La penalità di mora

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 18 dicembre 2019, n. 8545

La massima estrapolata:

La penalità di mora ha la funzione di un titolo processuale volto a prevenire l’inadempimento al precetto contenuto nel giudicato. Perciò la sua concretizzazione è collegata al mero fatto dell’inadempimento (nella specie, è un dato che qui l’adempimento sia avvenuto in grande ritardo). Perciò (fermo che funzione della penalità di mora è – analogamente alla convenzionale clausola penale – non quella risarcitoria ma quella di posizione iussu iudicis di una sanzione non penale ad hoc per la mancata osservanza del dovuto comportamento di esecuzione del giudicato; e che la sua ragione si esaurisce nella funzione sanzionatoria e che la somma in cui si concretizza è dovuta al solo titolo di pena giudiziale, sicché non concretizza una liquidazione forfetaria del preteso danno da inadempimento e non rappresenta la reintegrazione patrimoniale per chi vi ha interesse in relazione all’inadempimento dell’Amministrazione ma è autonoma e collegata allo stretto fatto in sé del mancato adempimento, disvalore concretizzante l’inottemperanza al giudicato), in ragione dell’immanente principio generale di proporzionalità, la penalità di mora non può dar luogo a una sostanziale locupletazione senza causa, introdotta iussu iudicis, come avverrebbe se la sua introduzione non viene, anche successivamente, corredata dalla previsione di un limite massimo (un tetto, stando all’Adunanza plenaria) che comunque contenga l’importo entro limiti di congruenza, ragionevolezza e proporzionalità.

