La controversia relativa alla scelta discrezionale della P.A. di procedere ad un nuovo concorso

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Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 21 ottobre 2019, n. 7104.

La massima estrapolata:

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla scelta discrezionale della P.A. di procedere ad un nuovo concorso, anziché provvedere allo scorrimento della graduatoria, posto che la posizione tutelata in capo al concorrente incluso nella graduatoria dei candidati idonei va configurata quale interesse legittimo.

Sentenza 21 ottobre 2019, n. 7104

Data udienza 9 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7172 del 2011, proposto dal dottor Ar. Di St., rappresentato e difeso dall’avvocato It. Ro. e dall’avvocato Lo. Le., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Pl. S.n. c. in Roma, via (…),
contro
Ministero della Difesa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima n. 4481/2011, resa tra le parti, concernente concorso per titoli ed esami, per la nomina di 2 tenenti nel ruolo normale del Corpo di amministrazione e Commissariato dell’Esercito
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2019, il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per le parti l’avvocato Pa. Ge. su delega dell’avvocato Lo. Le., e l’avvocato dello Stato Gi. Ci.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L’attuale appellante, dott. Ar. Di St., ha partecipato al concorso indetto con decreto dirigenziale n. 164 dd. 16 luglio 2009 per la nomina di tre tenenti nel ruolo normale del Corpo di Amministrazione e Commissariato dell’Esercito, collocandosi nella graduatoria finale approvata con decreto dirigenziale dd. 8 gennaio 2010 al secondo posto dei candidati giudicati idonei ma non vincitori.
Il Di St. ha quindi appreso nel dicembre dello stesso anno che il Ministero della Difesa aveva indetto un nuovo concorso con decreto dirigenziale dd. 29 novembre 2010, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 100 – 4^ Serie speciale del 17 dicembre 2010 per la copertura di 2 posti di tenente nel ruolo normale del Corpo di Commissariato dell’Esercito, medio tempore resisi vacanti, corrispondenti alla precedente denominazione di Corpo di Amministrazione e Commissariato, ed essendo a quel momento ancora vigente, à sensi dell’art. 15 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, la graduatoria del precedente concorso al quale egli aveva partecipato.
1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 557 del 2011 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, il Di St. ha pertanto chiesto l’annullamento di tale bando concorsuale, deducendo i seguenti ordini di censure:
1) violazione del giusto procedimento per l’omesso scorrimento della graduatoria valida ed efficace approvata con l’anzidetto decreto dirigenziale dd. 8 gennaio 2010 in esito al precedente concorso;
2) difetto assoluto di motivazione, in quanto il Ministero della Difesa, dopo essersi determinato a ricoprire tali posti, non ha esternato le ragioni di fatto e di diritto per le quali, malgrado esistesse a quel momento una graduatoria valida ed efficace in esito ad un precedente concorso per la copertura dei medesimi posti, ha ritenuto di bandire nello stesso anno un ulteriore concorso.
1.3. In tale primo grado di giudizio si è costituito il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4. Con ordinanza n. 1488 del 2011 la Sezione I-bis dell’adito T.A.R. ha chiesto al Ministero della Difesa chiarimenti in ordine all'”omogeneità del posto cui aspira il ricorrente a quello per il quale egli intenderebbe far valere la propria precedente idoneità “.
L’Amministrazione intimata ha fornito gli elementi istruttori richiesti dichiarando l’omogeneità dei posti rispettivamente messi a concorso con i due procedimenti.
