Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 15 luglio 2019, n. 4955.
La massima estrapolata:
La possibilità di depositare gli atti in forma telematica è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito dal citato art. 4, comma 4, e tale soluzione non contrasta con quanto indicato dell’ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo. Questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, significa unicamente che per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 i termini per controdedurre decorrono dal giorno successivo.
Sentenza 15 luglio 2019, n. 4955
Data udienza 4 luglio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7854 del 2009, proposto dal signor St. Gr. e dalla società Li. Pe. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ma. Mo. e Lu. Pi., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Mo. in Roma, via (…);
contro
il Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ga. Pa. e Au. Do. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Ga. Pa. in Roma, viale (…);
nei confronti
il signor Lu. Gr., rappresentato e difeso dagli avvocati Ce. Fe. Gl., Ga. Gl.e Lu. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Lu. Ma. in Roma, via (…);
ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria 20 giugno 2008, n. 1388.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e del signor Lu. Gr.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il consigliere Giuseppe Castiglia;
Uditi per le parti gli avvocati Lu. Pi., Ga. Pa. e, su delega dell’avvocato Lu. Ma., Gi. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con domanda presentata il 28 marzo 1986 il signor Vi. Gr., proprietario nel territorio del Comune di Genova di due capannoni a uso industriale e commerciale, indicati come edificio A ed edificio B, ha chiesto la sanatoria di abusi edilizi a norma della legge 28 febbraio 1985, n. 47.
2. Con provvedimento prot. n. 02/182 del 9 novembre 1988, indirizzato al signor St. Gr., figlio del richiedente nel frattempo deceduto, il Comune ha rigettato la domanda, in quanto le opere sarebbero state realizzate nella fascia di rispetto cimiteriale in un’epoca successiva all’apposizione del vincolo.
3. Il signor St. Gr. e i conduttori degli immobili hanno impugnato il diniego con ricorso n. r.g. 427/1990, come pure – con ricorso n. r.g. 428/1990 – hanno impugnato il successivo ordine di demolizione dei fabbricati (provvedimento prot. n. 89/AE dell’8 gennaio 1980).
4. A seguito di un sopralluogo, l’Amministrazione ha contestato il carattere abusivo di una tettoia annessa a uno dei fabbricati, ingiungendone la demolizione al proprietario e alla società conduttrice Li. Pe. s.r.l. con provvedimento prot. n. 70035 del 7 giugno 2007.
5. La società Li. Pe. ha impugnato l’ulteriore provvedimento con ricorso n. r.g. 851/2007.
6. Con la sentenza 20 giugno 2008, n. 1388, il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. I, riuniti i ricorsi, ha respinto i primi due ed ha dichiarato inammissibile il terzo, compensando fra le parti le spese di giudizio.
In sintesi, il TAR ha ritenuto che.
– i manufatti costituissero nuova costruzione, in fatto sussistesse il vincolo cimiteriale, la valutazione della violazione non richiedesse particolari apprezzamenti tecnici;
– l’ordinanza di demolizione non imponesse una particolare motivazione;
– la complessiva abusività dei manufatti travolgesse la possibilità di mantenere la tettoia.
7. Il signor St. Gr. e la società Li. Pe. hanno interposto appello avverso la sentenza n. 1388/2008 svolgendo le censure che possono riassumersi nei termini seguenti.
7.1. Quanto al ricorso n. r.g. 427/1990:
I. nelle planimetrie del PRG del 1959, la zona destinata a servizi cimiteriali si sarebbe estesa solo lungo la sponda destra del torrente (omissis), dunque dal lato opposto a quello in cui ricadrebbero gli immobili (il TAR avrebbe frainteso le difese del Comune); anche ad ammettere che l’area di sinistra fosse inclusa in zona di espansione territoriale, tale previsione non avrebbe rappresentato un vincolo assoluto, ma un vincolo destinato alla realizzazione di opere pubbliche e quindi preordinato all’esproprio, peraltro non attuato nei termini di legge e decaduto; la sentenza non si sarebbe pronunziata sul vizio di difetto di istruttoria derivante dal mancato accertamento di uno presupposti rilevanti della decisione, ossia quello dell’anteriorità del vincolo alla costruzione;
II. il vincolo cimiteriale non avrebbe carattere assoluto e non precluderebbe ogni tipo di insediamento, in particolare quelli per cui è stata richiesta la sanatoria; in altri termini, si tratterebbe solo di un limite di edificazione per i centri abitati, che non varrebbe però anche per fabbricati destinati ad attività industriali e artigianali, caratterizzati da una presenza dell’uomo solo temporanea e comunque finalizzati a soddisfare esigenze non abitative; occorrerebbe perciò valutare in concreto la consistenza e la compatibilità dell’intervento, laddove l’Amministrazione avrebbe opposto un generico vincolo di inedificabilità assoluta;
III. per questa ragione sarebbe stato necessario il parere della commissione edilizia, chiamata a valutare i profili tecnico-urbanistici rilevanti nella fattispecie; inoltre si sarebbe formato il silenzio-assenso per il mancato rispetto del termine biennale per provvedere sulla domanda di condono e, alla luce del tempo trascorso tra la realizzazione dell’intervento e l’adozione del diniego, si sarebbe consolidato in capo all’appellante un legittimo affidamento in ordine al conseguimento del titolo in via tacita;
IV. i manufatti da condonare sarebbero stati conformi all’assetto pianificatorio vigente al momento dell’emanazione del provvedimento, posto che almeno uno di essi sarebbe riportato nelle tavole di zonizzazione del PRG del 1980.
