La determinazione del contenuto del bando di gara

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Consiglio di Stato, Sentenza|1 febbraio 2022| n. 707.

La determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi. Nel settore degli appalti pubblici, infatti, le valutazioni tecniche, come quelle che riguardano la determinazione della base d’asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un’impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un’offerta, ma dimostrano semplicemente l’impossibilità soltanto per l’attuale appellante, di presentare un’offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità della procedura di gara.

Sentenza|1 febbraio 2022| n. 707. La determinazione del contenuto del bando di gara

Data udienza 20 gennaio 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedura di affidamento – Gara – Bando – Determinazione del contenuto – Esercizio potere discrezionale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7488 del 2021, proposto da Ba. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Si., Ma. Zo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Zo. in Roma, piazza (…);
contro
Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero Sa. Gi. Ad.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ca., Ba. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ca. in Roma, via (…);
nei confronti
Jo. & Jo. Me. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Zo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. La. in Roma, Largo (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza Quater n. 8420/2021.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Complesso Ospedaliero Sa. Gi. Ad.” e di Jo. & Jo. Me. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2022 il Cons. Umberto Maiello e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La determinazione del contenuto del bando di gara

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla GURI in data 20.05.2020 e sulla GUUE in data 22.05.2020, l’Azienda Ospedaliera Sa. Gi. ha indetto una procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della fornitura “di colle, cere e medicazioni emostatiche” della durata di 24 mesi.
Tale gara è stata suddivisa in 9 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per quella economica.
1.1. Oggetto del presente giudizio è esclusivamente il lotto 7, riguardante la fornitura di “Medicazione sterile a base di gelatina e trombina kit completo per uso chirurgico e applicatore endoscopico”. L’allegato 7 al disciplinare di gara (recante l'”Elenco Prodotti in gara”) indicava quale unità di misura del fabbisogno annuale oggetto di fornitura “PZ” (pezzi), ossia kit, mentre nell’allegato 1 (capitolato tecnico) all’allegato 3 (capitolato speciale) del disciplinare di gara, l’unità di misura indicata era quella di “ml” (millilitri). In sede di chiarimenti, la stazione appaltante ha precisato che “relativamente al lotto n. 7 il calcolo è : prezzo offerto = 1ml e l’importo annuale = 4000 ml”, e che l’unità di misura “PZ” indicata nel citato Allegato 7 doveva, in realtà, intendersi riferita a “ml”, e quindi ad un fabbisogno annuale di 4.000 unità / ml.
1.2. Alla gara in argomento, per il lotto 7, hanno partecipato le società Ba., con “Fl.” (5 ml), e Jo. & Jo., con “Su.” (8 ml). La Commissione di Gara ha valutato come qualitativamente superiore il prodotto offerto da Ba., attribuendole il massimo di 70 punti tecnici, contro i 68,75 assegnati a Jo. & Jo.. Per l’offerta economica, invece, sono stati attribuiti a Jo. & Jo. 30 punti, contro i 7,81 attribuiti a Ba., di guisa che il risultato finale è stato dunque: Jo. & Jo. 98,75 punti e Ba. 77,81 punti.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

Con deliberazione del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Sa. Gi. n. 77 del 30.03.2021, comunicata in data 02.04.2021, è stata, pertanto, disposta l’aggiudicazione definitiva del lotto 7 a Jo. & Jo. ed è stata autorizzata “l’esecuzione anticipata della prestazione, dopo che l’aggiudicazione è divenuta definitiva e prima della stipula del contratto, al fine di assicurare la continuità degli approvvigionamenti dei materiali in oggetto”.
2. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, la società Ba. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti, del provvedimento di aggiudicazione e di tutti gli atti della procedura di gara predetta, nonché la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto medio tempore stipulato. In particolare, Ba. ha avanzato quattro motivi di ricorso sintetizzati dal giudice di prime cure come segue:
I) “con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto che il criterio di individuazione della base d’asta – con il prezzo parametrato a “ml di prodotto” anziché a singola unità funzionale (a “pezzo”) – sarebbe palesemente irragionevole, illogico e arbitrario perché impedirebbe un reale confronto tra prodotti e condurrebbe ad esiti paradossali. Invero, la differenza di prezzo tra le due offerte ricevute sarebbe solamente apparente, atteso che per coprire il fabbisogno biennale di 8.000 ml J& J metterà a disposizione dell’AO Sa. Gi. 1.000 kit monouso di Su. (8 ml x 1.000 = 8.000) contro i 1.600 kit monouso di Fl. di Ba. (5 ml x 1.600 = 8.000). Il prezzo offerto da Ba. per unità funzionale di prodotto (ovvero per singolo kit/siringa effettivamente acquistato) sarebbe quindi addirittura più basso”;
II) “con il secondo motivo, sostiene che il criterio per “ml” anziché per “pz” violerebbe i principi di concorrenzialità e massima partecipazione perché in ogni caso avvantaggerebbe indebitamente uno dei due concorrenti in gara, e nel caso di specie quello che ha offerto il prodotto qualitativamente inferiore (come accertato dalla Commissione di Gara) a prezzi unitari più elevati, determinando così un esito di fatto scontato della gara”;
III) “con il terzo motivo, viene censurata la violazione dell’art. 32, comma 5 del Codice in forza del quale “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”, in quanto la Stazione appaltante non avrebbe rilevato gli esiti paradossali della prospettata aggiudicazione”;
IV) “con il quarto motivo, viene dedotto che la Stazione appaltante avrebbe introdotto una modifica essenziale della lex specialis – con unità di misura indicata in ML anziché in pezzi ai fini dell’individuazione del fabbisogno e del prezzo a base d’asta – prima con chiarimenti novativi e poi con rettifica in violazione del principio di pubblicità degli atti di gara e del più generale principio del contrarius actus, per di più senza nemmeno prevedere un’estensione dei termini di presentazione delle offerte”.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