1.5. Con sentenza n. 4481 dd. 23 maggio 2011, resa in forma abbreviata à sensi dell’art. 60 c.p.a. la medesima Sezione I^-bis dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso affermando che “va innanzitutto chiarito che la posizione soggettiva posseduta ed azionata dal ricorrente non ha consistenza di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo. L’art. 15 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 non fonda, infatti, alcuna posizione di pretesa nei confronti della P.A. regolando soltanto l’azione amministrativa in relazione alle modalità di reclutamento del personale. La domanda di riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria di merito è pertanto inammissibile per difetto di condizione dell’azione. Venendo al merito della controversia, l’amministrazione ha chiarito che “i posti a concorso devono ritenersi omogenei fra loro”. Il Collegio ritiene tuttavia, all’esito del più approfondito esame, il ricorso infondato. Le doglianze, rivolte avverso il mancato scorrimento della graduatoria, s’appalesano, infatti, destituite di giuridico fondamento. Il Collegio condivide il prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui lo scorrimento della graduatoria costituisce il frutto di un ampio potere discrezionale che, riguardando scelte di merito dell’azione amministrativa, si sottrae al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva la sussistenza di macroscopici vizi di eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti, vizi che, peraltro, non sono ravvisabili nel caso di specie (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 2010, n. 4910). Con riguardo alla dedotta violazione dell’art. 97 Cost., va anche ricordato che la giurisprudenza in ordine alla sussistenza, in casi simili, di una violazione del principio di economicità e di buon andamento della pubblica amministrazione (id est, aggravamento della procedura in conseguenza del mancato scorrimento), atteso che tale principio va contemperato con altri fondamentali criteri informatori dell’attività pubblica, quale quello dettato dallo stesso art. 87 Cost., terzo comma, secondo cui agli impieghi pubblici si accede mediante concorso, inteso quale procedura selettiva finalizzata all’assunzione dei vincitori in quanto più meritevoli e più dotati professionalmente (Cons. Stato, Sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8510). Proprio quest’ultimo principio consente di affermare che un obbligo di adeguata e congrua motivazione sia ravvisabile tutte le volte in cui l’amministrazione decide di optare per lo scorrimento della graduatoria, in questi casi agendo essa, sì, in forza di una norma attributiva di potere (art. 15, d.P.R. n. 487 del 1994) ma avendo l’obbligo di giustificare in concreto – giusta art. 97, terzo comma, Cost. – le ragioni ed il perché di siffatta scelta; diversamente, nel caso in cui l’amministrazione decidesse – come nella fattispecie – di seguire l’ordinaria ed ortodossa via del concorso pubblico; una tale determinazione non necessiterebbe, invero, di una diffusa e particolare motivazione oltre quella in re ipsa evincibile dai suddetti criteri informatori dell’attività pubblica. Il ricorrente ha richiamato, a sostegno della propria tesi, la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2010, n. 668. In disparte tale circostanza, va osservato che la stessa riguardava una fattispecie diversa, in cui esisteva una ben precisa norma di copertura dell’obbligo giuridico di scorrimento della graduatoria, mentre tale circostanza non si evince nel caso in esame. Infatti si trattava di un concorso pubblico per la copertura di un posto di funzionario amministrativo presso l’Università di Lecce. Nella circostanza l’alto Consesso amministrativo osservò che l’obbligo giuridico di scorrimento della graduatoria si fonda sull’art. 23 della l. 29 gennaio 1986, n. 23 che così recita: “entro un biennio dalla data di approvazione delle graduatorie relative ai concorsi di cui ai precedenti commi, sui posti di organico che risulteranno successivamente vacanti e disponibili saranno nominati gli idonei dei concorsi già espletati, con riferimento alle rispettive aree funzionali, qualifiche e profili professionali”.
Il T.A.R. ha condannato il Di St. al pagamento delle spese e degli onorari di tale primo grado di giudizio, complessivamente liquidandoli nella misura di Euro1.500,00 (millecinquecento/00).
2.1. Con l’appello in epigrafe il Di St. chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo i seguenti ordini di motivi:
1) error in iudicando, violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 15 del d.P.R. n. 487 del 1994, violazione del giusto procedimento con riguardo all’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, violazione del d.m. 16 settembre 1993, n. 603, eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, illogicità, sviamento, travisamento, errore nel presupposto, disparità di trattamento, difetto di istruttoria e difetto assoluto di motivazione;
2) error in iudicando, violazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., violazione sotto ulteriore profilo dell’art. 15 del d.P.R. n. 487 del 1994, ulteriore violazione del giusto procedimento con riguardo all’art. 3 della l. 241 del 1990, ulteriore violazione del d.m. n. 603 del 1993, eccesso di potere sotto ulteriori profili per arbitrarietà, iniquità, illogicità, sviamento, travisamento, errore nel presupposto, disparità di trattamento, difetto di istruttoria e difetto assoluto di motivazione.
2.2. Anche nel presente grado di giudizio si è costituito il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione dell’appello.
2.3. Con ordinanza n. 4379 dd. 5 ottobre 2011 la Sezione IV^ di questo Consiglio di Stato ha accolto la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata, proposta dall’appellante.
2.4 All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.
3.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va accolto nei limiti qui appresso specificati.