Sentenza 18 dicembre 2019, n. 8545

Data udienza 28 novembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8959 del 2017, proposto da
Re. Fe. F.C. Società Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Si. Ci., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. D’O., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici comunali in Roma, via (…);
per ottenere chiarimenti sulle modalità dell’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 06698/2011, resa tra le parti, in relazione all’applicazione della penalità di mora ivi disposta;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Si. Ci. e Lu. D’O.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il 21 settembre 2005 Roma Capitale aveva indetto una procedura di gara per l’individuazione del concessionario cui affidare la ristrutturazione, il ripristino e la gestione di impianto sportivo comunale di 30.000 mq. in area di Tor di Quinto, gara che si concludeva con l’aggiudicazione alla Du. Po. S.r.l. e la Co. 2^ classificata e la Re. Fe. al terzo posto.
Quest’ultima, nell’inerzia della Co., impugnava i risultati della gara dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio e otteneva l’annullamento dell’aggiudicazione per la mancata predeterminazione dei sotto-criteri di valutazione delle offerte, il Consiglio di Stato confermava tale pronuncia con la sentenza n. 1134/2009) ed accoglieva inoltre l’appello incidentale di Re. Fe. sull’esclusione dell’ex aggiudicataria.
Re. Fe. attivava un primo ricorso in ottemperanza e il Consiglio di Stato con la sentenza 21 maggio 2010 n. 8845 ordinava l’assegnazione a questa del compendio, nominando un commissario ad acta in caso di persistente inottemperanza della P.A.; il provvedimento comunale di ottemperanza interveniva il successivo 9 giugno – determinazione n. 1334 – rimaneva però ineseguito e veniva addirittura revocato con la determinazione 18 novembre 2011, n. 560.
Interveniva un secondo ricorso in ottemperanza di Re. Fe. per la consegna ed il pagamento di una somma di Euro. 1027,00 per ogni giorno di ritardo ai sensi dell’art. 614-bis Cod. proc. civ. e questa Sezione con la sentenza 20 dicembre 2011, n. 6688 affermava che l’esecuzione della sentenza implicava innanzitutto la soddisfazione in concreto del vincitore e non solo un provvedimento favorevole, diversamente vi sarebbe stata elusione del giudicato – su questa scorta la determinazione 560/2011 veniva ritenuta elusiva del giudicato – e venivano assegnati 30 giorni per l’affidamento materiale del compendio – ed inoltre ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), Cod. proc. amm., fissava una penalità di mora secondo la domanda; tale domanda veniva però respinta nella determinazione del quantum – il triplo del canone concessorio – e veniva determinata in Euro. 300,00 dopo i trenta giorni assegnati dalla stessa sentenza, con un aumento del 50% ogni quindici giorni di ritardo in via progressiva.
Con ricorso 10296/2015 Roma Capitale chiedeva chiarimenti sull’esecuzione e su di un nuovo ricorso in ottemperanza di Re. Fe. del 2017, questa V Sezione, dopo aver reso l’ordinanza 16 maggio 2017, n. 2324 che ribadiva che la mora che non avrebbe potuto essere inferiore all’offerta transattiva di Roma Capitale di Euro. 675.000,00 quanto alla penalità di mora – il compendio era stato consegnato il 17 giugno 2013 sia pure con una serie di inadempimenti inevasi connessi a detta consegna – con ordinanza 2 ottobre 218, n. 5641 stabiliva che in ogni caso gli Euro 675.000,00 erano un valore minimo e nominava un commissario ad acta per liquidare una somma non inferiore a Euro. 675000 e non superiore a Euro. 15.000.000,00, limite posto dalla parte ricorrente
Tuttavia interveniva poi l’ordinanza di questa V Sezione 4 marzo 2019, n. 1457 che rilevava il risultato abnorme, patentemente eccedente ogni proporzione, dell’applicare il calcolo strettamente formale della sentenza n. 6688 del 2011, che dava luogo ad una misura illogica e manifestamente iniqua come sanzione civile, e questo non solo per la somma di Euro. 7.500.000.000,00 maturati secondo il criterio della sentenza n. 6688 del 2011, ma anche per quella di Euro 15.000.000,00 stabiliti nel massimo dalla ordinanza n. 5641 del 2018, e rinviava all’Adunanza plenaria la controversa questione posta di cui al seguente quesito:
1) se e in quali termini sia possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare – anche alla luce dei principi di diritto affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 – la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza;
2) se e in che misura la modifica di detta statuizione possa incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata.
L’Adunanza plenaria, con sentenza 9 maggio 2019, n. 7, dopo una ricostruzione della questione dell’istituto della penalità di mora o delle “misure di coercizione indiretta” secondo la rubrica codicistica, ha formulato i seguenti principi da adattarsi al caso concreto, accogliendo gli argomenti dell’ordinanza di rimessione:
“1. E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.
2. Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della penalità di mora dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.p.c., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.”
Alla camera di consiglio del 28 novembre 2019 la causa è passata nuovamente in decisione presso questa V Sezione.
Il Collegio – in coerenza con l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria di questa V Sezione, 4 marzo 2019, n. 1457 e comunque in applicazione della regola di diritto di cui alla conseguente Cons. Stato, Ad. plen., 9 maggio 2019, n. 7, cui qui si dà seguito — sottolinea ancora che la penalità di mora ha la funzione di un titolo processuale volto a prevenire l’inadempimento al precetto contenuto nel giudicato. Perciò la sua concretizzazione è collegata al mero fatto dell’inadempimento (nella specie, è un dato che qui l’adempimento sia avvenuto in grande ritardo). Perciò (fermo che funzione della penalità di mora è – analogamente alla convenzionale clausola penale – non quella risarcitoria ma quella di posizione iussu iudicis di una sanzione non penale ad hoc per la mancata osservanza del dovuto comportamento di esecuzione del giudicato; e che la sua ragione si esaurisce nella funzione sanzionatoria e che la somma in cui si concretizza è dovuta al solo titolo di pena giudiziale, sicché non concretizza una liquidazione forfetaria del preteso danno da inadempimento e non rappresenta la reintegrazione patrimoniale per chi vi ha interesse in relazione all’inadempimento dell’Amministrazione ma è autonoma e collegata allo stretto fatto in sé del mancato adempimento, disvalore concretizzante l’inottemperanza al giudicato), in ragione dell’immanente principio generale di proporzionalità, la penalità di mora non può dar luogo a una sostanziale locupletazione senza causa, introdotta iussu iudicis, come avverrebbe se la sua introduzione non viene, anche successivamente, corredata dalla previsione di un limite massimo (un tetto, stando all’Adunanza plenaria) che comunque contenga l’importo entro limiti di congruenza, ragionevolezza e proporzionalità .
Ne viene che- secondo il principio di diritto stabilito dall’Adunanza plenaria – la fissazione di un tetto, per quanto successiva, rimane qui essenziale, perché riduce la penalità di mora in un limite volto evitare la manifesta iniquità allorquando il pur corretto risultato del calcolo per il ritardo si manifesta abnorme rispetto al bene controverso e può portare a conseguenze talmente fuori ogni giusta misura da sfuggire a qualsiasi accettabile proporzione.
Consegue da quanto sopra che, dando seguito ai richiesti chiarimenti, il Collegio – considerati da un lato l’indeterminata progressività del criterio dettato contro il ritardo dell’adempimento e dall’altro i dati, sopravvenuti alla statuizione della sentenza n. 6688 del 2011, dei lunghi tempi trascorsi di inerzia dell’Amministrazione recanti un effetto automatico di moltiplicazione esponenziale, nonché del conseguente disancoramento dal valore del bene della vita a suo tempo controverso – ritiene equo, in rispetto dei principi immanenti all’intero ordinamento di proporzionalità e di ragionevolezza e del divieto di arricchimento senza causa, testualmente evocati dall’art. 114, comma 4, lett. e) Cod. proc. amm. come dall’art. 614-bis Cod. proc. civ. – “salvo che non sia manifestamente iniquo” -, e considerati il parametro del danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato e le indicazioni in tal senso fornite dalle parti, che il concreto calcolo delle penalità di mora vada comunque, al fine di non fuoriuscire senza giusto titolo dalla figura della c.d. astreinte e dalla sua effettiva funzione, contenuto nell’ammontare massimo (“tetto massimo della penalità “) di Euro 750.000,00 (settecentocinquantamila/00), somma cui vanno in ipotesi aggiunti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino all’effettivo saldo.
Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso e sulle successive istanze di chiarimenti, fissa l’importo massimo suddetto nei termini quantitativi in motivazione e condanna Roma Capitale al pagamento di detto importo come al pagamento delle spese processuali liquidate in complessivi Euro. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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