2.1. L’Azienda Ospedaliera Sa. Gi., costituitasi in giudizio, ha eccepito, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione del bando di gara e, in secondo luogo, l’infondatezza del ricorso.
2.2. La controinteressata Jo. & Jo. ha parimenti eccepito, in ordine al primo e al secondo motivo di ricorso, la tardività della notifica e l’insindacabilità delle scelte discrezionali dell’Amministrazione. Ha poi insistito sull’equivalenza tra i due prodotti offerti da Ba. e da Jo. & Jo., concludendo per il rigetto del ricorso.
2.3. Con sentenza n. 8420/2021, il TAR per il Lazio ha respinto il ricorso ritenendolo infondato e assorbendo nella suindicata statuizione reiettiva le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti. In particolare il giudice di prime cure ha ritenuto che la precisazione effettuata dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti in ordine all’unità di misura e la successiva modifica del relativo refuso fossero prive “di qualsiasi portata novativa della legge di gara”, trattandosi di “una mera rettifica di carattere materiale con la quale l’Azienda Ospedaliera si è limitata a correggere un evidente refuso formale degli atti di gara, la cui esistenza era comunque chiaramente riconoscibile a tutti i partecipanti alla procedura di gara tramite la semplice lettura di tutte le norme contenute nella lex specialis, atteso che l’Allegato 3 al Capitolato Tecnico, nell’individuare le “caratteristiche tecniche minime” dei prodotti in gara con riferimento al Lotto n. 7, indicava come unità di misura i “ml” di prodotto e non, quindi, i “PZ” dello stesso”. Esaminando, poi, congiuntamente gli ulteriori tre motivi di ricorso avanzati dalla Ba., il T.AR. ha sostenuto che “Le deduzioni della ricorrente impingono nel merito di valutazioni discrezionali effettuate dalla Stazione appaltante, attraverso le quali vorrebbe sovrapporre il proprio giudizio a quello della Commissione. Né ha fornito alcuna prova della abnormità o illogicità delle scelte dell’Amministrazione.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