3.2. Il Collegio innanzitutto condivide l’assunto del giudice di primo grado che nega la sussistenza di un diritto soggettivo dell’attuale appellante allo scorrimento della graduatoria concorsuale nel quale egli è incluso.
A tale riguardo va rilevato che anche di recente questo Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla scelta discrezionale della P.A. di procedere ad un nuovo concorso, anziché provvedere allo scorrimento della graduatoria, posto che la posizione tutelata in capo al concorrente incluso nella graduatoria dei candidati idonei va configurata quale interesse legittimo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2019, n. 1841).
In tal senso va anche evidenziato che, secondo Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio 2018, n. 4078, la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene – in linea di principio – alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi in tal modo valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale – e, quindi, à sensi dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2002, n. 165 – un “diritto all’assunzione”; viceversa, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e, dunque, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo: assunto, questo, puntualmente condiviso anche dal giudice della giurisdizione (cfr. sul punto Cass. civ., SS.UU., 22 ottobre 2018, n. 26596).
Nel caso di specie, peraltro, la sussistenza di un “diritto all’assunzione” in capo all’attuale appellante (e, conseguentemente, di una “doppia tutela” esercitabile sia innanzi al giudice ordinario, sia innanzi al giudice amministrativo) non è in alcun modo ipotizzabile, in quanto il pubblico concorso al quale egli ha partecipato è stato nella specie bandito per la copertura di un posto appartenente al novero dei pubblici impieghi che il combinato disposto degli artt. 63, comma 4, e 3 del predetto d.lgs. n. 165 del 2001 e successive modifiche, sottrae alla disciplina di contrattualizzazione del pubblico impiego e conseguentemente devolve, in via esclusiva, al regime pubblicistico.
Nella presente fattispecie non può quindi che ribadirsi come l’ultrattività ex lege delle graduatorie concorsuali non si traduca in un corrispondente e del tutto vincolante obbligo di scorrimento delle graduatorie approvate ed ancora valide, né, di conseguenza, in un diritto soggettivo in capo ai soggetti ritenuti idonei (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2017, n. 2376 e Sez. IV, 14 febbraio 2008, n. 509): e ciò in quanto la copertura dei posti resisi successivamente disponibili, nonché le relative modalità di provvista del personale sono strettamente strumentali all’organizzazione pubblicistica dell’apparato burocratico in funzione del perseguimento dell’efficienza e dell’economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 2376 del 2017 cit.).
In tal senso, l’opzione fra scorrimento della graduatoria valida e nuova procedura concorsuale presuppone infatti la determinazione della modalità di copertura dei posti che meglio persegua gli interessi pubblici presidiati dall’art. 97 Cost. (cfr. ibidem) e, quindi, il relativo apprezzamento, ben lungi dall’essere potestà vincolata, costituisce espressione di una valutazione discrezionale (così, ad es. Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2007 n. 53 e Sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6985), ex se ostativa all’individuazione di un diritto soggettivo in capo al concorrente incluso nella graduatoria concorsuale quale candidato risultato idoneo ma non vincitore.
3.3.1. Viceversa, le censure dedotte dall’appellante quali prospettazioni proprie dell’interesse legittimo di cui egli è titolare risultano pienamente fondate proprio in ordine al difetto di motivazione da parte dell’Amministrazione della Difesa sulla sua scelta di bandire un nuovo concorso per la copertura di posti vacanti perfettamente identici a quelli già coperti per effetto di altro concorso la cui graduatoria era al momento ancora valida ed efficace.
Giova peraltro premettere che le considerazioni in diritto qui appresso esposte si riferiscono al contesto normativo vigente all’epoca dei fatti di causa e, perciò, antecedente all’entrata in vigore dell’art. 4, comma 1, lett. a), del d.lgs. 26 aprile 2016, n. 91 che, introducendo il comma 4-bis nel testo dell’art. 643 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (“Codice dell’ordinamento militare”), ha disposto nel senso che “nei concorsi per il reclutamento del personale delle Forze Armate, i termini di validità delle graduatorie finali approvate ai fini dell’arruolamento di candidati risultati idonei ma non vincitori, sono prorogabili solo nei casi e nei tempi previsti dal presente codice”.
3.3.2. Va quindi rilevato che non può sussistere alcun dubbio in ordine alla corrispondenza tra i posti per i quali è stato indetto il concorso al quale ha partecipato l’attuale appellante e i posti resi oggetto del bando successivamente emanato e che il medesimo Di St. ha impugnato con il ricorso da lui proposto in primo grado.
