REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ORILIA Lorenzo – Presidente

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

Dott. CAVALLINO Linalisa – Consigliere

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 25286/2017 R.G. proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), ( (OMISSIS)), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), ( (OMISSIS));

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), ( (OMISSIS)) che li rappresenta e difende unitamente all’avv.to (OMISSIS), ( (OMISSIS));

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO DI MILANO n. 3600/2017 depositata il 02/08/2017;

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 06/04/2023 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE.

Lette le conclusioni del P.G. Dott. ALDO CENNICCOLA.

La mancata ammissione di un mezzo istruttorio e l’inosservanza dell’onere probatorio

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS) conveniva in giudizio dinanzi il tribunale di Voghera (OMISSIS) affinche’ fosse accertata e dichiarata l’esistenza della servitu’ di passaggio pedonale e carraio a favore del proprio fondo ubicato in (OMISSIS) gravante sul fondo di cui al mappale (OMISSIS) del foglio (OMISSIS) del comune di proprieta’ del convenuto.

2. Il Tribunale di Voghera accertava e dichiarava che la proprieta’ dell’attrice aveva diritto di passaggio pedonale e carraio sul mappale di proprieta’ del convenuto condannava quest’ultimo al pagamento della somma di Euro 100 mensili dalla data della posa del cancello a quella della sua rimozione o sostituzione con altro che non ostacolasse il transito carraio punto

3. (OMISSIS) e (OMISSIS), eredi di (OMISSIS), proponevano appello avverso la sentenza del Tribunale.

4. La Corte d’appello rigettava il gravame e affermava che la servitu’ non si era costituita per contratto ma per intervenuta usucapione ultraventennale.

5. (OMISSIS) e (OMISSIS), proponevano ricorso per la cassazione della suddetta sentenza n. 1050/2011 con cui la Corte di Appello di Milano aveva respinto il loro gravame, confermando, sia pure con diverso apporto motivazionale – facente riferimento all’usucapione piuttosto che ad un titolo negoziale quale fatto acquisitivo della servitu’ – la decisione n. 441/2007 del Tribunale di Voghera la quale, a sua volta, aveva accolto la domanda di (OMISSIS), diretta al riconoscimento dell’esistenza di una servitu’ di passaggio pedonale e carraio – in forza di titolo negoziale o in subordine, in virtu’ di usucapione – conducente dalla propria corte alla via pubblica e passante per un vicolo privato di proprieta’, tra gli altri, di (OMISSIS) (e, alla morte di quest’ultimo, dei suoi eredi (OMISSIS) e (OMISSIS)) nonche’ al pagamento di un’indennita’ per l’illegittima parziale occupazione dell’area di sedime di tale servitu’ e, in genere, per gli atti emulativi posti in essere da detto confinante, al solo fine di restringere il gia’ esercitato passaggio.

6. Questa Corte accoglieva il secondo motivo di ricorso laddove i ricorrenti avevano censurato l’arbitrarieta’ dell’iter logico seguito per desumere l’ammissione del possesso ultraventennale – che comunque formava oggetto di specifico onere dimostrativo della (OMISSIS) – dalla non sufficiente contestazione del capitolato di prova avversario, dal momento che le circostanze da provare non potevano essere considerate ammesse solo per la ritenuta insufficienza delle difese avversarie. Infatti, il mancato svolgimento dell’istruttoria, come non consentiva alle parti attuali ricorrenti di dimostrare, anche per mezzo di un’eventuale confessione (avendo articolato capitoli di interrogatorio formale) la mancanza degli elementi del possesso pacifico e ultra ventennale del passaggio conteso, cosi’ non poteva attribuire alle richieste probatorie avversarie – del pari non ammesse all’espletamento – il valore di circostanze di fatto sulle quali l’ (OMISSIS) – e poi i suoi eredi – dovessero confrontarsi.

Se infatti e’ vero che il giudice, a mente dell’articolo 116 c.p.c., e puo’ trarre elementi di convincimento dalla condotta processuale delle parti, l’esercizio di tale potere discrezionale deve essere diretto alla valutazione di condotte che gia’ non siano disciplinate dalla legge processuale o sostanziale: se dunque la parte che sia onerata della dimostrazione dell’esistenza dei presupposti per l’accoglimento della propria domanda formuli delle prove a tal scopo, le circostanze da provare – a prescindere dunque dall’esperimento del mezzo richiesto – non possono essere considerate ammesse sol per la ritenuta insufficienza delle difese avversarie, dal momento che la stessa ben si rapporta al commodus della posizione assunta dalla parte convenuta.

