Consiglio di Stato, Sentenza|19 agosto 2021| n. 5940.
Non è ricompreso nella categoria di restauro conservativo l’intervento di tamponatura del ballatoio/balcone, che abbia aumentato la volumetria dell’immobile con la realizzazione del servizio igienico, con conseguente aumento di un vano utile, non considerabile come volume tecnico, che, invece, è relativa soltanto ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali di tale costruzione.
Sentenza|19 agosto 2021| n. 5940. La categoria di restauro conservativo
Data udienza 16 febbraio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Interventi edilizi – Intervento di tamponatura del ballatoio/balcone – Natura – Restauro conservativo – Non è configurabile
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6142 del 2011, proposto dal signor -OMISSIS-, a cui è succeduta in corso di causa, in qualità di erede, -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Ro. Da., Gi. Ma. La. e Si. Vi., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via (…) e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Do. Ia., con domicilio eletto presso lo studio di questi in Roma, corso (…);
i signori -OMISSIS-e -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
visti tutti gli atti della causa;
relatore il consigliere Francesco Frigida nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2021, svoltasi con modalità da telematica;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La categoria di restauro conservativo
FATTO e DIRITTO
1. Il signor -OMISSIS- ha proposto il ricorso di primo grado n. -OMISSIS- dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la -OMISSIS-, avverso i titoli edilizi rilasciati dal Comune di (omissis) in favore dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS-, suoi vicini di casa, per la costruzione di alcune opere.
1.1. I signori -OMISSIS-e -OMISSIS- si sono costituiti insieme in questo giudizio di primo grado, resistendo al ricorso, mentre il Comune di (omissis) non si è costituito.
2. Il signor -OMISSIS- ha proposto altresì il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-dinanzi al medesimo T.a.r., contro l’ordine di demolizione emesso dal Comune di (omissis) in relazione ad un bagno (di 3 metri per 3 metri) sito nella sua proprietà, formulando anche domanda di risarcimento dei danni.
2.1. In tale giudizio di primo grado il Comune di (omissis) si è costituito, resistendo al ricorso, mentre i signori -OMISSIS-e -OMISSIS- sono intervenuti ad opponendum.
2.2. Siffatto giudizio è stato inizialmente sospeso ex art. 295 c.p.c. in attesa della decisione di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica veicolato dal signor -OMISSIS- avverso un atto presupposto all’ordine demolizione, ovverosia un precedente diniego di sanatoria.
3. Il T.a.r. per la -OMISSIS-, sezione prima, dopo aver già precedentemente riunito i due ricorsi, con l’impugnata sentenza n. -OMISSIS-, notificata il 10 maggio 2021, ha dichiarato improcedibile il ricorso n. -OMISSIS- per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto le opere oggetto di causa sarebbero state interessate da un permesso di costruire in sanatoria, ha respinto il ricorso n. -OMISSIS-e ha compensato tra le parti le spese di lite.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 6 luglio 2011 e in data 18 luglio 2011 – il signor -OMISSIS- ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, contestando sia la dichiarata improcedibilità del primo ricorso di primo grado sia il rigetto del secondo ricorso e reiterando la domanda risarcitoria già formulata nel ricorso di primo grado n. -OMISSIS-.
5. Il Comune di (omissis) si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.
6. I signori -OMISSIS-e -OMISSIS-, pur ritualmente evocati, non si sono costituite in giudizio.
La categoria di restauro conservativo
7. Con ordinanza istruttoria n. -OMISSIS-, il Consiglio di Stato, seconda sezione, ha disposto quanto segue: “Ritenuto necessario, al fine del decidere, disporre i seguenti adempimenti istruttori:
a) vorrà parte appellante fornire informazioni circa lo stato del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal defunto signor -OMISSIS- avverso il diniego di sanatoria del Comune di (omissis) prot. n. -OMISSIS- e, nell’ipotesi di sua definizione, depositare copia del relativo decreto del Presidente della Repubblica e del prodromico parere del Consiglio di Stato;
b) vorrà il Comune di (omissis) specificare e documentare se le opere oggetto del permesso di costruire in sanatoria n. -OMISSIS-coincidano o non coincidano totalmente con quelle oggetto degli atti di assenso comunali impugnati dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la -OMISSIS- dal defunto signor -OMISSIS- tramite il ricorso di primo n. -OMISSIS-.