Il Corpo di Amministrazione e Commissariato dell’Esercito è stato infatti costituito a seguito dell’unificazione ordinativa dei due distinti Corpi logistici dell’Esercito, rispettivamente denominati Corpo di Amministrazione e Corpo di Commissariato, disposta dall’art. 2, comma 1, lett. i), del d.lgs. 30 dicembre 1997, n. 490.
Il concorso a cui ha partecipato il Di St. è stato bandito per l’accesso a tale Corpo.
Susseguentemente, con decorrenza 9 ottobre 2010 il medesimo Corpo ha assunto, à sensi dell’art. 108 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, la nuova denominazione di Corpo di Commissariato, senza peraltro mutare le funzioni di sostegno logistico e di gestione amministrativa precedentemente svolte dal Corpo di Amministrazione e di Commissariato.
Il bando concorsuale impugnato dal Di St., emanato con decreto dirigenziale dd. 29 novembre 2010 – quindi successivo all’anzidetta data del 9 ottobre 2010 – attiene dunque all’accesso al ridenominato Corpo di Commissariato, contemplando comunque al riguardo i medesimi requisiti prescritti dal precedente bando per l’accesso al Corpo di Amministrazione e Commissariato.
3.3.3. Posto ciò, come si è visto innanzi, il giudice di primo grado ha respinto la tesi dell’attuale appellante muovendo dal presupposto che sussistesse un obbligo di adeguata e congrua motivazione soltanto se la P.A. si fosse determinata nel senso di optare per lo scorrimento della graduatoria in luogo di indire un pubblico concorso, essendo quest’ultima soluzione asseritamente di fatto considerata come quella ordinariamente preferibile secondo il precetto dell’obbligatorietà del concorso per l’accesso ai pubblici impieghi, sancita dall’art. 97 Cost.
Il ragionamento del T.A.R., risalente ad una camera di consiglio tenutasi il 30 marzo 2011 e reso pubblico con il deposito della sentenza qui impugnata, avvenuto il 23 maggio 2011, è stato – per così dire – del tutto “capovolto” dall’opposta interpretazione susseguentemente resa dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 14 dd. 28 luglio 2011, secondo la quale – per l’appunto – lo scorrimento delle graduatorie concorsuali preesistenti ed efficaci rappresenta la regola generale per la copertura dei posti vacanti in organico, nel mentre l’indizione di un nuovo concorso costituisce viceversa l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione che dia conto dell’incisione della posizione giuridica dei concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico; con la precisazione – tuttavia – che tale prevalenza non è comunque assoluta e incondizionata, essendo individuabili casi in cui la determinazione di provvedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali risulta pienamente giustificabile, con conseguente attenuazione – ma, comunque, non dell’eliminazione – dell’obbligo di motivazione.
A’ sensi dell’art. 15, comma 7, prima parte, del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (intitolato Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), “le graduatorie dei vincitori” dei pubblici concorsi “rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della… pubblicazione” delle stesse nel Bollettino ufficiale della Presidenza del Consiglio dei Ministri o dell’amministrazione interessata “per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili”.
Invero, la predetta sentenza dell’Adunanza plenaria risulta incentrata sulla circostanza che a tale disciplina di fonte regolamentare, a tutt’oggi formalmente vigente, si è aggiunta una disciplina di fonte legislativa, introdotta per effetto dell’art. 3, comma 87, della l. 24 dicembre 2007, n. 244 (recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008”) e che ha aggiunto all’art. 35 del predetto d.lgs. n. 165 del 2001 il comma 5-ter, in forza del quale “le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali”.
Va innanzitutto evidenziato che la sentenza dell’Adunanza plenaria rimarca come la formulazione letterale della surriportata disposizione reca una determinazione dell’ambito temporale di durata ben maggiore dei 18 mesi contemplati dall’anzidetta disciplina di fonte regolamentare e contraddistinta – altresì – da un effetto giuridico costituito dalla “vigenza” delle graduatorie di concorso, per cui il presupposto applicativo della relativa norma è quindi rappresentato dall’esistenza di una graduatoria, alla quale va collegata la conseguenza giuridica della sua efficacia triennale.
