articolate in prime cure, denuncia che, per taluni dei prodotti offerti dalla Sa., sarebbero stati registrati, all’esito delle prove di laboratorio, dei valori minimi di performance inferiori ai valori dichiarati (su n. 21 prove effettuate ben 11 hanno ottenuto un risultato inferiore e non conforme al dichiarato). Tanto basterebbe per fondare, ai sensi dell’articolo 10 della lettera di invito, l’esclusione dalla gara del suddetto operatore. Inoltre, l’esclusione avrebbe dovuto essere disposta anche in applicazione dell’art. 80 comma 5 lettera c (oggi c bis) del d.lgs n. 50/2016 in quanto le fuorvianti informazioni sulle performance dei prodotti offerti, rese nelle schede tecniche da parte della aggiudicataria, sarebbero di per se stesse idonee a influire sul processo decisionale dell’amministrazione in ordine all’individuazione del concorrente aggiudicatario. Di contro, la commissione giudicatrice ha ritenuto di non applicare la sanzione espulsiva in quanto i valori delle performance dei prodotti dichiarati dal laboratorio IN. SS. s.r.l. di Milano in esito alle prove effettuate, seppur in alcuni casi inferiori, rispetto ai valori dichiarati dalla ditta Sa. s.p.a. e presenti nelle schede tecniche, rientrerebbero comunque nel range delle percentuali di tolleranza dichiarati dal Laboratorio stesso.
Secondo la tesi dell’appellante, sarebbe evidente l’erroneità del modus operandi adottato atteso che il laboratorio deputato allo svolgimento delle verifiche avrebbe elaborato, su richiesta della commissione giudicatrice, dei valori di tolleranza solo ex post; tanto più che nella lettera di invito non vi era alcuna previsione di soglie o valori di tolleranza. Né potrebbe legittimamente integrare la disciplina di gara la nota del RUP resa a seguito di istanza di chiarimenti secondo cui ” i margini di tolleranza da utilizzare per valutare ed accertare la rilevanza di eventuali scostamenti ai fini dell’esclusione dalla procedura saranno quelli proposti dal Laboratorio individuato come previsto dall’art. 10 della lettera d’invito”.
Sostiene, ancora, l’appellante che la normativa tecnica di cui al DM 332/1999, che disciplina i valori minimi inderogabili delle prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale, non contiene alcun riferimento, nelle metodiche ivi previste, alla previsione di tolleranze per l’individuazione dei valori di performance.
4.3. Il motivo è infondato e non merita di essere accolto.
4.4. Vale premettere che nell’economia della legge di gara la selezione avrebbe dovuto svolgersi, per quanto attiene alla valutazione della qualità tecnica delle offerte, sulla base delle schede tecniche fornite a corredo dei campioni prodotti in gara. Solo a valle della selezione dell’offerta più meritevole per come conformata dalle prescrizioni contenute nella lettera di invito, l’articolo 10 della lettera di invito prevedeva una verifica sulla performance dei prodotti offerti, da effettuare in contraddittorio con la ditta selezionata, sulla rispondenza tra i campioni offerti, le schede tecniche e le dichiarazioni fornite dalla ditta, rimettendo il suddetto incombente ad un laboratorio scelto a sorteggio in seduta pubblica tra quelli accreditati. In altri termini, la disciplina di gara ha strutturato nel percorso di affidamento della commessa una fase di controllo, affidandola ad un organo terzo e volta, non già ad interferire sullo svolgimento della selezione, bensì a verificare l’affidabilità dei dati dichiarati dagli operatori.
Quanto ai possibili sbocchi della detta verifica, la disposizione soprarichiamata soggiunge che “in caso di comprovata difformità dichiarata dal laboratorio e recepita dalla commissione giudicatrice, tra i campioni offerti in gara, le schede tecniche e le dichiarazioni fornite dalla ditta o in caso di valori minimi al di sotto dei valori dichiarati per la Performance dei prodotti (001NMC93 – 002NMc93 – 003NMC93), anche per un singolo ausilio”, si procederà all’esclusione della ditta prima in graduatoria…”.
