Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 13 gennaio 2020, n. 274
La massima estrapolata:
La concessione del beneficio dell’errore scusabile, presuppone una situazione di obiettiva incertezza normativa o di grave impedimento di fatto, in quanto altrimenti si risolverebbe in un’assoluzione dal termine di decadenza, con gravi riflessi sulla stabilità dei rapporti di diritto pubblico.
Sentenza 13 gennaio 2020, n. 274
Data udienza 3 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2105 del 2019, proposto da
La Lu. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Va., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Ci., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Mu. Se. Gr. s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Maria Fu. e Fl. De Ba., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. 01661/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e della Mu. Se. Gr. s.c. a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Va., Ci., Fu. e De Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- La Lu. s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 20 dicembre 2018, n. 1661 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I, che ha dichiarato irricevibile il suo ricorso avverso la determina dirigenziale in data 11 giugno 2018 con cui il Comune di Bari ha approvato gli atti di gara ed aggiudicato in via definitiva alla Mu. Se. Gr. s.c. a r.l. la procedura aperta avente ad oggetto lo “accordo quadro per la gestione del servizio di pulizia e igiene ambientale, di ausiliariato presso le sedi delle scuole di infanzia e degli asili nido comunali a gestione diretta”.
Si tratta della procedura aperta bandita in data 7 novembre 2017, all’esito della quale l’appellante è risultata terza graduata, mentre (è risultata) prima la Mu. Se. Gr. s.c. a r.l. (con punti 83) e seconda la Mo. Se. s.r.l. (con punti 80,28).
2. – Con il ricorso in primo grado La Lu. s.p.a., avendo verificato che le due imprese prime graduate erano prive di uno dei requisiti di ammissione prescritti dall’art. 4, lett. D1, del disciplinare di gara (in particolare del “possesso di certificazione del sistema di qualità aziendale relativo all’attività oggetto della gara, conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000” con riguardo al servizio di pulizia ed al servizio di ausiliariato), ed avendone chiesto per tale motivo l’esclusione dalla gara, ha poi impugnato l’aggiudicazione e la successiva conferma, intervenuta a seguito dell’approfondimento istruttorio, deducendo la violazione del disciplinare di gara nella considerazione che la Mu. Se. si sarebbe dotata della certificazione relativa all’ausiliariato solo dopo l’avvio del riesame, dunque successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nonché la violazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016.
3. – La sentenza appellata ha dichiarato irricevibile il ricorso, notificato il 28 giugno 2018, nell’assunto che, stante la conoscibilità del vizio che poteva comportare l’esclusione dei concorrenti, la pubblicazione in data 15 dicembre 2017 del verbale relativo alle ammissioni abbia costituito il momento rilevante per garantire alla ricorrente la piena tutela delle proprie ragioni, “nulla aggiungendo -ai fini della configurazione della lesione concreta ed attuale, presupposto dell’impugnazione- l’avviso di pubblicazione o l’indicazione dell’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi dati”. Ha precisato la sentenza che l’ostensione documentale del 3 marzo 2018 e la conseguente istanza in data 8 marzo de La Lu. di esclusione delle concorrenti non possono costituire, al pari degli ulteriori atti adottati dalla stazione appaltante all’esito del riesame, una rimessione in termini rispetto all’inoppugnata ammissione delle due imprese, rilevando, piuttosto, quale autonomo profilo dirimente di inammissibilità, quello dell’omessa notificazione del ricorso alla società Mo. Se..
