Lo ius sepulchri

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 7 maggio 2019, n. 2934.

La massima estrapolata:

Lo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti inter privati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico.

Sentenza 7 maggio 2019, n. 2934

Data udienza 30 aprile 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9430 del 2009, proposto da
Pa. Fr. ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati En. An., Co. Di., con domicilio eletto presso l’avvocato St. Vi. in Roma, via (…);
contro
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. An., Fa. Ma. Fe., Gi. Ta., con domicilio eletto presso Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. 4427/2009, resa tra le parti, concernente il regolamento di polizia mortuaria e dei servizi cimiteriali del Comune di Napoli;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati En. An. e Fr. D’A. su delega di An. An.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Pa. Fr. ed altri, dichiaratisi proprietari, superficiari o promissari acquirenti di cappelle edicole e monumenti funebri ovvero imprese attive nella manutenzione ordinaria e straordinaria delle stesse, impugnavano la delibera del Consiglio comunale di Napoli n. 11 del 21 febbraio 2006, di approvazione del nuovo regolamento di polizia mortuaria, nella parte in cui precludeva ai titolari di una concessione cimiteriale la facoltà di trasferimento verso terzi del loro diritto: censuravano infatti l’applicabilità della nuova disciplina non solo alle concessione rilasciate successivamente all’entrata in vigore del nuovo regolamento, ma anche alle concessioni già in essere, deducendo violazione di legge, del principio di irretroattività delle norme e vizio del procedimento.
L’amministrazione comunale si costituiva in giudizio, sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Con la sentenza 29 settembre 2009 n. 4427, l’adito Tribunale riteneva il ricorso infondato.
Non sussistevano vizi del procedimento, in particolare del contraddittorio riguardo all’approvazione del nuovo regolamento di polizia mortuaria, data la natura di atto regolamentare, natura che per la legge 241 del 1990 concerne la generalità degli amministrati e dunque non rientra tra gli atti connotati da uno specifico destinatario diretto con la pretesa rilevante alla partecipazione al procedimento.
Né era viziata la portata retroattiva del regolamento, poiché in realtà essa riguarda atti di cessione futuri e dunque non poteva menzionarsi una retroattività in senso tecnico e comunque il divieto di impedire cessioni dirette tra privati non poteva dirsi irragionevole, dato che la nuova normativa stabiliva che per i titolari di concessioni che non avessero più interesse ad esse, vi era la retrocessione al Comune in cambio del corrispettivo pari ai due terzi di quanto pagato per ottenerla.
In ogni caso non veniva inciso su di un legittimo affidamento creato nei titolari di concessioni in precedenza rilasciate, anzi sarebbe stata irragionevole una disciplina differenziata tra titolari di concessioni vecchie e di concessioni nuove e comunque veniva stabilito un termine di dodici mesi per l’alienazione a terzi della concessione a decorrere dall’entrata in vigore del regolamento.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 10 novembre 2009 i ricorrenti in primo grado impugnavano la sentenza in questione e sostenevano dapprima che violazione del principio generale di irretroattività vi era stata, allorché si era intervenuti sulla disciplina di atti di concessione cristallizzati nel loro contenuto al momento del rilascio e la pronuncia impugnata non giustificava l’intervento di un atto normativo secondario su rapporti non ancora esauriti, andando a comprimere la situazione del concessionario caratterizzata da una disciplina predeterminata sulla quale si era formato innegabilmente un affidamento del privato al momento del rilascio, affidamento consolidatosi nel tempo e per alcuna delle concessioni, per vari decenni. Era invece illogico stabilire una disciplina eguale per situazioni differenti, come le concessione precedenti e quelle rilasciate dopo l’entrata in vigore del regolamento.
Ancora, si insisteva sulla violazione dei diritti di partecipazione al procedimento, visto che l’atto non colpiva una generalità indistinta, ma un numero casus di titolari di concessioni singolarmente individuabili.
Gli appellanti concludevano per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
Il Comune di Napoli si è costituito anche in questa fase di giudizio, sostenendo l’infondatezza anche dell’appello.
All’udienza del 30 aprile 2019 la causa è passata in decisione.
L’appello deve ritenersi infondato anche sull’ampia scorta di precedenti di questa Sezione sulla stessa fattispecie e precisamente delle sentenze n. 4838 del 26 settembre 2014, n. 4924, 4125 e 4927 del 2 ottobre 2014, e da ultimo della n. 4943 del 29 ottobre 2015, dalle cui conclusioni l’odierna impugnativa non offre spunti per discostarsi.
Nella materia in questione, come rilevato dal giudice di primo grado, in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario “…lo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti inter privati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico” (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313).
E’ stato anche sottolineato che, “come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che, a fronte di successive determinazioni del concedente, il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo.
È stato poi precisato che nel corso del rapporto concessorio si devono rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, poiché lo ius sepulchri riguarda una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all’applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l’interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico.
Da ciò discende che una volta costituito il rapporto concessorio, questo può essere disciplinato per il futuro da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri anche con riferimento alla determinazione dell’ambito soggettivo di utilizzazione del bene: è stato ritenuto non “pertinente…il richiamo al principio dell’articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall’amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti” (in termini anche Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).