7. La sentenza della Corte d’Appello di Milano veniva dunque cassata e la trattazione rinviata a diversa sezione.

8. (OMISSIS) riassumeva il giudizio esponendo di avere interesse alla dimostrazione dell’avvenuto passaggio pedonale e carraio ultraventennale sul veicolo in questione a far tempo dagli anni 50 fino al periodo antecedente l’apposizione, nel marzo 2004, del cancello originante il contenzioso tra le parti in causa.

9. La Corte d’Appello di Milano, espletata la prova testimoniale sulle circostanze indicate delle parti accertava l’intervenuto acquisto per usucapione, in favore del fondo di proprieta’ (OMISSIS), sito in Comune di (OMISSIS), del diritto di passaggio pedonale carraio, limitato alla sola categoria di veicoli velocipedi, sul mappale (OMISSIS) del foglio (OMISSIS) del Comune di Grugliasco, di proprieta’ eredi gusti cio’ (OMISSIS), lungo il percorso da via cagnoni tramite la strettoia esistente tra i fabbricati fino alla proprieta’ di (OMISSIS).

Preliminarmente la Corte d’Appello evidenziava che oggetto del giudizio a seguito della cassazione con rinvio era solo l’accertamento dell’acquisto della servitu’ per intervenuta usucapione in quanto la pronuncia di rigetto della domanda di accertamento di sussistenza di una servitu’ negoziale non era piu’ in discussione. Di conseguenza la Corte d’Appello affermava la infondatezza della domanda contenuta nell’atto di citazione in riassunzione di conferma integrale della sentenza numero 441 del 2007 del Tribunale di Voghera.

Inoltre, la Corte d’Appello evidenziava che la sentenza di cassazione aveva confermato la sussistenza del requisito dell’apparenza dell’invocata servitu’. Pertanto, all’esito dell’istruttoria, dovevano ritenersi provate le circostanze dedotte a fondamento della pretesa della (OMISSIS). In tal senso valevano le dichiarazioni di (OMISSIS), di (OMISSIS) di (OMISSIS). Da tali dichiarazioni risultava l’esercizio continuato solo del passaggio pedonale e del passaggio costante di biciclette. Pertanto, doveva essere esclusa la servitu’ di passaggio per altre categorie di veicoli. Infatti, la servitu’, ove sussistono dubbi sulla sua modalita’ di esercizio, deve ritenersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante con il minor aggravio del fondo servente. Non risultava provato il passaggio di motorini, motocarri, carretti e carrelli ma solo di biciclette. Pertanto, rientrando nei poteri del giudice di determinare le modalita’ di esercizio della servitu’, doveva accertarsi a dichiararsi l’intervenuto acquisto in favore del fondo di proprieta’ di (OMISSIS) del diritto di passaggio pedonale e carraio limitato pero’ alla sola categoria di veicoli velocipedi.

Doveva confermarsi il riconoscimento del diritto della (OMISSIS) al risarcimento del danno gia’ riconosciuto dal Tribunale nella misura di Euro 100 mensili. D’altra parte, la (OMISSIS) aveva dato atto della rimozione del cancello nell’anno 2012 e non risultavano provate altre turbative del passaggio.

Ai fini della regolamentazione delle spese processuali occorreva considerare che in sede di citazione in riassunzione la parte si era limitata a richiedere la vittoria di spese e del compenso professionale con compensazione delle spese del giudizio di legittimita’ e senza fare richiesta di rifusione delle spese sostenute nei due precedenti gradi. Pertanto, alla stregua dei suddetti elementi e dell’esito finale del giudizio, la Corte compensava tra le parti le spese del primo e del secondo grado di giudizio cosi’ come quelle del giudizio di cassazione in considerazione dell’esplicita richiesta della parte vittoriosa. Dunque, liquidava in favore della (OMISSIS) solo le spese relative al giudizio di rinvio.

10. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza.

11. (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno resistito con controricorso e hanno proposto ricorso incidentale.