In tale contesto la formula letterale “rimangono vigenti” lascia pertanto chiaramente intendere che l’effetto giuridico è direttamente collegato al presupposto fattuale della formazione di una graduatoria in essere al momento dell’entrata i vigore dello ius novum, mentre non rileva la circostanza che essa sia stata realizzata nell’ambito di procedimenti iniziati, o anche semplicemente conclusi, prima della sua entrata in vigore.
In conseguenza di ciò la vigenza triennale delle graduatorie, decorrenti dalla loro pubblicazione, è – sempre secondo l’anzidetta sentenza dell’Adunanza plenaria – un istituto ordinario “a regime” delle procedure di reclutamento del personale pubblico, disciplinato da una fonte di rango legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi contenuto nell’anzidetto d.P.R. n. 487 del 1994.
Inoltre – precisa sempre l’anzidetta Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – “l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto generale dello “scorrimento” è riferito, indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo”.
Detto altrimenti, anche se il surriportato nuovo comma risulta inserito in un testo normativo, quale è il d.P.R. n. 165 del 2001, riguardante gli istituti propri del pubblico impiego cc.dd. contrattualizzato”, nondimeno esso, di per sé, trova applicazione anche agli ordinamenti del pubblico impiego per i quali l’anzidetto art. 3 del medesimo d.lgs. n. 165 del 2001 conferma l’integrale vigenza del regime di natura pubblica, e quindi anche quello del personale militare.
Depone infatti in tal senso il letterale e generale riferimento della surriportata disposizione ai “concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche” senza limitazioni di sorta.
Ciò, peraltro, all’evidenza poteva e può valere soltanto se nel contesto della specialità delle discipline dei rapporti d’impiego “non contrattualizzati” di cui al predetto art. 3 del d.lgs. n. 165 del 2001 non si rinvengano norme derogatrici del medesimo comma 5-ter dell’art. 35 dello stesso d.lgs. n. 165 del 2001.
Una disciplina siffatta, per quanto segnatamente attiene alle Forze Armate, non esisteva all’epoca dei fatti di causa, ma è stata susseguentemente introdotta – come detto dianzi – soltanto per effetto del surriportato art. 4, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 91 del 2016: e, poiché la presente causa non può che essere decisa conformemente al principio del tempus regit actum, nell’ambito di applicazione del predetto art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165 del 2001 risultava pertanto compresa anche la graduatoria del concorso a cui aveva partecipato il Di St., in quanto approvata – come precisato innanzi – con decreto dirigenziale dd. 8 gennaio 2010.
Va marginalmente rilevato che – sempre in epoca susseguente ai fatti di causa ma comunque antecedente al d.lgs. n. 91 del 2016 – l’art. 4, comma 3, del d.l. 31 agosto 2013, n. 101, convertito con modificazioni in l. 30 ottobre 2013, n. 125, e recante “Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni”, ha ulteriormente rafforzato la disciplina suesposta di ultrattività delle graduatorie concorsuali disponendo che “per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca” – ricadendo quindi pro tempore anche l’Amministrazione della Difesa in tale onnicomprensività dei destinatari della previsione – “l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, è subordinata alla verifica… dell’avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate”.
Pare – comunque – opportuno rimarcare anche in questa sede che la sentenza dell’Adunanza plenaria afferma pure che la previsione normativa generale della utilizzabilità, per un tempo definito, delle preesistenti graduatorie non costituisce affatto una deroga alla regola costituzionale del concorso, né introduce un procedimento alternativo a tale modalità di selezione del personale.
Semmai, lo scorrimento della graduatoria si configura quale sistema di reclutamento del personale che presuppone proprio lo svolgimento di una procedura selettiva concorsuale, compiuta nel rispetto dei principi costituzionali e che è diretta all’individuazione imparziale dei soggetti più meritevoli.
Questa considerazione vale dunque a superare in radice i possibili sospetti di legittimità costituzionale della disciplina che ha da ultimo introdotto “a regime” con norma di rango legislativo – l’istituto dello scorrimento delle graduatorie concorsuali, nel contempo ampliandone l’arco temporale di applicazione: e ciò in quanto la previsione generale, incentrata sull’anzidetto art. 35, comma 5-ter, risulta del tutto coerente con il dettato dell’art. 97 Cost., poiché stabilisce un termine di vigenza di tre anni, da reputarsi del tutto congruo, in relazione alle esigenze organizzative dell’amministrazione, e lascia comunque spazio adeguato alla possibilità di motivatamente optare per l’indizione di un nuovo concorso.
