La concorrenza illecita per mancanza di conformità ai principi della correttezza

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Consiglio di Stato, Sentenza|7 gennaio 2021| n. 224.

La concorrenza illecita per mancanza di conformità ai principi della correttezza non può mai derivare dalla mera constatazione di un passaggio di collaboratori (cosiddetto storno di dipendenti) da un’impresa ad un’altra concorrente, né dalla contrattazione che un imprenditore intrattenga con il collaboratore del concorrente, attività legittime come espressione dei principi della libera circolazione del lavoro e della libertà di iniziativa economica. Lo storno dei dipendenti deve ritenersi vietato come atto di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c., allorché sia attuato non solo con la consapevolezza nell’agente dell’idoneità dell’atto a danneggiare l’altrui impresa, ma altresì con la precisa intenzione di conseguire tale risultato (“animus nocendi”), la quale va ritenuta sussistente ogni volta che, in base agli accertamenti compiuti dal giudice del merito ed insindacabili in sede di legittimità se adeguatamente motivati, lo storno dei dipendenti sia posto in essere con modalità tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, se non supponendo nell’autore l’intento di danneggiare l’organizzazione e la struttura produttiva dell’imprenditore concorrente (Cassaz. civ., sez. I, 4 settembre 2013, n. 20228). Per integrare l’ipotesi della concorrenza sleale è necessario pertanto che l’attività di acquisizione di collaboratori e dipendenti venga attuata con la finalità di danneggiare il concorrente, in misura eccedente il normale pregiudizio che può derivare dalla perdita di prestatori di lavoro che scelgano di lavorare presso altra impresa, e l’onere di provare la sussistenza di tali elementi grava sull’impresa stornata.

Sentenza|7 gennaio 2021| n. 224

Data udienza 17 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Appalti pubblici – Storno di dipendenti – Integrazione dell’ipotesi di concorrenza sleale – Presupposti – Art. 2598 n. 3 c.c. – Redazione sentenza con copia/incolla – Legittimità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 2881 del 2020, proposto da
Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Am. ed En. Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio En. Ma. in Roma, via (…);
contro
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Is. Fo., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Ey Ad. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato To. Pa., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione Terza, n. 56 del 2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Ey Ad. S.p.a.;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Elena Quadri e uditi da remoto per le parti gli avvocati Am., For. e Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Co. S.r.l. ha impugnato i provvedimenti con i quali la Regione Puglia ha disposto l’aggiudicazione in favore della società Er. & Yo. Fi. Bu. Ad. S.p.a. della gara comunitaria telematica a mezzo procedura aperta ex artt. 60 e 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di supporto tecnico ai processi di programmazione, attuazione, monitoraggio, gestione e controllo del PON Iniziativa Occupazione Giovani nonché allo svolgimento delle attività di controllo di primo livello relativamente agli interventi posti in essere in attuazione delle misure del predetto programma.
Unitamente all’aggiudicazione sono stati impugnati anche i verbali relativi al subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta della Ey Ad. S.p.a. (con i quali il RUP, con l’ausilio della commissione, ha ritenuto l’offerta non anomala) per violazione dell’art. 97, commi 1, 3, 4, 5 e 6 del d.lgs n. 50 del 2016 e della disciplina di gara ed è stato chiesto l’accertamento dell’illegittimità della mancata esclusione di Ey Ad. S.p.a.. ai sensi dell’art. 80, commi 5, lett. c), c bis) ed f bis), 6, 12, 13 e 14 del d.lgs n. 50 del 2016 e dall’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000; in via subordinata, è stato chiesto anche l’annullamento dell’intera procedura concorsuale e, nel caso di impossibilità di ripetizione della stessa, la condanna dell’amministrazione regionale al risarcimento dei danni ex art. 30 del d.lgs. n. 104 del 2010.
Con sentenza n. 56 del 2020 l’adito tribunale ha respinto il ricorso.