Orbene, vale ribadire che la verifica qui in rilievo, in coerenza con la funzione assolta, si colloca in una fase successiva a tutte le altre fasi di gara ed è volta a verificare l’affidabilità e la concreta adeguatezza tecnica del prodotto della società classificatasi prima nella graduatoria, senza dunque interferire con le valutazioni riservate alla commissione giudicatrice che risultano già compiute.
Tanto esclude anche la necessità di un’anticipazione dei parametri che avrebbero dovuto guidare la suddetta verifica, evidentemente mutuati dalle regole tecniche e dalle metodologie che governano l’attività di laboratorio.
L’esclusione dalla gara, quale conseguenza dell’esito sfavorevole di tale verifica, può essere decretata, anzitutto, in caso di comprovata difformità dichiarata dal laboratorio e recepita dalla Commissione Giudicatrice tra i campioni offerti in gara, le schede tecniche e le dichiarazioni fornite dalla ditta ; inoltre, la misura espulsiva s’impone nel caso di “valori minimi al di sotto dei valori dichiarati per la performance dei prodotti”.
La conformità dichiarata dal laboratorio con l’applicazione delle tolleranze implica necessariamente il rispetto dei valori minimi richiesti per la performance dal DM 332/1999 quali limiti funzionali delle metodiche in esame (001NMC93-002NMC93-003NMC93).
Vale inoltre soggiungere che risponde ad una legittima scelta del seggio di gara affidare tale incombente ad un soggetto terzo, fornito delle adeguate competenze tecniche ed individuato in modo tale da garantirne l’adeguata terzietà .
4.5. Nel caso qui in rilievo sono state registrate variazioni (talvolta in ribasso ma anche al rialzo) tra la rappresentazione delle performance dichiarate e quelle effettivamente accertate, pur sempre nel rispetto dei valori soglia di cui al DM 332/1999.
L’opzione privilegiata dal seggio di gara di ritenere ammissibile l’offerta della Sa. riposa sulla tollerabilità di siffatti scostamenti siccome ricompresi nel range fisiologico definito dal laboratorio selezionato a seguito di sorteggio e che si correla all’inevitabile incidenza, in considerazione dei prodotti esaminati e dei margini di fisiologica oscillazione degli esami svolti, di variabili che interferiscono sull’attendibilità del dato finale.
Tale approdo non può allora ritenersi né illegittimo né irragionevole siccome consustanziale al tipo di accertamento qui in rilievo alla luce dei dati di esperienza e delle regole tecniche di settore di guisa che l’annotazione in sede di chiarimenti del RUP, lungi dall’esercitare una impropria modifica delle regole di gara, si dispiega in coerenza con essa sviluppando un principio ad essa già sotteso.
In altri termini, l’art. 10 della lettera d’invito non contiene espresso rinvio alla previsione di margini di tollerabilità circa lo scostamento delle risultanze delle verifiche di laboratorio rispetto ai dati indicati nelle schede tecniche, ma tale circostanza può implicitamente desumersi dalla stessa norma, indipendentemente dai chiarimenti resi a tal riguardo dal RUP. La difformità, per dare luogo all’esclusione, deve, infatti, essere dichiarata dal laboratorio che, nell’esercizio dei compiti di accertamento delegati, applica i parametri di scrutinio usualmente seguiti in indagini del tipo qui in rilievo.
E’ lo stesso laboratorio ad evidenziare quanto segue “….sulla base della nostra esperienza e dei principi della statistica, considerata la numerose mole di dati sperimentali in nostro possesso, sono stati definiti i valori di performance e relativa tolleranza per ogni prova effettuata sugli ausili assorbenti per incontinenza.
Importante è evidenziare che i prodotti assorbenti sono composti con quantità di materiale prevalentemente cellulosico che, per sua naturale conformazione, è altamente variabile (struttura disomogenea) in presenza di differenti distribuzioni e quantità di polimeri superassorbenti. Tali prodotti, come anche riportato nella ISO 15621:2017 Third Edition sono soggetti ad una variabilità produttiva (deviazione standard) che relativamente al peso medio degli stessi è pari al 5 – 10 %.
Considerata, dunque, la variabilità del 5 – 10 % del peso del prodotto e delle proprietà prestazionali ad esso collegate, unitamente alla variabilità intrinseca in ogni metodo eseguito in laboratorio (incertezza), sono stati identificati i range di tolleranza per ogni singolo test/metodo.