7.2. Quanto al ricorso n. r.g. 428/1990:
I. l’ordine di demolizione sarebbe non solo viziato da invalidità derivata, ma anche affetto da vizi propri in quanto: almeno uno dei manufatti non sarebbe abusivo per essere stato realizzato nel 1963 senza necessità di licenza comunale; il diniego di condono sarebbe irrilevante in mancanza della revoca espressa di un titolo assentito tacitamente; senza puntuale motivazione sarebbe stato adottato in difformità dalle precedenti determinazioni del PRG;
II. mancherebbe qualunque motivazione sul lungo tempo trascorso, sul comportamento acquiescente e produttivo di affidamento dell’Amministrazione, sul carattere fittamente edificato del contesto, sulla natura produttiva dell’insediamento, sull’inserimento nella zonizzazione di piano;
III. sarebbe violato il principio di irretroattività, nel senso che si sarebbero dovute applicare le sanzioni previste all’epoca della realizzazione dei manufatti.
7.3. Quanto al ricorso n. r.g. 851/2007:
I. anche a ritenere abusivo il manufatto, opera pertinenziale non bisognosa del permesso di costruire, l’intervento avrebbe potuto dare luogo alla sola sanzione pecuniaria prevista per le opere compiute in assenza di DIA;
II. sono poi riproposti i motivi di primo grado non esaminati dal TAR: ancora erronea applicazione della sanzione demolitoria, mancata comparazione degli contrapposti interessi, elusione della misura cautelare accordata dal TAR con l’ordinanza 19 aprile 1990, n. 330 o, comunque, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione.
8. Il Comune di Genova ha resistito con controricorso e ha depositato una memoria.
9. Con l’ordinanza 4 novembre 2009, n. 5474, la Sezione, pur valutando una possibile tardività del ricorso proposto in primo grado avverso il diniego di sanatoria edilizia, ha accolto la domanda cautelare limitatamente alle demolizioni disposte.
10. Per contrastare l’appello si è costituito in giudizio il signor Lu. Gr., già interveniente ad opponendum in primo grado nel giudizio n. r.g. 427/1990.
11. Le parti si sono scambiate memorie.
12. All’udienza pubblica del 4 luglio 2019, l’appello è stato chiamato ed è stato trattenuto in decisione.
13. In via preliminare, va esaminata la richiesta – formulata dall’interventore nella memoria di replica del 13 giugno – di stralciare la memoria depositata dagli appellanti il 3 giugno alle ore 13:28, in tesi tardiva per essere il deposito successivo alle ore 12.
13.1. La richiesta deve essere respinta.
13.2. Va data continuità all’orientamento della Sezione secondo cui “la possibilità di depositare gli atti in forma telematica è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito dal citato art. 4, comma 4, e tale soluzione non contrasta con quanto indicato dell’ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo. Questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, significa unicamente che per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 i termini per controdedurre decorrono dal giorno successivo.
Deve dunque ritenersi che, ai sensi dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo (così come modificato dall’art. 7 del d.l. 31 agosto 2016, n. 168), la possibilità di depositare con modalità telematica atti in scadenza è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell’ultimo giorno).
Il deposito telematico si considera quindi perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all’ora” (1° giugno 2018, n. 3309; 24 maggio 2019, n. 3419; qui anche un richiamo all’argomento tratto da Corte cost., 9 aprile 2019, n. 75).
14. Il TAR ha deciso nel merito ed ha respinto il ricorso n. r.g. 427/1990, prescindendo dall’eccezione di tardività sollevata dal Comune.
15. Il Collegio reputa opportuno premettere all’esame del merito lo scrutinio di tale eccezione, rinnovata dal Comune in appello.
15.1. L’eccezione è fondata.
15.2. Con atto notificato il 30 marzo 1990, il signor St. Gr. ha contestato un provvedimento del 9 novembre 1988, notificato il 4 maggio 1989.