Ai predetti adempimenti le parti dovranno provvedere entro settanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.
Ritenuto di dover fissare l’udienza di discussione del merito alla data del 16 febbraio 2021”.
7.1. In data 16 dicembre 2020, la parte appellante ha depositato memoria in adempimento dell’ordinanza istruttoria, con cui ha precisato che: “Per quanto di competenza dell’appellante è stata contattata la segreteria del Consiglio di Stato alla quale non risulta nessun parere pronunciato da Codesto Giudice in sede consultiva in relazione al ricorso straordinario promosso a nome di -OMISSIS-contro il Comune di (omissis).
In ragione di ciò è stato inoltrata email (a firma dell’Avv. Na. Po. collaboratrice dell’Avv. Ro. Da. prod. nn. 3.b e 3.c) al Ministero che a suo tempo ha avviato il procedimento relativo al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in data 20.08.1999 proposto dal Sig. -OMISSIS- avverso il provvedimento del Comune di (omissis) n. -OMISSIS-(cfr. doc. n. 3.d), al fine di avere aggiornamenti in merito.
La categoria di restauro conservativo
Il Dirigente della Direzione Generale Sviluppo del territorio, la programmazione ed i progetti internazionali con PEC del -OMISSIS-in riscontro ha comunicato che “stante il tempo trascorso, il gravame non è più presente nell’archivio corrente e per questo motivo è stata fatta apposita richiesta al Consegnatario di questo Ministero per la sua ricerca presso gli archivi di deposito”.
La ricorrente è, pertanto, ancora in attesa di ricevere informazioni in merito a quanto richiestoLe in via istruttoria da Codesto Ill.mo Collegio con la suddetta ordinanza”.
7.2. In data 16 dicembre 2020, il Comune di (omissis) ha ottemperato all’ordinanza istruttoria, depositando relazione e documentazione; in data 5 gennaio 2021, esso ha depositato un estratto cartografico.
7.3. Ambedue le parti costituite hanno depositato memoria e memoria di replica;
8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 16 febbraio 2021, svoltasi con modalità telematica.
9. L’appello è soltanto parzialmente fondato e deve essere accolto in parte alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto.
10. Tramite il primo motivo d’impugnazione, parte appellante censurato l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-, siccome il Comune ha nelle more del procedimento adottato “il provvedimento che sana le attività edilizie contestate dai ricorrenti”, ovverosia il permesso di costruire in sanatoria n. -OMISSIS-.
Questa doglianza è fondata, poiché le opere condonate non coincidono totalmente con quelle oggetto dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-, come si evince dalla nota istruttoria dello sportello unico attività produttive, depositata in giudizio dal Comune di (omissis) in data 16 dicembre 2020, ha precisato che le predette opere non coincidono “totalmente con quelle previste negli atti oggetto di impugnativa da parte del terzo”, sicché permaneva un interesse del signor -OMISSIS-e permane tuttora un interesse dell’erede signora -OMISSIS- alla soppressione gli interventi non sanati.
10.1. Tuttavia il Comune che vi sarebbe un altro motivo d’improcedibilità basato sulla circostanza che il provvedimento comunale prot. n. -OMISSIS-, con cui sono state autorizzate alcune delle opere eseguite dai signori -OMISSIS-e -OMISSIS- sarebbe legittimo, in quanto, ancorché sia stato impugnato dal signor -OMISSIS- mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, non vi è stata ancora alcuna decisione in proposito.
Al riguardo si osserva che la pendenza del ricorso straordinario può considerarsi provata e che tale situazione non comporta che il provvedimento del -OMISSIS- sia, come affermato dal Comune, “del tutto legittimo ed – ormai – da valutarsi come non impugnato”, poiché esso è tuttora sub iudice.