A nostro parere è importante sottolineare che la tolleranza di una specifica (di un qualsiasi dato generato) è elemento inscindibile per tutti i manufatti e/o materiali provenienti da cicli produttivi industriali”.
4.6. E’ poi di tutta evidenza che il margine di tolleranza non può che essere indicato dallo stesso laboratorio interessato sulla scorta del proprio vissuto esperenziale in connessione con la strumentazione all’uopo utilizzata e nel rispetto delle norme tecniche di settore, ove esistenti, non risultando, peraltro, qui adeguatamente smentita l’ammissibilità della metodica concretamente seguita né, sul piano tecnico, la misura di tolleranza applicata.
Rispetto al primo profilo, va, dunque, condiviso il decisum del primo giudice nella parte in cui ha rilevato come non sia possibile “ritenere che le tolleranze in questione non avrebbero potuto essere utilizzate in quanto non conformi a quanto previsto dal d.m. 332/1999, atteso che la normativa ivi contemplata disciplina i valori minimi inderogabili delle prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del Servizio sanitario nazionale (peraltro pienamente superati dai prodotti offerti da Sa. s.p.a.), da non confondersi con gli scostamenti applicati ai fini della “accettabilità ” tra quanto dichiarato dalle concorrenti in gara in ordine ai prodotti offerti e quanto accertato dal laboratorio ai sensi dell’art. 10 della lettera d’invito”.
4.7. Quanto agli aspetti tecnici il parere prodotto dall’appellante – in disparte la sua incompatibilità con il principio del divieto dei nova ex articolo 104 del c.p.a. – non smentisce il dato delle possibili oscillazioni dei dati rinvenienti dai test e, dunque, la logica previsione di margini di tollerabilità entro cui assorbire le dette oscillazioni onde neutralizzare le incertezze della misurazione, limitandosi a censurare la mancata comunicazione al cliente delle regole decisionali seguite senza però smentire gli intervalli di tolleranza applicati ovvero indicare parametri alternativi ad essi.
Conseguentemente non ricorre la rivendicata ipotesi di esclusione dalla procedura di gara né in base all’art. 10 della lettera d’invito né ex art. 80 comma 5 c) e f-bis) del codice dei contratti pubblici, in tema di informazioni non veritiere o fuorvianti.
5. Con il secondo motivo di ricorso l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza del primo giudice nella parte in cui non ha condiviso le illegittimità denunciate quanto alla valutazione dell’offerta di Sa. spa e di Se. spa e, conseguentemente, all’erroneità dei punteggi assegnati dal seggio di gara. In particolare l’appellante contestava le valutazioni svolte dalla commissione con riferimento al parametro 5 Rintracciabilità – Codice identificativo del lotto di produzione, retto dall’opzione SI/NO e riferito al possesso della seguente caratteristica: “Il codice identificativo del lotto di produzione impresso sia sul prodotto stesso e sia sulla confezione primaria”.
5.1. La commissione ha negato il punteggio previsto, pari a 5 punti, all’appellante, mentre lo ha riconosciuto alla controinteressata. Il primo giudice, all’esito del giudizio di primo grado, ha ritenuto corretta la valutazione della commissione stante la mancata apposizione del codice identificativo sui singoli prodotti contemplati nell’offerta di Se. (relativamente ai prodotti 18,23,24,25 e 26) e parimenti corretta l’attribuzione di punti cinque a Sa. in ragione della presenza della caratteristica tecnica in argomento. Segnatamente, Il Tar Umbria ha evidenziato che “Dalla documentazione versata in atti risulta che i prodotti offerti dalla ricorrente di cui ai riferimenti 18, 23, 24, 25 e 26, non sono in possesso del codice identificativo impresso su ciascuno di essi, essendo stato apposto unicamente sulla bustina trasparente che avvolge il prodotto medesimo con la conseguenza che una volta rimossa quest’ultima viene meno il requisito della rintracciabilità di cui al succitato art. 9 della lettera d’invito, invero presente sul prodotto offerto dall’aggiudicataria di cui alla contestata referenza n. 19, risultando il numero di lotto impresso non soltanto sull’etichetta attaccata alla confezione primaria e sui lati della confezione stessa, ma anche sulla carta siliconata a protezione dello strato adesivo facente parte del prodotto finito. 3.4. Ne consegue la legittimità dei punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice al riguardo, ovvero 0 punti per Se. s.p.a. e 5 punti per Sa. s.p.a., avendo soltanto quest’ultima soddisfatto appieno il requisito di rintracciabilità del prodotto””.