Co. S.r.l. ha impugnato la sentenza, premettendo innanzitutto una censura sulla tecnica redazionale della stessa, a suo dire effettuata con metodo “copia/incolla” di alcune difese spiegate nel giudizio di primo grado dalla Regione Puglia, che determinerebbe la nullità della stessa e la conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado ex art. 105 Cod. proc. amm. Sono stati articolati i seguenti motivi di censura:
I) error in procedendo e in iudicando: erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha disatteso il primo motivo di ricorso principale ed il connesso profilo di censura dei motivi aggiunti; grave errore logico giuridico; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; travisamento dei presupposti ed apparente, insufficiente e contraddittoria motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, della disciplina di gara e dei principi in materia di affidamento di contratti pubblici;
II) error in procedendo e in iudicando: erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha disatteso il primo profilo di censura dei motivi aggiunti; grave errore logico giuridico; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; travisamento dei presupposti ed apparente, insufficiente e contraddittoria motivazione; sviamento;
III) error in procedendo e in iudicando: erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha disatteso il terzo motivo di ricorso principale; grave errore logico giuridico; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; travisamento dei presupposti; apparente ed insufficiente motivazione; difetto di istruttoria; violazione dei principi di leale concorrenza ed esercizio di pratica commerciale scorretta anche ex art. 2598, comma 3, c.c.; violazione della par condicio competitorum e dell’art. 97 della Costituzione.
Si sono costituite per resistere all’appello la Regione Puglia e Ey Ad. S.p.a..
Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza del 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Co. S.r.l. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, n. 56 del 2020, che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della società Er. & Yo. Fi. Bu. Ad. S.p.a. della gara comunitaria telematica a mezzo procedura aperta ex artt. 60 e 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di supporto tecnico ai processi di programmazione, attuazione, monitoraggio, gestione e controllo del PON Iniziativa Occupazione Giovani nonché allo svolgimento delle attività di controllo di primo livello relativamente agli interventi posti in essere in attuazione delle misure del predetto programma, oltre che dei verbali relativi al subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta della Ey Ad. S.p.a.
Preliminarmente l’appellante ha censurato la tecnica redazionale della sentenza impugnata, a suo dire effettuata con metodo “copia/incolla” di alcune difese spiegate nel giudizio di primo grado dalla Regione Puglia, cosa che ne determinerebbe la nullità con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado ex art. 105 Cod. proc. amm.
La doglianza è infondata.
Giova sul punto ricordare che, come recentemente rilevato dalla Corte di cassazione, “[…] Con riguardo all’onere motivazionale delle sentenze, il c.p.c. non esige l’originalità delle modalità espositive né vieta l’uso del contenuto di altri scritti. L’originalità delle modalità espositive della sentenza non risulta richiesta, contemplata o anche solo “auspicata” nel codice di rito. Nel codice si richiede, piuttosto, che una motivazione esista, sia chiara, comprensibile, coerente (pertanto non solo apparente); in nessun punto del codice risulta richiesta, invece, una motivazione espressa con modalità espositive “inedite”. Peraltro, nella disciplina processuale civile non risulta in alcun modo vietato riportare in sentenza il contenuto di scritti (altre sentenze, atti amministrativi, scritti difensivi di parte o più in generale atti processuali) la cui paternità non sia attribuibile all’estensore. Anzi, specie nelle riforme legislative degli ultimi anni e nella giurisprudenza di legittimità, sembra emergere una tendenza addirittura contraria; e ciò è ormai reso inevitabile anche dalla necessità di dare concreta attuazione al principio costituzionale della ragionevole durata del processo […]” (Cass. civ., sez. lav., 9 luglio 2020, n. 14629).
Ciò posto resta solo da aggiungere che dalla lettura della sentenza appellata non emerge il vizio di inesistenza della motivazione, atteso che ciascun capo della stessa è sufficientemente motivato ed idoneo spiegare le ragioni delle conclusioni cui è pervenuto il giudice; tanto meno emerge la sussistenza di vizi di violazione del contraddittorio che legittimano l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice.
Con il primo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto la censura di illegittimità del giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, ex art. 97, commi 3 e 5, prima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto asseritamente viziato da profili di illogicità, irragionevolezza ed inadeguatezza dell’istruttoria, per essere stato reso in assenza di qualsivoglia necessario elemento documentale giustificativo a comprova del costo orario effettivo delle singole figure professionali specialistiche offerte e che si differenziavano, in sede di offerta tecnica, per titoli, caratteristiche, dettagliata anzianità ed esperienza specifica, in relazione ai cui requisiti la stazione appaltante aveva attribuito un punteggio premiante di 8 punti. Il giudizio di non anomalia espresso dalla commissione di gara si sarebbe in definitiva limitato all’illegittima mera presa d’atto di elementi genericamente solo dichiarati dalla concorrente su astratte valutazioni parametriche, di per sè inidonee a soddisfare la ratio della verifica obbligatoria di anomalia.