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10.2. L’ente locale ha eccepito anche un profilo di improcedibilità del ricorso di primo grado n. -OMISSIS-, in quanto seguito dal ricorso straordinario. Tale tesi è infondata, poiché non vi è un’identità di petita tra i due ricorsi, che sono stati veicolati avverso due provvedimenti differenti, sebbene connessi.
10.3. Tanto rilevato, il ricorso di primo grado n. -OMISSIS- era ed è procedibile di conseguenza la va riformata la sentenza gravata laddove lo ha dichiarato improcedibile.
10.4. Ritenuta la procedibilità del suddetto ricorso, il Collegio deve vagliare le censure proposte in primo grado, rimaste assorbite e ritualmente riproposte in questa sede.
10.5. Va accolto il primo motivo del ricorso di primo grado n. -OMISSIS-, inerente alla concessione edilizia n. -OMISSIS-, con cui è stata consentita la creazione di nuovi vani interrati da parte dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS-. Ed invero, siffatto intervento ha superato il limite del restauro previsto dal regolamento urbanistico, considerato altresì che per gli immobili di tipo A/1, tra cui rientra quello oggetto di trasformazione, le norme tecniche di attuazione del regolamento urbanistico comunale consentivano soltanto la manutenzione ordinaria, la manutenzione straordinaria e il restauro scientifico.
L’intervento, che consiste nella creazione ex novo di due locali totalmente interrati, non può considerarsi di restauro scientifico, sia alla stregua del generale concetto di restauro sia ai sensi degli articoli 10 e 15 delle norme tecniche di attuazione, che consentivano il restauro di fronti interni ed esterni mediante l’eliminazione di superfetazioni edilizie e non un evidente aumento di carico urbanistico.
Ogni ulteriore motivo del ricorso di primo grado attinente alla concessione delizia n. -OMISSIS-è assorbito dall’accoglimento del primo motivo.
Tanto premesso, va annullata la concessione edilizia del Comune di (omissis) n. -OMISSIS- nella parte in cui ha concesso ai signori -OMISSIS-e -OMISSIS- la facoltà di “creazione vani accessori seminterrati sull’area o sull’immobile, distinti in catasto al foglio n° -OMISSIS- posta in -OMISSIS-“.
10.6. Va respinta l’impugnazione con riferimento alla reiterazione dei motivi del ricorso di primo grado n. -OMISSIS- relativi ai titoli edilizi (tramite denunce di inizio attività del -OMISSIS-e del -OMISSIS-) attinenti ad altre opere realizzate nello stabile e ne va confermata l’improcedibilità, in quanto tali opere sono state oggetto del successivo permesso in sanatoria permesso di costruire in sanatoria n. -OMISSIS- (chiesto, in data 10 dicembre 2004, per il cambio di destinazione d’uso dei due vani cantina e deposito in abitazione, per la scala, il muretto e per le modifiche ai locali igienici). Si precisa inoltre che la pavimentazione esterna dell’area condominiale era all’epoca della sua realizzazione qualificabile come manutenzione ordinaria e, quindi era attività edilizia libera, sicché sul punto il ricorso di primo grado è infondato.
Inoltre la circostanza che gli interventi divisati dai signori -OMISSIS-e -OMISSIS- e oggetto delle denunce di inizio attività insistano su parti comuni del condominio e, quindi, anche su porzioni di proprietà indivisa, e comprimano, in asserito spregio delle norme condominiali, il diritto dominicale dell’odierno appellante e la circostanza che quest’ultimo dichiari di vantare anche un diritto reale di passaggio pedonale sono elementi estranei al sindacato del giudice amministrativo, siccome riferite a questioni di natura esclusivamente privata tra i condomini.
La categoria di restauro conservativo
11. Con riferimento alla parte della sentenza gravata inerente al ricorso di primo grado n. -OMISSIS-, va pregiudizialmente respinta l’eccezione di inammissibilità di tale ricorso formulata dal Comune di (omissis), peraltro senza impugnazione incidentale.