12. Fissato all’udienza pubblica del 6 aprile 2023, il ricorso e’ stato trattato in Camera di consiglio, in base alla disciplina dettata del Decreto Legge n. 137 del 2020, articolo 23, comma 8-bis, inserito dalla Legge di Conversione n. 176 del 2020, e del Decreto Legge n. 105 del 2021, articolo 7, convertito nella L. n. 126 del 2021, e prorogata dal Decreto Legge n. 198 del 2022, articolo 8, convertito con modifiche dalla L. n. 14 del 2023, senza l’intervento del Procuratore Generale e dei difensori delle parti, non avendo nessuno degli interessati fatto richiesta di discussione orale.

13. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte, chiedendo di accogliere il secondo motivo del ricorso principale, e di rigettare i restanti e il ricorso incidentale.

La mancata ammissione di un mezzo istruttorio e l’inosservanza dell’onere probatorio

RAGIONI DELLA DECISIONE

Ricorso principale.

1. Il primo motivo di ricorso ha ad oggetto la mancata ammissione di alcuni capitoli di prova con i quali la ricorrente avrebbe dimostrato l’intervenuta usucapione anche con modalita’ ulteriori rispetto al passaggio con velocipedi. Il giudice del dell’appello non aveva ammesso i capitoli di prova contrassegnati con i numeri dall’1 all’8 con i quali la ricorrente voleva dimostrare il passaggio anche con ulteriori mezzi. Peraltro, a fronte dell’ammissione limitata solo ad alcuni dei capitoli di prova articolati non vi era alcuna motivazione sulle ragioni della mancata ammissione dei restanti. La ricorrente riporta i capitoli di prova come articolati al fine di evidenziare la sussistenza della sua richiesta di provare il passaggio anche con altri mezzi.

La ricorrente richiama la giurisprudenza della cassazione secondo la quale il giudice che imputa alla parte di non aver assolto l’onere di provare i fatti costitutivi della domanda incorre in palese contraddizione quando nega la prova offerta senza indicare le ragioni del diniego.

1.2 Il primo motivo di ricorso e’ fondato.

Nel giudizio di rinvio la (OMISSIS) ha riproposto tutti i capitoli della prova per testi articolati nel giudizio di primo grado e nei motivi di appello.

La Corte d’Appello non ha ammesso la prova testimoniale su alcuni capitoli – indicati analiticamente dalla ricorrente nel ricorso da pag. 9 e ss. e riportati anche nelle conclusioni della (OMISSIS) a pag. 3 e ss. della sentenza impugnata – diretti alla dimostrazione del passaggio da parte della ricorrente e dei danti causa anche con l’utilizzo di mezzi meccanici oltre ai velocipedi e al contempo non ha ritenuto assolto l’onere della prova in capo alla (OMISSIS) del passaggio con mezzi diversi dai velocipedi.

In particolare, la Corte d’Appello con ordinanza del 31.3/4.4 del 2016, asseritamente in applicazione del principio indicato da questa Corte nella sentenza di cassazione con rinvio, ha ammesso la prova testimoniale solo su alcuni testi e limitatamente ai capitoli di prova n. 9, 10, 11, 13, 14, 16, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28.

In tal modo si e’ negato l’accesso alle ulteriori richieste istruttorie che, tuttavia, appaiono astrattamente rilevanti e potenzialmente decisive ai fini della dimostrazione del passaggio sul sentiero in oggetto anche con altri mezzi oltre ai velocipedi.

Deve dunque ribadirsi il seguente principio di diritto: La mancata ammissione di un mezzo istruttorio (nella specie, prova testimoniale) si traduce in un vizio della sentenza se il giudice pone a fondamento della propria decisione l’inosservanza dell’onere probatorio ex articolo 2697 c.c., benche’ la parte abbia offerto di adempierlo (Sez. 3, Ord. n. 18285 del 2021; Sez. 3, Sent. n. 8357 del 2005).

2. Il secondo motivo di ricorso e’ cosi’ rubricato: omessa pronuncia sulla domanda avanzata dalla ricorrente volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti; violazione dell’articolo 112 c.p.c..

La Corte d’Appello, pur avendo confermato la sentenza di primo grado circa la richiesta di accoglimento della richiesta di risarcimento del danno per le turbative all’esercizio della servitu’, nulla ha statuito nel dispositivo della sentenza in palese violazione del principio tra chiesto e pronunciato.

2.1 Il secondo motivo, per quanto si dira’ nel prosieguo, e’ assorbito dall’accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale proposto da (OMISSIS) e (OMISSIS).