In tal senso l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha ribadito che l’istituto dello scorrimento della graduatoria, proprio in quanto rappresenta un possibile e fisiologico sviluppo delle stessa procedura concorsuale, attuativo dei principi costituzionali, non può essere collocato su di un piano diverso e contrapposto rispetto alla determinazione di indizione di un nuovo concorso: entrambi i provvedimenti – scorrimento della graduatoria ovvero indizione di un nuovo concorso – si collocano infatti in un rapporto di diretta derivazione del principio costituzionale che obbliga l’accesso ai pubblici impieghi mediante il superamento di pubblici concorsi e – pertanto – non possono che essere entrambi assoggettati alla medesima disciplina, anche in relazione all’ampiezza dell’obbligo di motivazione derivante dall’altrettanto generale principio dell’ordinamento contenuto nell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241.
Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante, l’Amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, dell’esistenza di eventuali graduatorie di candidati idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso, dovendo pertanto considerare le posizioni giuridiche di tali soggetti, resi in tal modo titolari di aspettative protette dall’ordinamento.
Né va sottaciuto che l’obbligo di motivazione assume particolare rilievo nei non infrequenti casi nei quali l’Amministrazione si trova a determinarsi su di una pluralità di opzioni, le quali possono determinare costi economici ed amministrativi, nonché valutazioni che rendano potenzialmente recessive le anzidette posizioni giuridiche dei candidati idonei presenti in graduatorie concorsuali ancora in corso di validità .
In tal senso la medesima Adunanza plenaria ha evidenziato che la prevalenza dello scorrimento della graduatoria non si pone sempre come assoluta ed incondizionata, essendo infatti individuabili dall’amministrazione “casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il seguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione”, da identificare con le ipotesi “in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata a peculiari meccanismi di progressione nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico” (cfr. il § 51 della relativa sentenza), nonché con le fattispecie, con ipotesi di fatto “in cui si manifesta l’opportunità, se non la necessità, di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci”, come nei casi di esigenza di stabilizzazione, attraverso le nuove procedure concorsuali, del personale precario, di “intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace”, di “rilevanti differenze di contenuto sostanziale tra i posti messi a concorso e quelli indicati nelle precedenti procedure”, nonché allorquando sussiste la necessità di “una attenta e complessiva attività di ricognizione delle vacanze in organico e di programmazione pluriennale delle assunzioni”.
3.3.4. Nel caso di specie nessuna motivazione si rinviene negli atti di causa in ordine alla determinazione assunta dall’Amministrazione della Difesa di indire il concorso qui contestato dal Di St. in luogo di utilizzare una graduatoria a quel momento ancora valida ed efficace: motivazione alla quale, come detto innanzi, l’Amministrazione medesima era – viceversa – a quel tempo obbligata ex lege.
Né la stessa Amministrazione ha fornito in giudizio qualsivoglia giustificazione sul punto, limitandosi peraltro a rilevare con la propria relazione Prot. n. MDG; IL I 1 SC/0121137 dd. 18 marzo 2011 indirizzata al giudice di primo grado, nonché per conoscenza all’Avvocatura Generale dello Stato, che sarebbe “da ritenersi priva di alcun fondamento giuridico la censura riguardante il “macroscopico” difetto di motivazione che” – secondo il ricorrente in primo grado – “affliggerebbe il decreto impugnato con cui è stato indetto il nuovo concorso, in quanto trattasi di un atto amministrativo generale che non necessita di alcuna motivazione ai sensi dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241”.
Al riguardo il Collegio non sottace che – in effetti – il comma 2 dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 letteralmente dispone che “la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”, e che un bando concorsuale, essendo rivolto alla generalità dei soggetti interessati alla partecipazione al concorso, è per certo un atto “a contenuto generale” e, allo stesso tempo, anche “normativo” in quanto recante la lex specialis del concorso, di per sé esente da obblighi motivazionali (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 17 maggio 2010, n. 3058 e 24 marzo 2000, n. 1745, nonché Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7248, e 11 maggio 2008, n. 3445; Sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2752).
Tuttavia, allo stesso tempo, il comma 1 dello stesso articolo in modo altrettanto inequivocabile dispone che “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato”.