In questa sede, egli invoca ex art. 37 c.p.a. la rimessione in termini per errore scusabile, determinata a suo dire da una situazione di oggettiva incertezza, che l’Amministrazione avrebbe concorso a determinare (la mancata enunciazione del regime contenzioso dell’atto) e da una situazione personale grave e di particolare difficoltà (la mancata conoscenza del procedimento di condono e la giovane età ). In subordine, l’eccezione di tardività sarebbe comunque irrilevante a fronte della nullità dell’atto di diniego per inesistenza del destinatario.
15.3. La replica non è conclusiva sotto entrambi i profili.
15.4. Da un lato, per giurisprudenza costante, il rimedio dell’errore scusabile va riconosciuto con grandissima prudenza, per non rischiare di eludere il regime tassativo dei termini processuali e attentare al principio della ‘parità delle armà fra le parti in giudizio (per tutte, Cons. Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 33; in senso conforme, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 28 agosto 2018, n. 5066; sez. III, 28 novembre 2018, n. 6768).
E, nella specie, non si riscontrano obiettive incertezze normative o gravi impedimenti di fatto, non imputabili alla parte, dal momento che: alla data di notifica dell’atto impugnato, l’appellante aveva compiuto da tempo i venti anni; la clausola sulla ricorribilità non era stata ancora prevista dall’art. 3 della legge n. 241/1990 (la mancanza peraltro di per sé non è causa autonoma di illegittimità : Cons. Stato, sez. VI, 3 gennaio 2019, n. 81); il tenore dell’atto era assolutamente inequivoco.
15.5. Dall’altro, non serve all’appellante l’eccezione di nullità, sia perché infondata in punto di fatto (egli è stato correttamente indicato come destinatario del provvedimento, a suo tempo richiesto dal padre), sia perché la rilevabilità di ufficio del vizio presupporrebbe comunque un processo ritualmente instaurato; il che nella specie non è avvenuto.
15.6. In sintesi, l’eccezione di irricevibilità è fondata e va accolta, con conseguenza declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado n. r.g. 427/1990 e riforma sul punto della sentenza di primo grado.
16. Una volta divenuto inoppugnabile il provvedimento di diniego della sanatoria edilizia per la preesistenza del vincolo cimiteriale, il successivo ordine di demolizione dei manufatti risulta legittimo non solo per il venir meno delle censure di invalidità derivata, ma anche per l’inconsistenza delle ulteriori censure che lo vizierebbero, poiché non può essere rimesso in discussione il profilo dell’abusività e poiché sono infondati gli ulteriori profili di doglianza sviluppati dagli appellanti.
16.1. Infatti:
– la preesistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta è di ostacolo alla formazione del silenzio-assenso ex art. 35, dodicesimo comma, della legge n. 47/1985 per il rilascio del titolo in sanatoria (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3845; sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1164);
– l’ordine di demolizione discende già dal terzo comma dell’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie (regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265), per cui, anche a prescindere dall’incontestato carattere permanente dell’abuso edilizio, non si può fare questione di applicazione retroattiva della sanzione demolitoria;
– il provvedimento che ingiunge la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al sussistere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede una particolare istruttoria o una motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione della situazione antigiuridica;
– ciò vale anche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, perché l’eventuale inerzia dell’Amministrazione non può radicare un affidamento legittimo in capo al proprietario, mai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare una posizione giuridicamente qualificata e tutelabile in quanto tale (Cons. Stato, ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 9);
– un tale affidamento non può nemmeno discendere dall’inserimento di uno dei manufatti nelle tavole di zonizzazione del PRG del 1980 che, semplice ricognizione dell’esistente, hanno solo valore descrittivo e non possono certo di per sé sanare un abuso edilizio.
16.2. Vanno in conclusione rigettati i motivi riproposti in questa sede avverso l’ordine di demolizione impugnato in primo grado con il secondo dei ricorsi riuniti.
17. Quanto al ricorso di primo grado n. r.g. 851/2007, il Collegio ritiene infondati i motivi dell’appello. Dichiarati non condonabili e da demolire i fabbricati principali, non vi è interesse a contrastare l’ordine di demolizione della tettoia annessa a uno di questi e comunque non sussistono i presupposti per il suo mantenimento.
17.1. Merita perciò conferma la pronunzia di inammissibilità resa dal TAR al riguardo.
18. Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è complessivamente infondato e da respingere nei termini di cui si è detto, con declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo di primo grado n. r.g. 427/1990 e conferma, per il rimanente, della sentenza impugnata.
19. Alla luce dei condivisibili rilievi svolti dal TAR, anche le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 7854 del 2009, come in epigrafe proposto, in parziale riforma della sentenza di primo grado dichiara irricevibile il ricorso introduttivo n. r.g. 427/1990 e quanto al resto respinge l’appello, confermando in questa parte la sentenza impugnata.
Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Giuseppe Castiglia – Consigliere, Estensore
Daniela Di Carlo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere
Giuseppa Carluccio – Consigliere
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