4.- Con il ricorso in appello La Lu. s.p.a. ha dedotto anzitutto l’erroneità della sentenza di prime cure per violazione del combinato disposto degli artt. 120, comma 2-bis, e Cod. proc. amm. e 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, alla stregua del quale il termine per proporre l’impugnazione, a prescindere dalla conoscenza del vizio (connesso all’assenza della doppia certificazione), che comunque nel caso di specie non sarebbe stata piena, decorre dalla pubblicazione degli atti di ammissione nella piattaforma telematica della stazione appaltante, e nella vicenda controversa può bene essere individuato nel provvedimento di conferma dell’ammissione delle due imprese classificatesi al primo e secondo posto della graduatoria, adottato dal Comune di Bari in data 29 maggio 2018, all’esito del procedimento di riesame. L’appello ha poi contestato l’ulteriore statuizione di inammissibilità espressa dalla sentenza in ragione dell’omessa notificazione del ricorso alla società Mo. Se., risultata seconda graduata, argomentando nel senso che la posizione di controinteressato vada riconosciuta soltanto all’aggiudicatario (ed essendovi comunque eventualmente spazio per la rimessione in termini). La Lu. ha quindi riproposto le censure di primo grado dichiarate assorbite dalla sentenza, incentrate sul fatto che il possesso di certificazione del sistema di qualità aziendale, prescritto dall’art. 4, lett. D1, del disciplinare, riguardava entrambi i servizi oggetto della gara e cioè il servizio di pulizia delle scuole ed il servizio di ausiliariato, deducendo al riguardo che di tale certificazione l’aggiudicataria si è munita in data 4 aprile 2018, solo dopo avere ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di riesame dell’ammissione alla gara e che anche la Mo. Se. s.r.l. ne era priva.
5. – Si sono costituiti in resistenza il Comune di Bari e la Mu. Se. Gr. s.c. a r.l., eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello, e riproponendo (la controinteressata) le eccezioni dichiarate assorbite dalla sentenza di prime cure.
6. – All’udienza pubblica del 3 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Va anzitutto disattesa l’eccezione di irricevibilità dell’appello, svolta dalla controinteressata nell’assunto che ai sensi dell’art. 120, comma 6-bis, Cod. proc. amm., l’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla pubblicazione della sentenza, intervenuta in data 20 dicembre 2018, a fronte di un appello notificato il 12 marzo.
Invero la norma da ultimo indicata prevede come dies a quo del termine per la proposizione dell’appello la comunicazione, da parte della Segreteria dell’Ufficio giudiziario, dell’avvenuto deposito della decisione, di cui non vi è contezza in atti.
2. – Il primo, articolato in due punti, motivo di appello critica la statuizione di irricevibilità del ricorso nell’assunto che la disciplina speciale dell’impugnazione delle ammissioni ed esclusioni, applicabile ratione temporis, sia quella rinvenibile nell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., che individua la decorrenza del termine breve di trenta giorni nella pubblicazione del provvedimento stesso sul profilo del committente della stazione appaltante, mentre nella fattispecie controversa risulta pubblicato il solo verbale recante le imprese ammesse alla gara, senza che peraltro sia stato dato avviso ai candidati della pubblicazione stessa, e comunque in difetto del rigoroso assolvimento dell’onere della prova della acquisita conoscenza di tutti i profili rilevanti. Allega l’appellante che l’astratta conoscibilità del possibile vizio (possesso della doppia certificazione per le pulizie e per l’ausiliariato) non equivaleva alla conoscenza effettiva della mancanza del requisito in capo alle concorrenti e contesta altresì l’affermazione del primo giudice secondo cui l’attività di riesame svolta dalla stazione appaltante su sua istanza (con comunicazione di avvio del procedimento del 22 marzo 2018) non sia idonea a rimetterla in termini, nell’assunto che la nota del 29 maggio 2018 del R.U.P. costituisca espressione di una nuova ponderazione degli interessi ed abbia dunque natura di conferma propria (della contestata ammissione alla gara delle prime due imprese), suscettibile di autonoma impugnazione.
Il secondo motivo di appello critica poi la sintetica statuizione di primo grado che attribuisce valore dirimente all’omessa notificazione del ricorso alla società Mo. Se., deducendone il vizio motivazionale, e comunque l’erroneità, nella considerazione che la posizione di controinteresse sia solamente quella dell’aggiudicatario, unico soggetto che dal provvedimento impugnato ricava un beneficio diretto e che ha quindi interesse alla sua conservazione, ferma restando, in ogni caso, la possibilità di disporre l’integrazione del contraddittorio.
Ritiene la Sezione più agevole, per economia di giudizio, principiare dalla disamina del secondo motivo di appello, atteso che il primo presenta residuali profili problematici.
Il secondo motivo è infondato ed ha portata assorbente, attenendo alla corretta costituzione del contraddittorio processuale.
La sentenza di primo grado ha condivisibilmente ritenuto dirimente ai fini del decidere l’eccezione di omessa notificazione del ricorso alla Mo. Se. s.r.l.