Non sussiste peraltro alcuna antinomia tra le sue surriportate disposizioni in quanto, ferma restando la necessaria generalità ed astrattezza delle disposizioni normative contenute nel bando concorsuale – e, quindi, l’intrinseca non necessità della loro motivazione – ben differente è la qualificazione giuridica del provvedimento che approva il contenuto del bando concorsuale (nel caso di specie, secondo l’ordinamento vigente per l’Amministrazione della Difesa, un decreto dirigenziale emesso à sensi delle disposizioni attuative del combinato disposto dell’art. 16 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 113 del d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90. e successive modifiche).
Tale provvedimento, infatti, deve viceversa recare la compiuta illustrazione del percorso logico che ha assistito l’emanazione del bando concorsuale, enunciandone i presupposti in fatto e in diritto e – come espressamente prevede il medesimo art. 3 della l. n. 241 del 1990 – espressamente indicando al riguardo “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”, ivi dunque compresa la valutazione degli stessi presupposti che hanno determinato la scelta dell’indizione del nuovo concorso in luogo dell’utilizzazione di una graduatoria ancora valida ed efficace per la copertura dei relativi posti.
3.3.5. Per completezza espositiva, va rilevato che, agli effetti della puntualità della motivazione che doveva assistere la determinazione di indire un nuovo procedimento concorsuale in luogo dello scorrimento di una graduatoria ancora valida ed efficace, l’Amministrazione della Difesa non poteva genericamente affidarsi al pur fondamentale principio contenuto nel combinato disposto dell’art. 625, comma 1, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), e dell’art. 19, comma 1, della l. 4 novembre 2010, n. 183.
Il primo di tali articoli dispone, nel comma innanzi richiamato, che “al personale militare si applicano” – per l’appunto – “i principi e gli indirizzi di cui all’articolo 19 della legge 4 novembre 2010, n. 183, nonché le disposizioni contenute nel presente codice”, nel mentre il secondo di essi dispone, sempre nel suo comma innanzi richiamato, che “ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti”.
Le disposizioni surriportate non erano infatti, per se stanti, sufficienti a quel momento per sottrarre in via generale le amministrazioni in esse contemplate – tra le quali vi è anche quella della Difesa – dalla norma di principio dettata in materia di validità e di scorrimento delle graduatorie di concorso.
La disciplina segnatamente contenuta nel surriportato art. 19 della l. n. 183 del 2010 si riferisce infatti – di per sé, e per quanto qui in particolare interessa – allo stato giuridico del personale appartenente ai ruoli delle Forze Armate e, quindi, a coloro che hanno già superato i pubblici procedimenti selettivi previsti per l’arruolamento in ferma prefissata ovvero in servizio permanente effettivo, ma non ai concorrenti nei rispettivi concorsi di accesso.
Né parimenti soccorreva, all’epoca dei fatti di causa, l’art. 643 del d.lgs. n. 66 del 2010, in quanto esso complessivamente recava a quel tempo – attraverso il riconoscimento di determinate facoltà per l’Amministrazione di conferire ulteriori posti ai candidati risultati idonei non vincitori ai concorsi – disposizioni che esclusivamente si riferivano ad evenienze proprie delle procedure concorsuali in via di espletamento ma che non risultavano applicabili per l’ipotesi dello scorrimento delle graduatorie dopo la definitiva conclusione delle procedure medesime.
Come detto innanzi, soltanto per effetto dell’art. 4, comma 1, lett. a), del d.lgs. 26 aprile 2016, n. 91, è stato successivamente introdotto nel surriferito articolo un principio di specialità – ratione temporis inopponibile all’attuale appellante – che devolve a specifiche previsioni di legge, esclusivamente contenute nel Codice dell’ordinamento militare, le ipotesi di ultrattività delle graduatorie concorsuali per l’accesso ai ruoli delle Forze Armate, con l’effetto pertanto di escludere l’automatismo applicativo dell’art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165 del 2001 e la conseguente necessità di motivazione sul “se” bandire un nuovo concorso per la copertura di nuovi posti divenuti vacanti ovvero di avvalersi delle graduatorie ancora valide ed efficaci per effetto dell’anzidetta disciplina generale, divenuta pertanto con ciò di fatto inoperante all’interno dell’ordinamento militare.
4. Conclusivamente, l’appello in epigrafe non può che essere accolto, con la conseguente riforma della sentenza qui impugnata.
Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, stante la particolarità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e – per l’affetto – in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado nei limiti di cui in motivazione, salve restando le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fulvio Rocco – Consigliere, Estensore
Antonella Manzione – Consigliere
Giovanni Orsini – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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