Ad avviso dell’amministrazione, il T.a.r. avrebbe omesso di rilevare d’ufficio l’inammissibilità del ricorso n. -OMISSIS-a causa del precedente esperimento del ricorso straordinario.
A prescindere dall’ammissibilità di siffatta contestazione, tale tesi è infondata, poiché non vi è i due ricorsi sono stati proposti contro due distinti, seppur collegati, provvedimenti
11.1. Ciò posto, vanno vagliati le tre doglianze contestanti il rigetto del ricorso di primo grado n. -OMISSIS-.
11.2. Con il primo motivo, l’appellante ha contestato la sentenza gravata nella parte in cui il T.a.r. ha respinto una serie di censure basate, in sintesi e sostanzialmente, sulla circostanza che l’intervento edilizio oggetto di repressione sarebbe ricompreso nell’attività di restauro scientifico e conservativo.
Queste censure sono state correttamente rigettate dal collegio di primo grado e, quindi, il suddetto motivo va respinto.
Sul punto si evidenzia che è pacifico, siccome riconosciuto anche da parte appellante, che la creazione del servizio igienico sia stata effettuata attraverso la tamponatura di un preesistente ballatoio (“il piccolo bagno – delle dimensioni di appena mt. 3×3 – è stato ricavato con una parziale interclusione del ballatoio provato già parte integrante – e pienamente utilizzabile e utilizzato – dell’appartamento in questione” e “il piccolo bagno non può essere collocato in luogo diverso rispetto a dove è attualmente situato (nel balcone oggetto di tamponatura)” a pagina 33 dell’appello).
Orbene, non può essere ricompresa nella categoria di restauro conservativo l’intervento di tamponatura del ballatoio/balcone, che abbia aumentato la volumetria dell’immobile con la realizzazione del servizio igienico, con conseguente aumento di un vano utile, non considerabile come volume tecnico, che, invece, è relativa soltanto ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali di tale costruzione (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, decisione 4 maggio 2010, n. 2565; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenze 5 agosto 2013, n. 4086, 4 novembre 2014, n. 5428)
Pertanto il provvedimento repressivo è totalmente legittimo; il Comune, invero, ha fatto buon governo dei già richiamati articoli 10 e 15 delle norme tecniche di attuazione del regolamento urbanistico comunale, in quanto un pur modesto incremento volumetrico, seppur modesto, vi è stato, con conseguente esclusione non sussumibilità dell’intervento edilizio de quo nelle fattispecie astratte della manutenzione o del restauro.
11.3. Tramite il secondo motivo, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata laddove il T.a.r. ha respinto la doglianza attinente all’illegittimità della sanzione applicata.
Questa censura è infondata, poiché, a fronte di un diniego di sanatoria il Comune, non poteva che procedere con l’ordinanza di riduzione in pristino; allo stato, infatti, l’opera è illegittima e la pendenza del ricorso straordinario potrà al più essere tenuta in considerazione in sede esecutiva dal Comune di (omissis), ma non inficia la legittimità del provvedimento repressivo.
La categoria di restauro conservativo
Va peraltro evidenziato che l’accertamento dell’anteriorità della costruzione del bagno al 1° settembre 1967 necessita di concreta prova certa e non può essere desunta elementi indiziari o tramite dichiarazioni di terzi. La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha costantemente precisato che l’onere di fornire la prova che l’opera esista da epoca antecedente alla data del 1° settembre 1967, ovverosia alla data di entrata in vigore della legge n. 765/1967 (cosiddetta legge ponte), così da escludere la necessità di titolo edilizio, grava sul privato e non sull’amministrazione, la quale, in presenza di un manufatto non assistito da un titolo abilitativo che lo legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarlo ai sensi di legge (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, sezione VI, sentenze 2 luglio 2020, n. 4267, 7 gennaio 2020, n. 106, 18 ottobre 2019, n. 7072, e 6 febbraio 2019, n. 903).