Al fine di meglio chiarire tale statuizione è sufficiente richiamare il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui è inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio con cui si contesta la posizione riportata in gara dai singoli concorrenti che precedono il ricorrente in graduatoria, laddove non sia notificato a tutti i controinteressati la cui posizione sia messa in discussione. Nella fattispecie in esame, infatti, stante la scindibilità e l’autonomia delle domande introdotte con il ricorso, non è sufficiente a considerare validamente instaurato il rapporto processuale di primo grado la notifica dello stesso ad uno solo dei controinteressati, trattandosi in definitiva di più autonome domande cui corrispondono altrettanti distinti controinteressati (in termini Cons. Stato, V, 14 giugno 2017, n. 2906). In particolare, con il ricorso di primo grado La Lu. ha contestato l’ammissione alla procedura di gara della prima e della seconda graduata, ritenendo entrambe prive del possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale, prescritto dall’art. 4, lett. D1, del disciplinare, per entrambi i servizi oggetto della gara, ed in particolare per il servizio di ausiliariato. In tale modo ha svolto due domande autonome cumulate nello stesso processo, con la conseguenza che non si pone un problema di integrazione del contraddittorio, ma di corretta instaurazione del medesimo nei confronti delle parti necessarie.
Detto in altri termini, il ricorso non fa valere un vizio inscindibile, né è volto all’annullamento dell’intero procedimento di gara (situazione che giustificherebbe l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i concorrenti che hanno partecipato alla stessa), ma censura la legittimità dell’azione amministrativa per contestare la posizione dei singoli concorrenti, la cui posizione in graduatoria viene posta in discussione, ragione per cui devono, a pena di inammissibilità, essere evocati in giudizio.
Del resto, diversamente opinando, si avrebbe che la società Mo. Se., secondo graduata, si vedrebbe, in caso di accoglimento del ricorso, esclusa dalla gara senza avere avuto contezza della pendenza del processo e senza avere potuto contraddire.
Non vi è pertanto spazio per la concessione del beneficio dell’errore scusabile, rimedio presupponente una situazione di obiettiva incertezza normativa o di grave impedimento di fatto, in quanto altrimenti si risolverebbe in un’assoluzione dal termine di decadenza, con gravi riflessi sulla stabilità dei rapporti di diritto pubblico. Né è rilevabile un effettivo contrasto di giurisprudenza, in quanto il precedente invocato dall’appellante (Cons. Stato, V, 5 luglio 2007, n. 3814) fa generico riferimento alle imprese che hanno inutilmente partecipato alla procedura e non riguarda la posizione dell’impresa risultata seconda graduata rispetto al ricorso proposto dall’operatore collocatosi in terza posizione. Inoltre l’invocato precedente non tiene conto del differente contesto processuale enucleato dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., che, vertendo sull’ammissione/esclusione dalla gara, non può che identificare posizioni di controinteresse in capo ai soggetti dei quali si contesta l’ammissione o si chiede l’esclusione.
D’altro canto, è difficilmente contestabile, anche sotto il profilo funzionale, che, in caso di impugnativa della graduatoria di un procedimento di evidenza pubblica (anche se per vizio derivato dall’ammissione di un concorrente) da parte del soggetto terzo graduato, l’operatore collocatosi al secondo posto assume la posizione di controinteressato in senso tecnico, in quanto costui ha l’interesse a mantenere ferma la graduatoria, avendo una collocazione che, in caso di scorrimento od altra ragione, lo vedrebbe aggiudicatario. Ciò tanto più nel caso di specie, in cui, come dedotto dalla società Mu. Se. Gr., la Mondus ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia avverso l’aggiudicazione per conseguire l’affidamento.
3.- Alla stregua di quanto esposto, anche prescindendo dal profilo della ricevibilità, l’appello va respinto.
Giova peraltro precisare, con riferimento al suddetto profilo della tempestività del ricorso di primo grado, che la fase del riesame con conferma, in data 29 maggio 2018, dell’ammissione, ha riguardato, per quanto si evince dalla documentazione in atti, la posizione della sola Mu. Se. Gr. s.c. a r.l.; in relazione alla posizione della Mo. Se. s.r.l. non sarebbe ravvisabile il decorso di un ipotetico nuovo termine di impugnazione, sì che il dies a quo verrebbe a coincidere, al più, con la data dell’accesso documentale, risalente al 3 marzo 2018.
La pronuncia in rito della controversia, che ne preclude lo scrutinio nel merito, integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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