La sentenza sarebbe erronea altresì nella parte in cui ha respinto la censura di illegittimità dell’art. 16 del disciplinare di gara e del par. 7 del capitolato speciale laddove interpretati nel senso di poter sottrarre alla verifica di anomalia la doverosa comprova documentale dei costi delle singole risorse professionali offerte, componenti il gruppo di lavoro, nonché nel senso di veder consentita la sostituzione di una o più risorse professionali in ipotesi di verifica della mancata corrispondenza dei relativi requisiti richiesti con quelli dichiarati in sede di offerta tecnica dall’operatore affidatario.
L’appellante ha censurato infine l’erroneità della gravata sentenza nella parte in cui avrebbe respinto il profilo di impugnativa formulato in ordine alla comprovata inattendibilità dell’offerta EY..
Le doglianze così prospettate sono infondate.
Il subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta non può prescindere dalle disposizioni della lex specialis, vincolanti per i partecipanti alla gara e per la stazione appaltante, dovendo i chiarimenti risultare rispondenti alle richieste effettuate dall’amministrazione. Nella specie, i giustificativi presentati sono stati esaminati in relazione alle prescrizioni dell’art. 7 del capitolato, secondo cui: “I soggetti partecipanti alla gara, in sede di offerta tecnica, dovranno illustrare la struttura organizzativa del gruppo di lavoro attraverso cui intendono prestare il servizio”; – “I soggetti partecipanti alla gara non dovranno indicare nominativamente i singoli componenti del gruppo di lavoro né allegare i relativi curriculum vitae, bensì dovranno garantire la disponibilità di un numero minimo di risorse pari a dodici unità aventi l’esperienza pluriennale minima…”, e dell’art. 16 del disciplinare, per il quale: “l’offerta tecnica dovrà contenere una sezione dedicata alla struttura organizzativa del gruppo di lavoro attraverso cui si intende prestare il servizio, ai sensi di quanto richiesto all’art. 7 del Capitolato speciale d’appalto. Nell’Offerta tecnica non è richiesta l’indicazione nominativa dei singoli componenti il gruppo di lavoro, né è richiesto di allegare i relativi curriculum vitae, ma dovrà essere individuato un numero minimo pari a 12 (dodici) unità aventi l’esperienza pluriennale minima specificata nel capitolato e professionalmente idonee a garantire all’Amministrazione l’elevata qualità delle attività oggetto del servizio”.
Da tali prescrizioni risulta che, legittimamente, sia l’attribuzione del punteggio che la verifica della sostenibilità dell’offerta nel suo complesso sono state compiute tenendo conto del fatto che il gruppo di lavoro effettivo non doveva essere costituito al momento della presentazione dell’offerta, atteso che l’individuazione specifica dei singoli professionisti e degli specifici contratti da stipulare era differita alla fase esecutiva.
Ed invero la verifica dell’anomalia dell’offerta economica non equivale alla verifica della corrispondenza del gruppo di lavoro a quanto dichiarato nell’offerta tecnica, cosa che avviene solo in sede di esecuzione della prestazione.
Nella fattispecie in questione, dall’esame degli atti del procedimento di verifica emerge come i costi siano stati previsti e poi chiariti da EY. in relazione alle specifiche quantità e qualità delle posizioni professionali offerte (Manager, Esperto senior 1, Esperto senior 2, Esperto senior 3, Esperto senior 4, Esperto senior 5, Esperto senior 6, Esperto senior 7, Esperto Junior 1, Esperto Junior 2, Esperto Junior 3, Esperto Junior 4, Esperti aggiuntivi), in considerazione della specifica organizzazione imprenditoriale, come risulta dalla tabella del costo medio orario allegata ai giustificativi, corredata dalla legenda indicativa del divisore applicato tenendo conto delle ore mediamente lavorate nel corso del fiscal year 2018 e tenendo conto, altresì, delle effettive retribuzioni lorde praticate dalla società ai professionisti rientranti in ciascun livello professionale cui appartengono quelli da impiegare nell’esecuzione dell’appalto, anche in relazione all’anzianità lavorativa degli stessi.