3. Con ricorso depositato in data 17.08.2021, la Ba. ha proposto appello avverso la predetta sentenza, formulando tre motivi di gravame di seguito riprodotti in via di sintesi e precisando che il terzo, concernente i vizi procedurali che inficerebbero la decisione di prime cure, deve intendersi proposto solo in via subordinata:
A) “Error in iudicando con riferimento alla censura di irragionevolezza e arbitrarietà dell’Unità di misura utilizzata per il calcolo della base d’asta e del fabbisogno. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23, 30, 32, 33, 68 e 83 del Codice; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 32 e 97 della Costituzione; violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza delle regole di gara di cui all’art. 18 della Direttiva 2014/24/UE; violazione dei principi di adeguatezza, proporzionalità e economicità, nonché per disparità di trattamento; eccesso di potere per manifesta illogicità e arbitrarietà nell’individuazione dei criteri di calcolo della base d’asta, macroscopico travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazione, errore di fatto, irragionevolezza e ingiustizia manifesta”.
Con il primo motivo di ricorso, l’appellante sostiene, anzitutto, l’erroneità della sentenza del TAR per il Lazio nella parte in cui ha ritenuto non provata l’irragionevolezza del criterio di individuazione della base d’asta e dei fabbisogni utilizzato dalla stazione appaltante come unità di misura (i “ml di prodotto” anziché la singola unità funzionale a “pezzo”). La contestata irragionevolezza, in particolare, risulterebbe da diverse circostanze di fatto pretermesse dal giudice di prime cure: Fl. e Su. sono prodotti monouso e monopaziente per cui la minima unità funzionale di prodotto, utilizzata in sala operatoria, sarebbe sempre il Kit e non il singolo ml di prodotto; ai fini della spesa effettivamente sostenuta dalla stazione appaltante rileverebbe il prezzo per Kit e mai il prezzo per ml; dall’equivalenza funzionale dei kit monouso di Fl. 5 ml e Su. 8 ml e dall’insussistenza di un rapporto di equivalenza tra ml dei due prodotti discenderebbe che il minor prezzo per ml del prodotto offerto da Jo. & Jo. non si traduce in un risparmio di spesa; anche il punteggio attribuito dalla Commissione di gara confermerebbe che l’unico confronto possibile è tra kit e non tra ml: nonostante la minor quantità di prodotto, la Commissione ha infatti valutato qualitativamente superiore il kit di Ba.; il prezzo unitario per kit offerto in gara da Ba. sarebbe sensibilmente più basso di quello di Jo. & Jo..
Il TAR avrebbe omesso, inoltre, di considerare che Ba. aveva dimostrato in giudizio che, anche adottando il criterio di misurazione a ml anziché a pezzi, l’aggiudicazione a Jo. & Jo. in ogni caso determinerebbe un aggravio di spesa mentre è proprio l’utilizzo di Fl. 5ml – in quanto prodotto più concentrato (5ml vs 8ml) offerto a prezzi unitari più bassi – che consentirebbe risparmi.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

Il giudice di prime cure avrebbe erroneamente ritenuto che il criterio di misurazione a ml renda le due offerte effettivamente comparabili. Sarebbero, viceversa, comparabili solo i kit e non i singoli ml di prodotto, mentre per la stazione appaltante il diverso dosaggio di Fl. 5 ml e Su. 8 ml rimarrebbe del tutto indifferente. Ne discenderebbe che l’unico criterio che consente di formulare offerte “omogenee e, quindi, comparabili” è proprio il confronto tra kit.
Dalla documentazione allegata in giudizio, ad avviso dell’appellante, risulterebbe palese l’assenza di istruttoria in ordine alla scelta dell’unità di misura in ml in luogo di quella in pezzi: l’arbitraria e irragionevole modifica del criterio di aggiudicazione da pezzi a ml sarebbe giustificata dalla mera richiesta, del tutto immotivata, della UOC Farmaceutica di sostituire l’unità di misura ordinariamente adottata.
Le valutazioni in merito ai casi di sanguinamento maggiore, in particolare in caso di utilizzo della tecnica chirurgica “a cielo aperto”, sarebbero state estrapolate dal TAR da uno studio finanziato dalla Jo. & Jo. del tutto irrilevante per le seguenti ragioni: non confronterebbe Fl. e Su. riferendosi ad un prodotto terzo ora fuori commercio; non metterebbe in alcun modo in dubbio il rapporto di utilizzo 1 a 1 dei due prodotti; non dimostrerebbe che i sanguinamenti maggiori rientrano nella casistica ordinaria degli interventi chirurgici.
In ultimo, l’appellante sottolinea che l’aggiudicazione è avvenuta in applicazione di criteri illegittimi ritualmente impugnati da Ba. insieme con gli esiti della gara. La circostanza che la Commissione abbia correttamente applicato criteri illegittimi non rende legittima la valutazione, viziata da illegittimità derivata.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

B) “Omessa pronuncia in relazione alla contestata violazione dei principi di massima partecipazione e concorrenzialità (motivo 2) e all’omesso controllo della Stazione Appaltante sulla proposta di aggiudicazione (motivo 3), Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 23, 30, comma 2, 68 e 83 del Codice; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 32 e 97 della Costituzione; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 d.lgs 50/2016. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per omessa istruttoria, difetto di motivazione, errore di fatto, violazione dei principi di adeguatezza, proporzionalità e economicità, nonché per disparità di trattamento”.
Con il secondo motivo di ricorso, l’appellante sostiene che il TAR avrebbe erroneamente omesso di pronunciarsi sul secondo e sul terzo motivo del ricorso di primo grado.
L’aggiudicazione per “ml” anziché per “pz” violerebbe i principi di concorrenzialità e massima partecipazione perché in ogni caso avvantaggerebbe indebitamente l’unico altro concorrente presente sul mercato italiano e partecipante in gara che, in virtù di un prodotto più diluito e con un dosaggio differente (Su. 8ml rispetto a Fl. 5ml), riesce ad offrire un prezzo solo apparentemente più basso.
L’amministrazione appaltante non avrebbe in alcun modo esercitato i propri poteri di controllo sulla proposta di aggiudicazione della Commissione di gara, avallando in questo modo un’aggiudicazione irragionevole e arbitraria in violazione degli artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50/2016;
C) “Error in iudicando con riferimento alla censura di illegittimità della rettifica per omessa ripubblicazione del bando e mancata riapertura dei termini per la presentazione delle offerte. Illegittima natura novativa dei chiarimenti. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 79 del Codice e dell’art. 81 della Direttiva 2014/24/UE sull’adeguatezza dei termini in presenza di modifiche significative dell’offerta; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 72 e 73 del Codice; violazione e/o falsa applicazione del principio del contrarius actus; eccesso di potere per arbitrarietà e irragionevolezza”.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

