Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 25 marzo 2019, n. 1981.

La massima estrapolata:

La elevazione dei limiti di età per i militari debba essere applicata anche per l’ulteriore limiti di età (di 37 anni rispetto agli ordinari 30) previsto per i vigili ai vigili del fuoco volontari, trattandosi di una elevazione attribuita in relazione alla situazione soggettiva dell’interessato (militare in congedo) ritenuta dall’ordinamento particolarmente meritevole di tutela e non discendendo dalla norma legislativa alcuna distinzione, in ordine all’applicazione di tale elevazione (ad esempio con riferimento ad un limite già oggetto di ulteriore elevazione).

Sentenza 25 marzo 2019, n. 1981

Data udienza 7 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale
Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5734 del 2018, proposto da
Do. De Sa., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Te., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma via (…) presso l’avv. Gi. Ga.;

contro

Ministero dell’Interno- Dipartimento Vigili del fuoco, del soccorso pubblico e difesa civile, in persona del Ministero pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima bis n. 5944/2018, resa tra le parti concernente l’impugnativa del bando di concorso a 250 posti di vigile del fuoco indetto con D.M. del 18 ottobre 2016, pubblicato sulla gazzetta ufficiale del 15 novembre 2016 e del provvedimento del 15 giugno 2017 di esclusione dal concorso impugnato con i motivi aggiunti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – Dipartimento vigili del fuoco, soccorso pubblico e difesa civile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Ma. Te. e l’Avvocato dello Stato Em. Da.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente atto di appello è stata impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione Prima bis, n. 5944 del 28 maggio 2018, con cui è stato respinto il ricorso proposto da Do. De Sa. avverso il bando del concorso a 250 posti di vigile del fuoco indetto con D.M. del 18 ottobre 2016, pubblicato sulla gazzetta ufficiale del 15 novembre 2016, nella parte relativa ai limiti di età per la partecipazione, e i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento del 15 giugno 2017 di esclusione dalla procedura concorsuale per mancanza dei requisiti di partecipazione.

Il bando prevedeva, all’art 2 lettera c), il limite di età per la partecipazione al concorso di 30 anni; per gli iscritti da almeno un anno negli elenchi del personale volontario del Corpo dei vigili del fuoco il limite di età di 37 anni.

Con il ricorso di primo grado Do. De Sa. ha dedotto di avere compiuto 37 anni il 31 luglio 2016, di essere iscritto negli elenchi del personale volontario del Corpo dei vigili del fuoco, e che il limite di età a lui applicabile, di 37 anni, peraltro, avrebbe dovuto essere aumentato di un anno o per il periodo di servizio militare svolto, quale finanziere ausiliario dal 20 dicembre 1998 al 20 dicembre 1999 o in quanto coniugato, in base alla previsione generale relativa all’età di ammissione ai concorsi pubblici, essendo coniugato dal 6 luglio 2013.

In primo grado sono state, dunque, proposte le seguenti censure:

-violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 n. 2 del d.lgs. n. 487 del 1994 e degli articoli 2049 e 2050 del d.lgs. n. 66 del 2010; degli articoli 4 e 15 delle Preleggi, in relazione alla mancata previsione nel bando della elevazione per il servizio militare;

-violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 n. 2 del d.p.r. 487 del 1994, in relazione alla previsione generale della elevazione del limite di età per gli aspiranti coniugati.

-eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta; contraddittorietà tra l’art. 6 comma 1 del lettera d) d.p.r. n. 74 del 2004 che prevede il limite di 45 anni per il personale volontario e l’art. 1 comma 2 lettera a) del d.m. 197 del 2012, che prevede il limite di 37 anni per l’accesso ai ruoli dei Vigili del Fuoco; violazione dell’art. 3 della Costituzione.

Successivamente allo svolgimento delle prove preselettive, superate dal candidato De Sa., l’Amministrazione procedeva ad una preliminare verifica dei requisiti di ammissione e con provvedimento del 15 giugno 2017 disponeva la sua esclusione dal concorso per mancanza dei requisiti di partecipazione.