La Commissione, in considerazione delle peculiarità dell’organizzazione aziendale dell’aggiudicataria poste a fondamento dei giustificativi dei costi, li ha ritenuti congrui e ha giudicato coerente il CCNL applicato da EY. ai componenti del gruppo di lavoro, anche tenendo conto del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le tabelle ministeriali non costituiscono un parametro assoluto, essendo ammessa la possibilità di discostarsene limitatamente, come nel caso di specie, fermo restando il rispetto dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi, atteso che tali tabelle hanno un valore soltanto statistico-indicativo.
Nella fattispecie in esame, i costi medi orari della manodopera indicati da EY., attualizzati al vigente CCNL Terziario Confcommercio relativo al periodo 1.3.2018 – 31.12.2019 e storicizzati in ragione dell’organizzazione aziendale del personale, si discostano dai costi medi orari indicati nella tabella ministeriale del 2010, attualizzati secondo il conteggio effettuato ex adverso (pari a euro 25,40, per i dipendenti di II livello e a euro 20,50, per i dipendenti di IV livello), rispettivamente per euro 1,14, e per euro 1,01, ossia in modo assolutamente non rilevante.
Invero: “Nelle gare pubbliche il costo del lavoro risultante dalle tabelle ministeriali costituisce un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da esso non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia, ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta; evidenzia l’inattendibilità dell’offerta esclusivamente una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica” (Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6307); “un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate” (Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609).
Inoltre dall’analisi dei giustificativi di EY. si rileva che la differenza in diminuzione tra ore mediamente non lavorate dalla stessa indicate e ore mediamente non lavorate, di cui alla tabella ministeriale del 2010, ammonta a sole n. 36 ore ed è dovuta alla specifica organizzazione dell’aggiudicataria, con riferimento in particolare: all’aumento delle festività medie infrasettimanali per due giorni, con conseguente aumento di n. 14 ore; alle assenze per malattia, gravidanza e infortunio – n. 33 ore, in luogo delle n. 73 ore di cui al decreto ministeriale; alle assenze per assemblee sindacali e permessi – n. 0 ore, in luogo delle n. 12 ore di cui al decreto ministeriale.
Non emergono pertanto elementi da cui poter trarre un’irrazionalità o illogicità nella valutazione della stazione appaltante, atteso che, per giurisprudenza costante, “l’ammontare delle ore effettivamente lavorate nelle singole imprese, che nelle tabelle ministeriali è indicato sotto la voce ‘ore mediamente lavoratè (dato ottenuto sottraendo, dalle ore teoriche contrattuali, le ‘ore mediamente non lavoratè per ferie, malattia, e altro) rappresenta un elemento variabile in relazione all’organizzazione della medesima impresa; e, quindi, costituisce un elemento derogabile ove l’impresa fornisca opportune e ragionevoli giustificazioni” (Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2019, n. 7927).
Eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti, in considerazione della sostanziale attendibilità dell’offerta nel suo complesso e dell’idoneità della stessa a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680; 25 luglio 2019, n. 5259). Né può rilevare la asserita limitatezza dell’utile (peraltro indicato nel giustificativi in misura del 5,88% e dichiarato congruo dalla commissione), atteso che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, 17 giugno 2019, n. 4025).
Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità dell’impugnata statuizione nella parte in cui ha respinto la censura con cui era stata denunciata l’illegittimità della mancata esclusione di EY. sia per aver reso dichiarazioni non veritiere sull’effettivo costo del lavoro, sia per aver fornito informazioni fuorvianti che avevano indebitamente influenzato il processo decisionale della stazione appaltante sull’attendibilità dell’offerta, integrando la fattispecie espulsiva vincolata ex art. 7 del disciplinare ed ex art. 80, comma 5, lett. c), c bis) ed f bis), 6, 12, 13 e 14 del d.lgs. n. 50 del 2016. Ciò sarebbe emerso dall’esame dei giustificativi di EY. dell’8 ottobre 2019, atteso che quanto negli stessi rappresentato circa il costo del personale dipendente sarebbe stato fuorviante e tale da influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante sul giudizio di attendibilità dell’offerta. Infatti, la tabella allegata da EY. alla pag. 11 dei suoi giustificativi, a differenza di quanto dichiarato, avrebbe costituito il frutto di una personale elaborazione di valori e parametri ingiustificati ed inferiori a quelli contenuti nella corretta tabella ministeriale attualizzata, che tuttavia sarebbe stata graficamente rappresentata, sia nell’intestazione, che nella nota “2” a piè pagina, come quella ufficialmente redatta ed approvata dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, il che, non rispondeva al vero.