5.2. Se., nel mezzo qui in rilievo, insiste nell’accreditare la piena equipollenza delle posizioni in raffronto: anche il prodotto Sa. n. 19 Eg. La. Su. sarebbe privo del codice identificativo sul prodotto in quanto apposto solo “sulla carta siliconata a protezione dello strato adesivo posto sul rivestimento esterno del prodotto”, aggiungendo che neppure sulla confezione primaria dello stesso prodotto Eg. La. Su. sarebbe stato impresso il codice identificativo.
5.3. Il motivo non è fondato, dovendo anzitutto evidenziare che, alla stregua della documentazione in atti, della cui attendibilità non vi sono elementi per dubitare, si rivelano non necessari gli approfondimenti istruttori sollecitati dall’appellante.
5.4. Vale, poi, soggiungere che la lex specialis, ed in particolare l’art. 9 della lettera d’invito, conteneva l’indicazione secondo cui, relativamente ai parametri di valutazione che utilizzano l’opzione si/no, sarebbe stato attribuito il punteggio previsto solo in presenza del requisito richiesto; in mancanza sarebbero stati attribuiti zero punti. La disciplina è dunque chiara in proposito, quel che viene qui contestata è l’applicazione della regola in argomento e, dunque, il criterio in base al quale si è ritenuto che il requisito in esame fosse o meno sussistente. Segnatamente, il parametro 5 richiedeva, quale requisito a garanzia della rintracciabilità del prodotto, che il codice identificativo venisse impresso sul prodotto e sulla confezione primaria (i.e. il pacchetto) che contiene gli ausili.
5.5. Ebbene, la commissione giudicatrice ha verificato che alcuni dei prodotti offerti da Se. erano privi del codice identificativo, ovvero lo riportavano solo sulla bustina esterna che li conteneva, ma non sul singolo prodotto. Tale circostanza, integrando la carenza del requisito richiesto dall’art. 9 punto 5,1 della lettera d’invito, ha determinato l’attribuzione di zero punti in applicazione del disposto della legge di gara. La valutazione, come efficacemente rilevato dal giudice di prime cure, si rivela corretta rappresentando la presenza della doppia indicazione del codice identificativo (sulla confezione primaria e sul singolo prodotto) un requisito vincolante per l’attribuzione del punteggio. Se. ammette che il codice identificativo non fosse impresso sul singolo prodotto (riferimenti 18, 23, 24, 25 e 26) ma solo sulla bustina trasparente che lo avvolge. Ciò significa che, una volta rimossa la confezione, il prodotto rimane privo di codice identificativo e quindi non è possibile garantirne la “rintracciabilità ” che costituisce, appunto, la ragione che regge il riconoscimento del punteggio.
5.6. Né appaiono condivisibili le residue argomentazioni censoree con le quali l’appellante contesta l’attribuzione del punteggio all’offerta di Sa. per lo stesso coefficiente qui in rilievo sulla premessa che il prodotto offerto, allo stesso modo di quelli suindicati, sarebbe privo del codice identificativo sulla confezione primaria, dovendo anzi rilevarsi che tale codice sembrerebbe apposto soltanto sull’etichetta attaccata alla confezione primaria a scopo identificativo del campione. Ebbene, anche tale profilo della censura va disatteso e risulta infondato. Non vi è ragione, sulla base degli elementi in atti, per smentire quanto già evidenziato dal TAR. Inoltre, il codice in argomento è impresso anche sulla carta siliconata apposta a protezione dello strato adesivo, funzionale all’utilizzo del prodotto medesimo. Tale elemento costituisce un discrimen ragionevole che giustifica la diversità di trattamento: la carta siliconata è parte integrante del prodotto finito, in quanto, in assenza di questa, il prodotto sarebbe inutilizzabile finendo per aderire agli altri prodotti nella medesima confezione. Solo quando il prodotto deve essere indossato tale carta siliconata dovrà essere rimossa. La differente valutazione dei prodotti offerti dalle due società concorrenti dipende dalla semplice e lineare considerazione per cui il prodotto finito di Se. (cioè il mero pannolone, a prescindere dalla bustina singola che lo contiene) non è dotato del codice identificativo; quello di Sa. si (infatti la carta siliconata a protezione dello strato adesivo fa parte del prodotto finito in quanto componente dello stesso).