3. Il terzo motivo di ricorso e’ cosi’ rubricato: violazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 3, in relazione all’erronea trascrizione nella sentenza delle conclusioni rassegnate che non erano quelle definitive bensi’ quelle formulate in precedenza.

In particolare, la censura si appunta sulla richiesta di vittoria di spese e compenso professionale formulata in sede di precisazione delle conclusioni diversamente da quanto indicato nelle precedenti conclusioni del 14 dicembre 2015. Peraltro, la controparte aveva accettato il contraddittorio sulle nuove conclusioni, prendendo posizione in merito alle argomentazioni ivi esposte.

4. Il quarto motivo di impugnazione e’ cosi’ rubricato: violazione dei principi di cui agli articoli 91 e 92 c.p.c., allorche’ il giudice del rinvio ha preteso di motivare la compensazione delle spese di lite in primo e secondo grado anche in base alla considerazione che la ricorrente avrebbe errato a chiedere nel giudizio d’appello in via principale la conferma integrale della sentenza di primo grado, oltre al rigetto della domanda della ricorrente volta a far dichiarare l’intervenuta usucapione del diritto di passaggio sul fondo anche con mezzi meccanici diversi dai velocipedi. Peraltro, il giudice di primo grado non aveva chiarito quale fosse il titolo in virtu’ del quale riconosceva la servitu’ di passaggio.

4.1 Il terzo e quarto motivo di ricorso sono assorbiti dall’accoglimento del primo motivo del ricorso principale e del primo motivo del ricorso incidentale.

Ricorso incidentale

5. Il primo motivo del ricorso incidentale e’ cosi’ rubricato: violazione dell’articolo 2697 c.c., articoli 115, 116 c.p.c., articolo 384 c.p.c., commi 1 e 2, e articolo 394 c.p.c..

La censura e’ diretta avverso il riconoscimento del diritto della (OMISSIS) al risarcimento del danno nella misura gia’ quantificata dal Tribunale in Euro 100 mensili.

Secondo i ricorrenti, non era soddisfatto l’onere della prova ricadente sulla (OMISSIS) di aver subito un pregiudizio e dunque un danno a seguito della apposizione del cancello. Inoltre, il danno avrebbe dovuto essere la diretta conseguenza dell’impedimento al passaggio che non era stato provato. Infatti, il cancello non era mai stato chiuso e il passaggio pedonale e carraio non era mai stato impedito, dunque, mancava il danno. Infine, il giudice del rinvio non avrebbe ammesso il capitolo di prova relativo alla rimozione del cancello nel mese di febbraio del 2007 e al fatto che la (OMISSIS) non aveva varcato il confine tra i fondi sia prima dell’apposizione del cancello che dopo la sua rimozione.

5.1 Il motivo del ricorso incidentale e’ fondato.

Questa Corte con l’ordinanza di cassazione con rinvio ha accolto il secondo motivo del ricorso proposto da (OMISSIS) e (OMISSIS). I ricorrenti, con tale motivo, lamentavano che la medesima carenza argomentativa rispetto all’accoglimento della domanda di usucapione della servitu’ di passaggio riguardava anche la condanna al risarcimento dei danni, liquidati senza che fosse stata fornita la minima prova dei medesimi.

L’accoglimento del motivo rispetto alla domanda principale di usucapione implicava certamente l’assorbimento di quello avente ad oggetto il conseguente risarcimento del danno.

La Corte d’Appello in sede di rinvio, invece, si e’ limitata a confermare la condanna sulla base della mancanza di una seria contestazione circa il pregresso svolgimento dell’attivita’ di parrucchiera senza esaminare la contestazione circa la mancanza di prova del danno e dimenticando anche di riportare il dies a quo e il dies ad quem di decorrenza della condanna e, come lamentato dalla ricorrente principale con il secondo motivo, perfino di riportare la conferma della condanna nel dispositivo della sentenza. Sulla base di tale considerazione, infatti, il Procuratore Generale ha chiesto l’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale. Le conclusioni del P.G., tuttavia, non possono condividersi in quanto, come si e’ detto, la sentenza di rinvio aveva assorbito il motivo di ricorso per cassazione circa la prova del danno e la Corte d’Appello avrebbe dovuto esaminare nuovamente anche tale aspetto.

6. In conclusione, la Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso incidentale, dichiara assorbiti i restanti motivi del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione che provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso incidentale, dichiara assorbiti i restanti motivi del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione che provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio di legittimita’.