Avverso tale provvedimento sono stati proposti in primo grado i motivi aggiunti con domanda cautelare deducendo censure analoghe a quelle del ricorso introduttivo oltre alla censura di difetto di motivazione del provvedimento di esclusione.

Con ordinanza n. 4388 del 31 agosto 2017, il Tribunale respingeva la domanda cautelare.

In sede di appello cautelare, il Consiglio di Stato riformava l’ordinanza disponendo l’ammissione con riserva del De Sa. alle successive prove concorsuali.

La sentenza di primo grado, affermando di poter superare la questione della improcedibilità dell’appello per la mancata impugnazione della graduatoria finale, in relazione alla infondatezza del gravame, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti ritenendo la ragionevolezza dei limiti di età previsti per l’accesso al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, giustificati dalla specificità delle funzioni degli appartenenti a tale Corpo, anche in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia della Unione europea. Sulla base di tale valutazione ha ritenuto legittima anche la esclusione della elevazione dei limiti di età prevista per il periodo di servizio militare e quale coniugato.

Con l’atto di appello il De Sa. ha dedotto in fatto di avere positivamente superato le prove concorsuali e che, rispetto alla questione della improcedibilità dei gravami di primo grado, la graduatoria finale non risultava, a quella data ancora approvata e/o pubblicata contestando sul punto l’affermazione della sentenza.

Ha proposto i seguenti motivi:

-difetto di motivazione, motivazione apparente; mancata valutazione della ratio delle norme che prevedono la elevazione dei limiti di età ; conformità della ratio legis relativa alla elevazione del limite di età nei concorsi pubblici alla previsione di un limite massimo di età ;

– mancata applicazione e violazione degli articoli 4 e 15 delle preleggi in riferimento alle disposizioni che prevedono la elevazione dei limiti di età ; in particolare degli articoli 2049 e 2050 del d.lgs. 66 del 2010 per i militari in congedo e dell’art. 2 comma 1 n. 2 del d.p.r. 487 del 1994 per i coniugati; mancata valutazione della mancanza sia nel bando che del provvedimento di esclusione di una esplicita esclusione delle elevazioni dei limiti di età ;

-mancata valutazione della irragionevolezza, della ingiustizia e della contraddittorietà tra l’art. 6 comma 1 del lettera d) d.p.r. n. 74 del 2004 che prevede il limite di 45 anni per il personale volontario e l’art. 1 comma 2 lettera a) del d.m. 197 del 2012, che prevede il limite di 37 anni per l’accesso ai ruoli dei Vigili del Fuoco per i vigili del fuoco volontari; erroneo richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia C 229/08.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno – Dipartimento vigili del fuoco, soccorso pubblico e difesa civile con atto di mero stile.

Con ordinanza n. 3991 del 31 agosto 2018 è stata accolta la domanda di sospensione della sentenza ai fini dell’ammissione con riserva nella graduatoria.

In vista dell’udienza pubblica il Ministero ha presentato memoria contestando la fondatezza dell’appello.

La difesa appellante ha presentato memoria insistendo per l’accoglimento dell’appello; ha, altresì, depositato in giudizio il decreto del 14 novembre 2018 con cui è stata approvata la graduatoria, in cui l’appellante risulta inserito con riserva per la ordinanza cautelare del Consiglio di Stato pronunciata nel presente giudizio.

All’udienza pubblica del 7 febbraio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare, solo ai fini di sgombrare il campo dalle affermazioni contenute nella sentenza di primo grado, la graduatoria finale di merito risulta approvata con decreto del 14 novembre 2018 e pubblicata sul bollettino ufficiale del Ministero dell’Interno del 14 novembre 2018.

Peraltro, in ordine alla procedibilità del presente giudizio, si deve evidenziare che in tale graduatoria l’appellante risulta già ammesso con riserva, non avrebbe dunque alcun interesse concreto ed attuale alla impugnazione della stessa.

Nel merito, l’appello è fondato.

Deve, in primo luogo, evidenziarsi, in accoglimento dei motivi di appello proposti relativi al difetto di motivazione della sentenza, che, in effetti, nel ricorso di primo grado, come anche nel presente giudizio di appello, non è stata contestata l’applicazione in generale del limite di età previsto per l’accesso ai ruoli dei Vigili del fuoco, ma la mancata previsione nel bando di concorso e poi la mancata applicazione al De Sa., al momento della verifica dei requisiti di ammissione, che ha condotto alla esclusione, della specifica disciplina che prevede la elevazione dei limiti di età in presenza di particolari circostanze.