Il giudice di prime cure, anzitutto, avrebbe erroneamente invertito l’ordine di analisi delle censure, esaminando prioritariamente il vizio procedimentale sull’illegittima modifica delle regole di gara censurata con il quarto motivo del ricorso di primo grado. L’interpretazione letterale del bando, la pregressa prassi di settore nonché il contegno dei concorrenti e della stessa stazione appaltante smentirebbero la tesi secondo cui nel caso di specie si sarebbe trattato di un mero errore materiale facilmente individuabile.
3.1. Jo. & Jo., da parte sua, ha riproposto l’eccezione di tardività formulata in primo grado in ordine al primo e al secondo motivo di ricorso. Ad avviso della controinteressata, il bando di gara avrebbe dovuto essere impugnato entro il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione, perché ritenuto immediatamente lesivo.
Ha, inoltre, eccepito l’infondatezza dell’appello.
3.2. L’Azienda Ospedaliera Sa. Gi. ha preliminarmente riproposto la medesima eccezione di inammissibilità per tardiva impugnazione del bando di gara e, in secondo luogo, ha ribadito le proprie conclusioni nel senso dell’infondatezza dell’appello.
3.3. All’udienza del 20.01.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto. Tanto dispensa il Collegio dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti in prime cure e qui riproposte ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 101 comma 2 del c.p.a.
Sotto diverso profilo, in accoglimento dell’eccezione formulata dall’appellante, deve essere dichiarata inammissibile la memoria dell’Azienda Ospedaliera Sa. Gi. depositata in data 7.1.2022, non costituendo, contrariamente a quanto ivi affermato, una replica a precedenti memorie avversarie.
5. Tanto premesso, e venendo all’esame delle questioni di merito, vanno passati in rassegna i motivi di gravame nel rispetto dell’ordine e della graduazione espressamente contenuti nel mezzo in epigrafe (cfr. Cons. St. Ad. Plen. n, 5/2015).
A tali fini, con riferimento al primo motivo, occorre prendere abbrivio dai consolidati arresti decisori della giurisprudenza, anche di questa Sezione, a mente dei quali “la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi. Nel settore degli appalti pubblici, infatti, le valutazioni tecniche, come quelle che riguardano la determinazione della base d’asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un’impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un’offerta, ma dimostrano semplicemente l’impossibilità soltanto per l’attuale appellante, di presentare un’offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità della procedura di gara” (Cons. St., III, 28.12.2020, n. 8359; Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n. 6006).

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

5.1. Sul punto, vale soggiungere che l’onere della prova circa l’irragionevolezza, l’arbitrarietà e l’abnormità delle regole di gara, gravante sul ricorrente, non può che essere declinato in termini particolarmente rigorosi, implicando che la contestazione sia effettuata sulla base di imprescindibili e univoci elementi probatori suscettibili di evidenziare, in maniera oggettiva e manifesta, la sussistenza di eventuali palesi errori logici nelle decisioni adottate dalla stazione appaltante.
5.2. Orbene, orientando il proprio sindacato all’interno della cornice giuridica di riferimento come appena ricostruita, ritiene il Collegio che nel costrutto giuridico attoreo una dimostrazione dei presunti vizi che inficerebbero, nei termini suesposti, gli atti organizzativi della gara non sia stata adeguatamente offerta.
E, invero, come già opposto in prime cure, la pur suggestiva prospettazione dell’appellante sembra piuttosto voler accreditare come dato obiettivo e cogente la propria posizione soggettiva di non condivisione delle scelte discrezionali dell’Amministrazione, di fatto tentando di sovrapporre le proprie valutazioni, non adeguatamente suffragate da basi dimostrative inoppugnabili, alle determinazioni assunte dalla stazione appaltante, che, per le ragioni di seguito esposte, risultano – in disparte i profili di condivisibilità – a ben vedere immuni da evidenti vizi di irragionevolezza, arbitrarietà e abnormità .
5.3. Segnatamente, e come già sopra ampiamente anticipato, l’appellante sostiene, anzitutto, l’erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto non provata la qui dedotta irragionevolezza del criterio di individuazione della base d’asta e dei fabbisogni utilizzato dalla stazione appaltante come unità di misura (i “ml di prodotto” anziché la singola unità funzionale a “pezzo”). L’intero costrutto giuridico su cui riposano le deduzioni rassegnate dall’abile difesa della società Ba. muovono tutte dall’erroneo presupposto della mancanza di equivalenza funzionale tra i singoli ml dei prodotti Fl. e Su.. Secondo l’appellante, infatti, un kit monouso di Fl. 5 ml sarebbe equivalente dal punto di vista funzionale ad un kit monouso di Su. 8 ml; tale perfetta sovrapponibilità nell’efficacia emostatica non sussisterebbe, per converso, confrontando i singoli ml dei due prodotti, in ragione della maggior concentrazione e quantità di trombina presente nella matrice emostatica commercializzata da Ba..