In sostanza, è a carico esclusivamente del privato l’onere della prova in ordine alla data della realizzazione dell’opera edilizia al fine di poter escludere al riguardo la necessità di rilascio del titolo edilizio per essere stata l’opera medesima realizzata secondo il regime originariamente previsto dall’art. 31, comma 1, della legge n. 1150/1942, ovverosia prima della novella introdotta dall’art. 10 della legge n. 765/1967 (Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 8 maggio 2020, n. 2906; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenze 6 febbraio 2019, n. 903, 24 maggio 2016, n. 2179, 27 luglio 2015, n. 3666, e 5 gennaio 2015, n. 6).
Tale onere discende attualmente, in linea di principio, dagli articoli 63, comma 1, e 64, comma 1, c.p.a. in forza dei quali spetta al ricorrente l’onere della prova in ordine a circostanze che rientrano nella sua disponibilità .
Né varrebbe obiettare che l’onere medesimo non competerebbe all’attuale appellante, essendo stato il ricorso di primo grado proposto nella vigenza della disciplina antecedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, entrato in vigore il 16 settembre 2010), in quanto anche nella previgente disciplina del processo amministrativo costituiva comunque diritto vivente un metodo di assunzione delle prove di tipo dispositivo temperato (altrimenti, e più comunemente, definito come proprio di un modello processuale di carattere dispositivo con metodo acquisitivo), nel senso che la parte ricorrente doveva comunque fornire in giudizio un principio di prova a sostegno delle proprie deduzioni, conformemente a quanto previsto per il processo civile dall’art. 2697 del codice civile e dall’art. 115 del codice di procedura civile, e il giudice amministrativo poteva poi acquisire con proprio impulso istruttorio gli elementi idonei a corroborare quanto affermato dalla parte medesima (cfr. sul punto, ex aliis, Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 8 maggio 2020, n. 2906; Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 10 novembre 2010, n. 8006).
11.4. Mediante il terzo motivo, la parte appellante ha lamentato l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui il T.a.r. ha reputato congrua la sanzione demolitoria.
Questa contestazione è infondata, in quanto l’opera ha violato le norme urbanistiche vigenti e la sanzione, normativamente prevista per il caso di specie, è stata legittimamente adottata non rinvenendosi alcuno sviamento di potere e non essendo necessaria alcuna specifica motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione ulteriore all’interesse al ripristino della legalità violata, anche a distanza di un notevole lasso temporale dalla costruzione dell’opera illegittima (cfr. Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 17 ottobre 2017, n. 9).
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12. La richiesta di risarcimento del danno reiterata dall’appellante è infondata, in quanto essa è generica e in quanto il rigetto del ricorso n. -OMISSIS-è stato confermato. L’istanza di ristoro, invero, si basa sull’asserita illegittimità dell’ordine di demolizione, che, invece, è stata esclusa sia in primo grado che in questa sede.
13. In conclusione l’appello va accolto in parte e, pertanto, in parziale riforma della sentenza impugnata, va accolto parzialmente il ricorso di primo grado n. -OMISSIS- e di conseguenza va annullata la concessione edilizia del Comune di (omissis) n. -OMISSIS- nella parte in cui ha concesso ai signori -OMISSIS-e -OMISSIS- la facoltà di “creazione vani accessori seminterrati sull’area o sull’immobile, distinti in catasto al foglio n° -OMISSIS- posta in -OMISSIS-“; per il resto l’impugnazione va respinta.
14. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese di ambedue i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6142 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie parzialmente il ricorso di primo grado n. -OMISSIS- e conseguentemente annulla la concessione edilizia del Comune di (omissis) n. -OMISSIS- nella parte in cui ha concesso ai signori -OMISSIS-e -OMISSIS- la facoltà di “creazione vani accessori seminterrati sull’area o sull’immobile, distinti in catasto al foglio n° -OMISSIS- posta in -OMISSIS-“; respinge per il resto l’impugnazione; compensa tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento U.E. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità di tutte le parti private, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificarle.
Così deciso dalla seconda sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2021, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere, Estensore
Francesco Guarracino – Consigliere
La categoria di restauro conservativo
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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