Sotto tale profilo l’appello è fondato, in primo luogo, con riferimento alla disciplina del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, Codice dell’ordinamento militare, che all’art. 2049 indica la elevazione del limite massimo di età richiesto per la partecipazione ai pubblici concorsi “di un periodo pari all’effettivo servizio prestato, comunque non superiore a tre anni, per i cittadini che hanno prestato servizio militare”

Il D.M. 8 ottobre 2012, n. 197, Regolamento recante norme per l’individuazione dei limiti di età per l’ammissione ai concorsi pubblici di accesso ai ruoli del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, prevede all’art. 1 il limite di trenta anni per il concorso a vigile del fuoco, salvo il limite di trentasette anni, già previsto dall’articolo 12, comma 2, della legge 10 agosto 2000, n. 246, per il personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

Nel regolamento non è contenuta alcuna indicazione circa le ipotesi di elevazione dei limiti di età previste dal altre disposizioni, ma neppure è esclusa espressamente la applicazione di tali disposizioni.

Il precedente d.m. 30 dicembre 1998, che disciplinava la materia, faceva invece espresso riferimento per il limite di trenta anni alla “esclusione di qualsiasi elevazione”. Il limite di 37 anni per i volontari è stato previsto dall’art. 12 della legge n. 246 del 2000, senza alcuna ulteriore specificazione in ordine all’applicazione di ulteriori elevazioni.

La difesa erariale, nella memoria depositata nel presente giudizio, cita un precedente di questo Consiglio, n. 1304 del 2 marzo 2011, che ha escluso la elevazione dei limiti di età per coniuge e figli nella specifica ipotesi dei Vigili del fuoco volontari; la sentenza, peraltro, si basava sull’applicazione analogica anche ai volontari del riferimento contenuto nel d.m. 30 dicembre 1998, che escludeva espressamente le elevazioni per limite di età per l’accesso ai ruoli dei vigili del fuoco.

Tale precedente non rileva nel caso di specie, essendo mutato il quadro normativo di riferimento.

Infatti la esclusione “di ogni elevazione” per i Vigili del fuoco non è stata riprodotta nel d.m. 197 del 2012.

Inoltre, la norma dell’ordinamento militare, di rango legislativo, deve ritenersi prevalente sulle previsioni di natura regolamentare del d.m. 197 del 2012 e immediatamente integrativa del bando di concorso.

L’applicazione dell’elevazione del limite di età per i militari in congedo è stata già affermata da questo Consiglio, in sede cautelare, rispetto ai limiti di età previsti per l’accesso alla polizia penitenziaria (sez. IV ordinanza n. 471 del 2 febbraio 2018), per cui il d. m. n. 50 del 2000 indica il limite di età per l’accesso alla polizia penitenziaria, disponendo espressamente la esclusione delle elevazioni non previste nel regolamento. Con riferimento all’accesso alla polizia penitenziaria, l’applicazione della elevazione dei limiti di età per il periodo del servizio militare, ai sensi degli articoli 2040 e 2050 del d.lgs. n. 66 del 2010 è stata, infatti, riconosciuta dal Tar Lazio (Sez I quater, 21 aprile 2017, n. 4826; 12 dicembre 2018 n. 12106) sulla base della natura legislativa del codice dell’ordinamento militare prevalente, quindi, sulla fonte di rango inferiore costituita dalla norma di natura regolamentare del d. m. n. 50 del 2000, la cui previsione di esclusione delle elevazioni non disciplinate nel medesimo regolamento non può quindi incidere sul regime legislativo dei militari in congedo.

Ritiene il Collegio che la disciplina legislativa del d.lgs. n. 66 del 2010 conduca quindi alla illegittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale, che non ha tenuto conto di tale particolare beneficio spettante al candidato.

Neppure si può ritenere, come sembra fare il giudice di primo grado, che il limite di trentasette anni previsto per i Vigili del Fuoco volontari sia già un limite eccezionale superiore a quello previsto in via generale di trenta anni per l’accesso ai Vigili del fuoco e che, quindi, non possa essere ulteriormente elevato.