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

5.4. Il suddetto assunto, che nell’economia della prospettazione dell’appellante assume rilievo centrale nello sviluppo delle relative tesi difensive, non appare però suffragato, nella sua perentoria affermazione, da adeguati contributi dimostrativi. Anzi, come efficacemente eccepito dalla controinteressata, nel senso dell’equivalenza funzionale tra i prodotti, indipendentemente dal relativo dosaggio, sembrerebbero militare gli arresti giurisprudenziali di questa Sezione che, anche nei precedenti giudizi intercorsi tra gli stessi operatori, hanno evidenziato “che l’intero ragionamento dell’appellante è viziato, in radice, da una aprioristica sopravvalutazione del proprio prodotto Fl. e da una corrispondente sottovalutazione del Su. che non trova attendibile conforto negli atti di causa e, in particolare, negli esami eseguiti e nelle conclusioni raggiunte in sede di verificazione” (in tal senso da ultimo Cons. St., III, 16.06.2016, n. 2684), essendo emerso che:
– “in ben quattro pronunce (v. Cons. St., sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978; Cons. St., sez. III, 8 luglio 2015, n. 3424; Cons. St., sez. III, 8 luglio 2015, n. 3425; Cons. St., sez. III, 16 luglio 2015, n. 3572), ha costantemente ribadito e affermato, all’esito di un accurato esame, sul piano scientifico, delle loro caratteristiche e della loro funzionalità prestazionale, che i due prodotti si possono considerare equivalenti”;
– “entrambi i prodotti – ed è quanto solo rileva ai fini del presente giudizio – presentano una analoga efficacia emostatica, quale che sia la concentrazione di trombina (comunque nettamente superiori, per entrambi, rispetto al valore minimo necessario per avere la massima velocità di formazione di fibrina), come ha correttamente accertato il verificatore sulla base dell’analisi della documentazione tecnica relativa ai due kit, pervenendo alla corretta conclusione che “la quantità totale di trombina, ottenuta moltiplicando le concentrazioni di trombina del kit completo per i rispettivi quantitativi dei due prodotti (8 ml Su. e 5 ml Fl.) vale 2000 UI per entrambi i prodotti” (p. 2 della relazione di verificazione depositata in primo grado)”;
– “Fl. e Su. hanno caratteristiche morfologiche – strutturali e reologiche differenti, ma da un punto di vista funzionale presentano un ana comportamento in termini di adesione e attivazione piastrinica” (Cons. St., III, 16.06.2016, n. 2684).
In altri termini, pur essendo in quel frangente la gara strutturata sul Kit come unità di misura, sembrerebbe evincersi da tale arresto che la concentrazione di trombina (maggiore in Floesal) oltre una determinata soglia vede ridotta la sua proporzionale incidenza sull’efficacia emostatica.
Tali sembrerebbero gli esiti della verificazione svolta nel suddetto giudizio per come riportato nel suindicato decisum in cui si dà giustappunto atto al punto 10.5. della contestazione in quella sede svolta da Ba. nei termini che seguono “La verificazione disposta dal T.A.R., secondo l’appellante, avrebbe sbrigativamente liquidato la questione, concludendo che la concentrazione di trombina non avrebbe, in realtà, una incidenza significativa nel conseguimento dell’emostasi, ma la letteratura scientifica avrebbe smentito questo assunto”.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

