Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 21 settembre 2020, n. 5484.
La notificazione del ricorso di primo grado sebbene non rifiutata è nulla, e non inesistente, in quanto per generale principio processuale, applicabile anche al processo amministrativo, l’errore, nella individuazione del luogo in cui la notificazione dell’atto va eseguita anche qualora sia privo di qualsiasi collegamento con il destinatario, configura una mera difformità dal modello legale e non attiene agli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione (per mancanza o dell’attività di trasmissione o dell’attività di consegna) dell’atto né implica carenza materiale dello stesso.
Sentenza 21 settembre 2020, n. 5484
Data udienza 23 giugno 2020
Tag – parola chiave: Processo amministrativo – Notificazione – Indirizzo errato – Nullità della notifica – Conseguenze – Inammissibilità del ricorso di primo grado – Omessa notifica al controinteressato ex art. 41 cpa
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7511 del 2019, proposto da
On. Ak. società cooperativa sociale a r. l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Cr. Sa., con domicilio eletto presso la segreteria di Sezione del Consiglio di Stato;
contro
Comune di (omissis) (Cs) in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ac. Mo., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Consorzio di Cooperative Ap. – Multiservizi Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Al. Do. e Ro. Pe., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione Prima, n. 01457/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e del Consorzio di Cooperative Ap. – Multiservizi Cooperativa Sociale;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n. 27 il Cons. Federico Di Matteo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con avviso pubblico 31 ottobre 2018 prot. 1374 il Comune di (omissis) avviava la raccolta delle manifestazioni di interesse a partecipare ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per l’anno scolastico 2018/2019.
1.1. Tre operatori economici dichiaravano il proprio interesse; tra questi, il Consorzio di Cooperative Ap. – Multiservizi cooperativa sociale e On. Ak. società cooperativa a r.l.; il primo, tuttavia, non era invitato per le ragioni esposte nella comunicazione del 5 dicembre 2018 prot. n. 1572, cioè in quanto gestore uscente del servizio, che come tale non poteva partecipare alla nuova procedura di gara per rispetto del principio di rotazione come sancito dalle Linee guida Anac n. 4.
1.2. Bandita la procedura negoziata, con integrazione dei due operatori economici istanti con altre tre imprese individuate automaticamente dal sistema MEPA mediante sorteggio tra quelle accreditate al bando servizi sociali, e svolte le operazioni di gara, con determinazione 19 dicembre 2018 il contratto era aggiudicato a On. Ak. società cooperativa a r.l., unica concorrente ad aver presentato offerta.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria il Consorzio di Cooperative Ap. impugnava la sua esclusione dalla procedura (unitamente all’avviso pubblico e all’elenco degli operatori che avevano manifestato interesse alla partecipazione) e il provvedimento di aggiudicazione a favore di On. Ak..
La ricorrente lamentava la violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e delle Linee Guida Anac n. 4 per aver la stazione appaltante ritenuto applicabile il principio di rotazione pur in presenza di due circostanze che obbligavano alla sua deroga: la scelta di una procedura ordinaria con apertura al mercato e, dunque, senza limitazione del numero di operatori economici selezionabili, e le poche manifestazioni di interesse pervenute, tali da rendere la scelta dell’operatore economico aggiudicatario in pratica senza alternative.
Il Comune di (omissis) e On. Ak. società cooperativa a r.l. non si costituivano in giudizio.
2.1. Con la sentenza indicata in epigrafe il giudice di primo grado accoglieva in parte il ricorso ed annullava l’esclusione del Consorzio ricorrente dalla procedura, nonché l’aggiudicazione disposta in favore della On. Ak.; con ulteriore statuizione disponeva l’affidamento del medesimo servizio per l’anno scolastico 2019/2020 al Consorzio Cooperative Ap..
L’amministrazione comunale e la controinteressata erano condannate al pagamento delle spese di lite.
3. Propone appello On. Ak. società cooperativa sociale a r.l.; si è costituito in giudizio il Consorzio di cooperative Ap. e il Comune di (omissis); quest’ultimo ha concluso per l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza impugnata.
Il Consorzio resistente e il Comune hanno depositato memoria ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm.; all’udienza del 23 giugno 2020 la causa è stata assunta in decisione.
3.1. Premesso di aver avuto conoscenza dell’esito del giudizio di primo grado del tutto causalmente, e precisamente da articoli di stampa, la società, con il primo motivo di appello, lamenta “Error in procedendo e in iudicando per: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 cpa; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 commi 2 quater e 2 quinquies del DL n. 248/2007, convertito nella Legge n° 31/2008 che ha modificato l’art. 7 della Legge n°890/1982; violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida ANAC n°4; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 commi 1 e 2 lett. b) del D.Lgs. n° 50/2016; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 111 della Costituzione; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della Legge n°241/1990; omessa, contraddittoria motivazione; travisamento dei fatti; difetto di congrua istruttoria e valutazione degli elementi caratterizzanti il caso di specie; illogicità ed ingiustizia manifesta”: il giudice di primo grado non avrebbe riscontrato la nullità della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio dovuta ad erronea trascrizione dell’indirizzo della sua sede legale.
L’atto, infatti, risultava inviato alla via Bari n. 42 Amantea (CS), anziché alla via Bari n. 49, sede legale corretta, riportata, peraltro, nel Registro delle imprese.
Conclude, pertanto, l’appellante affermando l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado per omessa notifica al controinteressato ai sensi dell’art. 41 cod. proc. amm.; in via subordinata richiede il rinvio al giudice di primo grado ex art. 105 cod. proc. amm. per poter espletare l’attività difensiva che il vizio della notificazione, e la conseguenza contumacia involontaria, le hanno precluso.
4. Il motivo è fondato.
4.1. Le circostanze allegate dall’appellante trovano riscontro negli atti del giudizio di primo grado: il ricorso di primo grado è stato notificato a On. Ak. soc. coop. a r.l. nel Comune di Amantea alla via Bari n. 42, laddove dalla visura camerale (della Camera di Commercio, industria, artigianato e agricoltura di Cosenza) la sede legale risultava in via Bari n. 49.
La notificazione del ricorso di primo grado, sebbene non rifiutata (come evidenziato dall’appellato), non può dirsi aver raggiunto il proprio scopo; essa è, invece, nulla (e non inesistente) in quanto per generale principio processuale, applicabile anche al processo amministrativo, l’errore nella individuazione del luogo in cui la notificazione dell’atto va eseguita, anche qualora sia privo di qualsiasi collegamento con il destinatario, configura una mera difformità dal modello legale e non attiene agli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione (per mancanza o dell’attività di trasmissione o dell’attività di consegna) dell’atto né implica carenza materiale dello stesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 agosto 2020, n. 4899; III, 24 aprile 2018, n. 2462; V, 1 ottobre 2018, n. 5619; Cass. civ., Sez. Unite, 20 luglio 2016, n. 14916).
4.2. La nullità della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio, non sanata dalla costituzione della parte intimata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2020, n. 3243), comporta che il giudizio di primo grado si sia svolto a contraddittorio non integro; ne segue la necessaria rimessione della controversia al primo giudice ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm..(cfr. Adunanza plenaria, 30 luglio 2018, n. 10).
5. Le spese di entrambi i gradi del giudizio possono essere compensate per la peculiarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 1457/2019; rimette la causa al giudice di primo grado ex art. 105 cod. proc. amm..
Compensa tra le parti in causa le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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