La censura è infondata.
Dall’esame della documentazione versata in atti risulta, come condivisibilmente rilevato dalla sentenza gravata, che la tabella costituisce “la ricostruzione di tutte le voci relative al costo del personale dipendente elaborate sulla base della tabella del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali per il CCNL di riferimento (e, quindi, sulla base del CCNL del terziario relativo al periodo 1/9/2010 – 31/12/2010), ma anche attualizzate in coerenza con quanto previsto dal successivo CCNL Terziario Confcommercio relativo al periodo 1/3/2018 – 31/12/2019 e allo storico riveniente dall’analisi dell’organizzazione aziendale dell’aggiudicataria”.
Invero, nella nota a piè di pagina 7, è stato specificato che: “In allegato è riportata la tabella relativa a tutte le voci che costituiscono il costo del personale dipendente elaborate sulla base della tabella del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali per il CCNL di riferimento”.
EY. ha dunque illustrato i costi medi orari elaborati e calcolati partendo dalla fonte ministeriale, in ragione dell’intervenuta approvazione del nuovo CCNL di riferimento relativo al periodo 1.3.2018 – 31.12.2019; il riferimento alla tabella ministeriale attiene quindi alle sole voci di costo e non anche ai costi stessi, che invece sono stati elaborati in relazione alla realtà impreditoriale della concorrente.
Con il terzo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità dell’appellata sentenza nella parte in cui ha respinto il motivo del ricorso con cui era stata censurata l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria per omessa e/o carente valutazione, da parte della stazione appaltante, della rilevanza della gravità della condotta anti-competitiva posta in essere da EY.: sia in ragione di un’insufficiente verifica ed approfondimento dei presupposti di esclusione dalla gara, per il grave illecito professionale da intese anticoncorrenziali accertato dall’AGCM con provvedimento n. 26815 del 7 novembre 2017 a carico della Er. & Yo. S.p.a. e di Ey Ad. S.p.a., qualificate ai fini “antitrust” come unica entità economica nel mercato della consulenza e dei servizi di assistenza tecnica alle pubbliche amministrazioni nei programmi cofinanziati dall’UE; sia in ragione della violazione dei principi di leale concorrenza nella stessa procedura competitiva posta in essere da EY., sia nel corso della gara che successivamente all’impugnata aggiudicazione, ai danni della concorrente Co., con pratica commerciale scorretta anche ex art. 2598, comma 3, c.c. ed in elusione di qualsivoglia misura di self cleaning e/o programma di “compliance” che ne avrebbe imposto l’esclusione per assenza del requisito di moralità professionale e per violazione della par condicio competitorum. Infatti, diverse e qualificate risorse legate a Co. da un rapporto di lavoro subordinato e di collaborazione professionale e che avevano ivi maturato uno specifico know-how nel settore specialistico di gara sarebbero state contattate e fatte oggetto di tentativo di captazione da parte di EY. al fine di comporre il proprio il gruppo di lavoro avente i requisiti richiesti specificamente dalla stazione appaltante.
La cesura è infondata.
L’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 16 prevede che la stazione appaltante escluda un concorrente dalla gara quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità “; la stessa norma, al comma 7, prevede la possibilità per l’operatore economico di “provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”, rimettendo poi alla stazione appaltante la valutazione in ordine alla sufficienza di tali misure adottate ai fini dell’assunzione o meno dei provvedimenti di esclusione (cfr. comma 8).
Come risulta dalla documentazione versata in atti (cfr. il verbale n. 1 del 4 luglio 2019), la Regione Puglia era perfettamente a conoscenza delle vicende della società e del provvedimento AGCM n. 26815 del 2017, in quanto conosciute ed esaminate in occasione della procedura per l'”Affidamento del servizio di assistenza tecnica a supporto del referente dell’autorità di gestione del FEAMP”, conclusasi con l’ammissione della società alla procedura concorsuale (cfr. verbali n. 2 del 16 gennaio 2018 e n. 3 del 30 gennaio 2018, allegati alla determina n. 17 del 4 maggio 2018).