5.5. Sul punto, vanno altresì richiamate le eccezioni sollevate dalla controinteressata – non fatte oggetto di adeguata replica per gli specifici aspetti qui in rilievo – che, proprio nel valorizzare gli arresti decisori dei precedenti contenziosi intercorsi tra le parti, ha richiamato le risultanze della relazione peritale citata nel precedente sopra indicato e nella quale i verificatori, in particolare, chiamati a pronunciarsi sull’efficacia emostatica dei prodotti in contestazione, hanno ritenuto che entrambi i prodotti hanno una concentrazione di trombina superiore alla soglia minima necessaria per ottenere la stessa coagulazione nelle medesime tempistiche, pari a circa 100 UI/ml, oltre alla quale il tempo necessario alla coagulazione non varia. In altri termini, entrambi i prodotti sono costituiti da una concentrazione di trombina al ml di gran lunga superiore rispetto alla soglia minima, così garantendo delle performance relativamente alla stimolazione e all’attivazione piastrinica del tutto equivalenti.
Tali rilievi oltretutto sembrano trovare riscontro anche in altri passaggi della sentenza sopra richiamata in cui il giudice d’appello ha riportato le contestazioni mosse da Ba. ai dati su cui riposava la verificazione e dalle quali è possibile desumere che “Fl. e Su. hanno una concentrazione, rispettivamente, di 400 e 250 UI/ml (punto 11 lettera c)” e che”…100 UI/ml sono la soglia massima per avere benefici dalla trombina” (punto 11.1.).
Ne discende, pertanto, che la tesi dell’appellante secondo cui tale equivalenza possa essere ritenuta predicabile solo per Kit e non per ml di prodotto, a cagione della diversa concentrazione di trombina, non risulta oggi adeguatamente comprovata sulla scorta delle emergenze disponibili.
Né possono trovare qui ingresso ed essere valorizzate le ulteriori argomentazioni dell’appellante volte, più in generale, a rimarcare, con il conforto di studi scientifici, una presunta maggior qualità del prodotto offerto rispetto a quello della controinteressata dal momento che con siffatta metodica verrebbe indirettamente sovvertito il giudizio tecnico svolto dalla commissione nel rispetto delle regole fissate dalla lex specialis e della documentazione prodotta a corredo delle offerte, sebbene non specificamente attratto, di per se stesso, nel fuoco della contestazione.
E, invero, le offerte da un punto di vista tecnico sono state giudicate sostanzialmente equivalenti, salvo giustappunto che per le caratteristiche tecniche sostanza attiva, con uno scarto di appena 1,25 punti.
5.6. In definitiva, essendo i prodotti qui in comparazione offerti sul mercato in un dosaggio diverso, e mancando la prova di un’equivalenza rigidamente predicabile solo ed esclusivamente per Kit, deve, dunque, affermarsi che la circostanza per cui i kit dei rispettivi prodotti siano entrambi mono uso e mono paziente non rende di per sè irragionevole l’opzione privilegiata dalla stazione appaltante di incentrare il confronto competitivo sulla base dell’unità di misura declinata in ml.

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

L’utilizzo di un singolo kit di prodotto, invero, potrebbe non essere ritenuto sufficiente per il trattamento di un singolo paziente, rendendosi necessario l’impiego per un singolo intervento operatorio di maggiori quantità di emostatico; da qui la scelta di quantificare il fabbisogno in millilitri di prodotto e non mediante singolo kit onde intercettare, anche sul piano dell’economicità dell’azione, le possibili variabili per un’efficace emostasi in ragione della gravità dell’emorragia e della quantità di sostanza di volta in volta da utilizzare.
5.7. Anche le tre ipotesi elaborate dalla Ba. al fine di dimostrare in giudizio che, adottando il criterio di misurazione in ml anziché in pezzi, l’utilizzo di Fl. 5 ml consentirebbe, comunque, risparmi maggiori rispetto a quello di Su. 8 ml, non possono essere ritenuti idonee a certificare l’irragionevolezza della lex specialis. L’indagine all’uopo svolta muove, invero, da un mero sondaggio, oltretutto dalla dubbia attendibilità siccome effettuato dalla società appellante su un campione esiguo di medici, privo di ufficialità e della decisività necessaria a comprovare un reale risparmio di spesa.
5.8. Le medesime considerazioni sopra svolte si rilevano dirimenti anche rispetto alle ulteriori argomentazioni dell’appellante secondo cui il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere che il criterio di misurazione dimensionato in ml renda le due offerte effettivamente comparabili. Non risultando smentita l’equivalenza funzionale tra i due prodotti sul piano dell’efficacia emostatica nonostante la diversa concentrazione di trombina, non può dirsi dimostrata la qui pretesa irragionevolezza della scelta di privilegiare il ml come unità di misura: la stazione appaltante ha, invero, preso atto che il Fl. di Ba. è disponibile con dosaggio da 5 ml e da 10 ml, mentre il Su. della controinteressata possiede il solo dosaggio da 8 ml; ha dunque rapportato la competizione al ml, quale minimo comune denominatore tra le diverse tipologie di confezionamento presenti sul mercato al fine di garantire la comparabilità delle offerte e il più corretto ed ampio confronto concorrenziale. Né può dubitarsi della ragionevolezza del prezzo posto a base d’asta essendo corrispondente al prezzo di mercato praticato presso la stessa Azienda dall’affidatario della precedente commessa, coincidente giustappunto con l’odierna appellante Ba..