6. Parimenti, va disattesa l’ulteriore doglianza con la quale Se. censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto il terzo motivo del ricorso introduttivo con cui si eccepiva, in via subordinata, che la valutazione della commissione con riferimento al paramentro n. 5 (“Codice identificativo del lotto di produzione”) fosse immotivata e illogica e, comunque, che la stessa lettera di invito sul punto dovesse ritenersi illegittima. Infatti, dei 26 prodotti di cui si compone l’offerta di Se. solo 5 non presentavano la caratteristica richiesta e sarebbe ragionevole pretendere che l’assegnazione del punteggio avvenisse secondo un criterio diverso, che tenesse conto cioè del numero dei prodotti offerti in possesso della caratteristica e/o del peso ponderale degli stessi all’interno dell’offerta. Se. s.p.a. ha, dunque, aggiunto che, se si dovesse ritenere l’operato della commissione come meramente applicativo del disposto della lettera di invito, quest’ultima, che non prevede l’utilizzo di una griglia o l’assegnazione di sub punteggi, sarebbe essa stessa in parte qua evidentemente illegittima per illogicità e violazione del principio di proporzionalità .
6.1. Vale premettere che non residuano dubbi sulla compatibilità di tale metodica con il tipo di gara qui in rilievo. Si è, infatti, evidenziato che “i criteri a struttura binaria, incentrati sul principio “on/off”, consentono alla stazione appaltante di definire gli elementi tecnici valorizzabili per valutare il merito tecnico di ciascuna offerta e di prevedere, in relazione a ciascun elemento, l’assegnazione di un punteggio predeterminato, non graduabile discrezionalmente. Pertanto, ove l’offerente soddisfi l’elemento tecnico oggetto di valutazione, potrà procedersi all’attribuzione del punteggio (“on”); in caso contrario, nessun punteggio potrà essere riconosciuto (“off”). Tale tipologia di criteri non può, di per sé, ritenersi incompatibile con la disciplina vigente in materia di offerta economicamente più vantaggiosa.” (cfr. Cons. St., sez.VI, 13 agosto 2020 n. 5026; Cons. St., sez. V, 12 maggio 2020, n. 2967, 26 marzo 2020, n. 2094). All’interno della suindicata cornice non è poi sindacabile se non per profili di manifesta illogicità ed irragionevolezza, qui non in rilievo, la predisposizione dei criteri che governano, in concreto, l’assegnazione dei punteggi: “La preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di gara di sub-criteri di valutazione non risulta prevista in termini di doverosità né dall’art 86 del codice dei contratti pubblici, né dalle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate nell’anno 2016 (aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018), recanti indicazioni operative relativamente al procedimento di aggiudicazione della gare pubbliche sulla base del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti la previsione di sub-criteri o sub-punteggi risulta indicata come mera facoltà riservata alla stazione appaltante all’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici; ne deriva che il mancato esercizio di detta facoltà non può costituire, in sé, indice di illegittimità della lex specialis della procedura di gara.”(Cons. St., sez III, 14 maggio 2020, n. 3080; Cons. St. 26 marzo 2020, n. 2094).
6.2. Ebbene, nel caso che ci occupa la lex specialis ha confezionato il criterio premiante condizionandone l’operatività in stretta connessione con il dato complessivo della singola offerta e, dunque, con riferimento all’intero ventaglio dei prodotti che la componevano di guisa che la carenza del requisito richiesto anche solo relativamente ad uno di essi impediva il riconoscimento del punteggio premiante.
Tale opzione organizzativa non contrasta con alcuna disposizione di legge né può dirsi in sé manifestamente illogica e irragionevole rientrando dunque negli ampi margini di discrezionalità riconosciuti in subiecta materia all’Amministrazione, con conseguente insindacabilità nel merito delle scelte compiute.
Per le stesse ragioni non può essere censurata la valutazione operata dal seggio di gara siccome coerente con il parametro selettivo applicato.
In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese in ragione della peculiarità della vicenda scrutinata possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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