La stazione appaltante ha esaminato la già nota posizione di EY. e valutato la dichiarazione dalla stessa presentata, effettuando una completa ed approfondita istruttoria, prendendo atto della sentenza del TAR Lazio n. 11003 del 14 novembre 2018 di accoglimento del ricorso presentato da EY. con conseguente annullamento del provvedimento sanzionatorio emesso dall’AGCM, sentenza, peraltro, oggetto di appello; dell’adozione, da parte della società, di misure di “self cleaning”, consistenti in un programma di “compliance” implementato attraverso training, sessioni di formazione e l’adozione di specifiche procedure volte a prevenire il rischio antitrust, che erano state valorizzate dall’AGCM ai fini della riduzione dell’ammenda; della circostanza per cui il provvedimento AGCM concerneva attività di natura diversa e che avevano operato in un mercato differente (prettamente di revisione contabile svolta a favore dell’autorità di audit) rispetto a quella oggetto della gara in esame (attività di assistenza tecnica svolta a favore dell’autorità di gestione).
Né rileva il fatto che la sentenza del Tar Lazio sia stata riformata dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 5898 del 6 ottobre 2020, atteso che la valutazione della stazione appaltante non risulta legata da un nesso di presupposizione e di conseguenzialità logico-giuridica alla suddetta decisione del giudice di primo grado, in quanto dall’esame del verbale n. 1 del 4 luglio 2019, concernente la seduta in cui è stata decisa l’ammissione di EY. alla gara, la sentenza del Tar Lazio è menzionata solo come uno degli elementi della scelta, certamente non determinante, come si evince dal fatto che la stessa risultava oggetto di appello, come evidenziato nello stesso verbale.
Riguardo, invece, all’assunta pratica commerciale scorretta posta in essere da EY., è stato più volte statuito dalla giurisprudenza che “la concorrenza illecita per mancanza di conformità ai principi della correttezza non può mai derivare dalla mera constatazione di un passaggio di collaboratori (cosiddetto storno di dipendenti) da un’impresa ad un’altra concorrente, né dalla contrattazione che un imprenditore intrattenga con il collaboratore del concorrente, attività legittime come espressione dei principi della libera circolazione del lavoro e della libertà di iniziativa economica. Lo storno dei dipendenti deve ritenersi vietato come atto di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c., allorché sia attuato non solo con la consapevolezza nell’agente dell’idoneità dell’atto a danneggiare l’altrui impresa, ma altresì con la precisa intenzione di conseguire tale risultato (“animus nocendi”), la quale va ritenuta sussistente ogni volta che, in base agli accertamenti compiuti dal giudice del merito ed insindacabili in sede di legittimità se adeguatamente motivati, lo storno dei dipendenti sia posto in essere con modalità tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, se non supponendo nell’autore l’intento di danneggiare l’organizzazione e la struttura produttiva dell’imprenditore concorrente” (Cassaz. civ., sez. I, 4 settembre 2013, n. 20228).
Per integrare l’ipotesi della concorrenza sleale è necessario pertanto che l’attività di acquisizione di collaboratori e dipendenti venga attuata con la finalità di danneggiare il concorrente, in misura eccedente il normale pregiudizio che può derivare dalla perdita di prestatori di lavoro che scelgano di lavorare presso altra impresa, e l’onere di provare la sussistenza di tali elementi grava sull’impresa stornata.
Nella fattispecie in questione invece Co. ha solamente prodotto alcune email da cui risultano intercorsi contatti fra EY. e cinque collaboratori di Co. medesima, finalizzati a un’eventuale collaborazione professionale. Da tali contatti, instaurati nell’ambito dell’attività di libera circolazione del lavoro caratteristica della libera iniziativa economica, non è possibile evincere la prova della natura illecita della condotta posta in essere da EY..
In conclusione, legittimamente la stazione appaltante ha valutato discrezionalmente che non sussistessero le condizioni per disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Co. S.r.l. alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della Regione Puglia e di Ey Ad. S.p.a., che si liquidano in euro 5000 (cinquemila) ciascuna, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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