 

La determinazione del contenuto del bando di gara

5.9. Quanto all’asserita carenza di istruttoria in ordine alla scelta dell’unità di misura “ml” in luogo di “pezzi”, è sufficiente far riferimento allo scambio di corrispondenza, risultante agli atti di causa, tra l’Azienda Ospedaliera Sa. Gi. e la propria UOC Farmaceutica. D’altro canto, la riferibilità della gara ad un mercato ristretto in cui operano, di fatto, solo due operatori consente di ritenere acquisita la piena conoscenza, da parte delle strutture summenzionate, delle caratteristiche dei prodotti in argomento (Ba. era, come sopra anticipato, la precedente aggiudicataria) e, dunque, non necessaria alcuna ulteriore istruttoria. Oltretutto, la necessità di ricorrere ad un confezionamento meno frazionato dei prodotti in contestazione risulta ribadita in termini espliciti dalla nota prot. n. 22922 del 26.06.2020, nella quale la stazione appaltante ha confutato e respinto i rilievi svolti da Ba. avverso la scelta dell’unità di misura “ml”, rilevando come tale scelta sia stata frutto di “valutazioni di appropriatezza d’uso effettuate per valutare la dose ritenuta ottimale del prodotto per ogni intervento chirurgico e gli effetti che questi producono sulla spesa per l’azienda”.
In definitiva, a fronte delle opzioni alternative astrattamente praticabili, la scelta operata dall’Amministrazione, in disparte i profili di mera opinabilità qui non sindacabili, non può dirsi manifestamente irragionevole ovvero illogica.
Nè, peraltro, le allegazioni attoree suffragano la necessità di accedere ad una verificazione.
6. Con il secondo motivo di ricorso l’appellante, dopo aver denunciato il vizio di omessa pronuncia della sentenza appellata, sostiene, anzitutto, che l’aggiudicazione dichiarata sulla base del criterio per ml anziché per pezzi violi i principi di concorrenzialità e massima partecipazione. Tale assunto trova già smentita nelle considerazioni sopra svolte circa la mancata dimostrazione della illogicità della scelta privilegiata dalla stazione appaltante di incentrare la selezione qui in rilievo sulla scorta di un criterio individuato come unico comun denominatore rispetto a prodotti aventi un dosaggio diverso e tendenzialmente equivalenti.
6.1. Deve condividersi, dunque, quanto già statuito dal TAR Lazio nella parte in cui evidenzia che “la ragionevolezza della decisione assunta dalla Stazione appaltante risiede chiaramente nella necessità di consentire agli unici due competitors operanti nel settore merceologico di riferimento di formulare offerte tra loro omogenee e, quindi, comparabili, atteso che la ricorrente e la controinteressata dispongono di confezionamenti del prodotto oggetto di acquisizione con diverso dosaggio: il Fl. di Ba. S.p.A. è disponibile con dosaggio, sia da 5 ml, sia da 10 ml; mentre il Su. di J& J possiede il solo dosaggio da 8 ml”. In altri termini, la scelta operata dall’Amministrazione, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, e in mancanza di conferenti prove di segno contrario, si pone a garanzia proprio di quei principi di concorrenzialità e massima partecipazione che si assumono violati.
6.2. Ad avviso dell’appellante, inoltre, l’Amministrazione appaltante non avrebbe in alcun modo esercitato i propri poteri di controllo sulla proposta di aggiudicazione della Commissione di gara, avallando in questo modo un’aggiudicazione irragionevole e arbitraria in violazione degli artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50/2016. Di contro, è agevole opporre che la stazione appaltante, dopo aver verificato lo svolgimento del procedimento e l’operato della Commissione di Gara, ne ha rilevato, attraverso l’adozione dell’impugnata aggiudicazione, la piena regolarità, ritenendo così di non doversi discostare dagli esiti del confronto concorrenziale svoltosi alla stregua della legge di gara precedentemente confezionata. Anche il secondo motivo di appello, dunque, appare infondato.
7. Con il terzo motivo, l’appellante censura la sentenza del giudice di prime cure nella parte in cui ha ritenuto che la modifica dell’unità di misura del fabbisogno da “pezzi” a “ml”, operata dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti, costituisca la correzione di un mero errore materiale facilmente individuabile dai concorrenti. Anche tale ultima censura non può essere condivisa.