Come già evidenziato, la natura legislativa della previsione dell’art. 2049 del codice dell’ordinamento militare comporta che tale norma non possa essere derogata da una disciplina di rango inferiore, una norma di natura regolamentare.

Inoltre, il secondo comma dell’art. 2049, richiama il terzo comma dell’art 2050, per cui l’elevazione si applica “ai concorsi banditi dalle amministrazioni dello Stato, comprese le aziende autonome, e dagli altri enti pubblici, regionali, provinciali e comunali per l’assunzione e l’immissione di personale esterno in tutte le qualifiche, carriere, fasce o categorie funzionali previste dai rispettivi ordinamenti organici”, senza, quindi alcuna eccezione o distinzione.

Infine, la stessa ratio della disciplina della elevazione del limite di età per i militari in congedo conduce a ritenere che debba essere applicata anche ai limiti di età pur già elevati per i Vigili del fuoco volontari.

Se, infatti, per i Vigili del fuoco, il limite di età è stato previsto ed è giustificato dalla particolare natura delle attività svolte, la elevazione del limite di età per il periodo di servizio militare attribuisce un particolare beneficio al militare in funzione del servizio in precedenza reso allo Stato, proprio in relazione all’accesso nei settori in cui siano previsti particolari limiti di età .

Il d.lgs., 15 marzo 2010, n. 66, codice dell’ordinamento militare prevede, infatti, una serie di agevolazioni per il passaggio dalla vita militare a quella civile, quali, la sospensione del rapporto di lavoro durante la ferma di leva e il diritto alla conservazione del posto (art. 2048), la valutazione del servizio militare come titolo nei concorsi pubblici (art. 2050), la valutazione delle qualifiche professionali e specializzazioni acquisiti durante il servizio militare come titolo nei concorsi pubblici (art. 2051), il riconoscimento del servizio militare per l’inquadramento economico e il trattamento previdenziale nel pubblico impiego (art. 2052) e, appunto, il richiamato beneficio dell’elevazione del limite di età per la partecipazione ai concorsi pubblici (art. 2049).

Ne deriva che tale beneficio deve essere considerato prevalente proprio sui limiti di età previsti dalla disciplina normativa di settore, venendo altrimenti meno la stessa ratio della disciplina legislativa.

A conferma di tale interpretazione, si deve considerare che la elevazione del limite di età è consentita dall’art. 2049, nella misura massima di tre anni, avendo evidentemente il legislatore valutato che tale periodo costituisca il limite inderogabile non superabile neppure per i militari in congedo, potendo altrimenti confliggere con le esigenze poste alla base della previsione di un limite di età in alcuni concorsi pubblici.

Sulla base di tali premesse ritiene il Collegio che la elevazione dei limiti di età per i militari debba essere applicata anche per l’ulteriore limiti di età (di 37 anni rispetto agli ordinari 30) previsto per i vigili ai vigili del fuoco volontari, trattandosi di una elevazione attribuita in relazione alla situazione soggettiva dell’interessato (militare in congedo) ritenuta dall’ordinamento particolarmente meritevole di tutela e non discendendo dalla norma legislativa alcuna distinzione, in ordine all’applicazione di tale elevazione (ad esempio con riferimento ad un limite già oggetto di ulteriore elevazione).

Nel caso di specie, risulta dagli atti di causa, che Do. De Sa. ha svolto il servizio militare di leva quale ausiliario della guardia di finanza per un anno dal 20 dicembre 1998 al 20 dicembre 1999. Il limite di età di trentasette anni doveva, quindi, essere elevato di un anno fino al compimento del trentottesimo anno di età, con conseguente illegittimità del provvedimento di esclusione.

L’appello sotto tale profilo è, quindi, fondato e deve essere accolto con riforma della sentenza appellata e annullamento del provvedimento di esclusione impugnato in primo grado, con assorbimento degli ulteriori motivi.

In relazione alla particolarità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto riforma la sentenza impugnata accogliendo il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli – Presidente

Giulio Veltri – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere

Cecilia Altavista – Consigliere, Estensore

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