7.1. Innanzitutto, preme rilevare che l’Allegato n. 3 al Capitolato Tecnico, nell’individuare le “caratteristiche tecniche minime” dei prodotti in gara con riferimento al Lotto n. 7, indicava ab origine come unità di misura i “ml” di prodotto e non i “PZ” dello stesso. L’errore era invece, come correttamente evidenziato dal TAR, contenuto nell’Allegato n. 7 al disciplinare di gara, la cui funzione era unicamente quella di stabilire i fabbisogni annuali e biennali di prodotto della stazione appaltante per ciascun lotto in gara, e non anche quello di individuare le caratteristiche tecniche di minima dei dispositivi medici da offrire o le loro unità di misura. La preminenza dell’unità di misura “ml” rispetto a “pezzi” era facilmente individuabile dai concorrenti poiché nel citato Allegato 7 al Disciplinare di Gara, gli stessi venivano comunque espressamente invitati, “per la descrizione dettagliata e completa dei lotti”, ad “attenersi a quanto riportato nell’all. 3 Capitolato Tecnico” il quale per il Lotto n. 7 riportava in maniera oltremodo inequivoca l’unità di misura “ml”.
7.2. D’altro canto, predisposizione ab origine della procedura di gara con il prezzo parametrato ai “ml” di prodotto trova conferma nella già sopra menzionata corrispondenza intercorsa tra la U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi e la UOC Farmaceutica in data 30 gennaio 2020, di cui si è dato espressamente atto nel preambolo della deliberazione n. 250/DG del 19 marzo 2020 di indizione della gara.
L’utilizzo della sigla “PZ” nell’Allegato n. 7 costituisce, all’evidenza, come anche l’impugnata sentenza ha riconosciuto, un mero refuso o errore materiale facilmente riconoscibile, anche perché reiterato per tutte le tipologie di prodotti oggetto dei diversi lotti in gara, malgrado l’unità di misura per essi prescelta dal Capitolato Tecnico sia talvolta il “grammo”, talvolta il “millilitro” ovvero il “centimetro”, e così via.
7.3. Come già rilevato dal giudice di prime cure, inoltre, “dividendo “l’importo annuale a base d’asta IVA esclusa” individuato per il Lotto in contestazione, pari a Euro 156.000 per le quantità di fabbisogno stimate dalla Stazione appaltante (4.000 “UdM” per l’annualità e 8.000 “UdM” per il biennio), si ottiene che il prezzo unitario per unità di misura posto a base d’asta è pari, nella specie, a Euro 39 (Euro 156.000/4.000 “UdM”). Orbene, tale importo non può che essere riferito all’unità di misura rappresentata dal “millilitro” e non certo al “pezzo” – inteso come singolo kit o siringa di prodotto oggetto di acquisizione – atteso che – come ben noto alla ricorrente che è l’attuale fornitrice del dispositivo de quo – il costo per singolo kit di 5 millilitri che sta sostenendo ad oggi il Sa. Gi. è proprio di Euro 39 al millilitro”.
7.4. Deve ritenersi, dunque, che i chiarimenti resi dalla stazione appaltante siano legittimi poiché privi di qualsiasi portata novativa della legge di gara siccome volti a lumeggiare una regula iuris già desumibile da un’interpretazione letterale e sistemica delle prescrizioni capitolari.
7.5. In ragione di quanto fin qui evidenziato, vanno dequotate anche le residue argomentazioni difensive svolte dall’appellante secondo cui la stazione appaltante avrebbe disposto, successivamente agli intervenuti chiarimenti, un’illegittima rettifica della lex specialis di gara, dovendo piuttosto riqualificarsi tale iniziativa come una correzione di un semplice refuso che, non avendo apportato alcuna modifica essenziale ai contenuti originari, non necessitava delle stesse forme, anche pubblicitarie, dell’atto modificato. Conseguentemente, risultano infondate anche le doglianze dell’appellante in ordine alla mancata riapertura del termine per la formulazione delle offerte, stante il tenore dell’art. 79 commi 4 e 5 del d.lgs. 50 del 2016, ai sensi del quale è soltanto in presenza di “modifiche significative” che le stazioni appaltanti debbono prorogare i termini per la ricezione delle offerte in modo da consentire a tutti gli operatori economici interessati alla competizione di prenderne conoscenza ai fini della partecipazione alla gara.
Per tutte le ragioni suddette, l’appello è infondato e deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio, avuto riguardo alla peculiarità e all’obiettiva controvertibilità della vicenda scrutinata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
Antonella De Miro – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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