Il rapporto concessorio in questione è dunque sottoposto alla disciplina contenuta nell’articolo 92, comma 4, del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, il quale reitera i principi cardine della regolamentazione contenuta nell’articolo 93, comma 4, del d.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, in vigore dal 10 febbraio 1976, tra cui è ricompresa anche la disposizione sulla “nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri”.
In definitiva nell’ordinamento nazionale il diritto sul sepolcro già costituito sorge con una concessione amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.): la concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto reale suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o mortis causa e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che comporta la sussistenza di posizioni di interesse legittimo – con la relativa tutela giurisdizionale – quando l’amministrazione concedente disponga la revoca o la decadenza della concessione per la tutela dell’ordine e della buona amministrazione (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804; 7 ottobre 1994, n. 8197; 25 maggio 1983, n. 3607; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294).
Nella specie, rileva anche il regolamento di polizia mortuaria e dei servizi funebri e cimiteriali, approvato con deliberazione del consiglio comunale di Napoli n. 11 del 21 febbraio 2006, il quale all’art. 44 ha fissato i principi generali del regime concessorio, richiamando, tra l’altro, la natura demaniale del cimitero ai sensi degli artt. 823 e 824 del codice civile; la concessione di sepoltura privata è concessione amministrativa di bene demaniale con diritto di uso non alienabile, data la natura demaniale dei beni cimiteriali, il diritto d’uso di una sepoltura lascia integro il diritto alla nuda proprietà dell’Amministrazione Comunale. I manufatti costruiti da privati su aree cimiteriali poste in concessione diventando di proprietà dell’Amministrazione Comunale, come previsto dall’art. 953 del C.C., allo scadere della concessione, se non rinnovata (comma 1);
– “non può essere fatta concessione di aree per sepolture private a persone o enti che mirino a farne oggetto di lucro e di speculazione” (comma 5);
La concessione può essere revocata per esigenze di pubblico interesse, assegnando però fino alla scadenza della concessione originaria altra area e sistemazione equivalente, dichiarata decaduta per inosservanza dei termini fissati per l’esecuzione delle opere oppure per inadempienza agli obblighi del concessionario in fase di costruzione dei manufatti e di mantenimento degli stessi e rinunciata da parte del concessione con retrocessione del bene (comma 9).
L’articolo 53 (“Cessione tra privati”) dispone che “E’ vietata qualunque cessione diretta tra privati”.
Dati questi principi del tutto essenziali ai fini di una motivazione più compendiosa sulla censura che costituisce il punto focale dell’appello, ossia sulla supposta illegittima retroattività delle disposizione impugnate, si osserva quanto segue.
La previsione dell’art. 53 del regolamento comunale di polizia mortuaria non può ritenersi avere portata retroattiva, poiché deve osservarsi che la retroattività postula l’applicabilità di una disposizione di legge ad un fatto avvenuto nel passato, prima della sua emanazione.
Tale fattispecie non si riscontra nel caso di specie in cui, per la natura di “provvedimento di durata” riferibile alla concessione, è ben possibile che i relativi rapporti, nel loro concreto ed effettivo dipanarsi nel tempo, possano essere sottoposti anche ad una disciplina diversa da quella in vigore al momento della emanazione del provvedimento concessorio: infatti la normativa entrata in vigore dopo il rilascio della concessione si applica a tutti i fatti, gli atti e le situazioni verificatesi dopo la medesima entrata in vigore e non riguarda per nulla le cessioni verificatesi nel passato, il che solo concretizzerebbe un’illegittima retroattività, andando ad incidere su effetti ormai definitivamente consolidati; anzi, lo stesso regolamento impugnato stabilisce un termine di un anno per la sua entrata in vigore, dunque le previsioni che dirette a colpire gli atti di disposizione tra privati relativi a concessioni cimiteriali sono realmente quelli che potrebbero venire ad essere stipulati solamente in un futuro a medio termine e comunque interessanti un periodo del tutto successivo all’entrata in vigore del regolamento.
Visto il regime generale prima descritto delle concessioni e la loro cedevolezza dinanzi ai poteri dell’amministrazione di disciplina generale autoritativa in ordine ad una diversa conformazione del rapporto nel suo scorrere temporale, sarebbe invece illegittimo differenziare per il futuro la disciplina delle concessioni in discorso anche per quanto concerne il diritto di disposizione a seconda del momento storico della costituzione. E’ evidente che una simile disposizione andrebbe a realizzare una tipica figura di disparità di trattamento poiché, confliggendo con il richiamato principio del rapporto concessorio che può variare nel suo scorrere grazie a norme autoritative rispondenti ad interessi generali a prescindere dalla sua costituzione, ne deriverebbe un trattamento del tutto diverso per le singole concessioni ed il momento del rilascio non potrebbe essere di giustificazione di tale diversità : se il divieto di atti di disposizione tra privati di concessioni cimiteriali non più in uso è ritenuto contrario all’interesse pubblico, non si comprenderebbe il perché ciò dovrebbe valere solo per le concessioni “nuove”.
Inoltre la previsione di un indennizzo ai concessionari cedenti al solo Comune elimina il sospetto che la norma possa comportare una sorta di esproprio senza indennizzo.
Infine, sulla scorta della già citata sentenza n. 4943 del 2015, va ritenuta altresì infondata la doglianza inerente la violazione dell’obbligo di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione ai concessionari del varo della norma in controversia.
In primo luogo le garanzie partecipative non trovano applicazione nei confronti degli atti normativi e/o generali per espressa previsione dell’art. 13 della legge n. 241 del 1990; in secondo luogo vanno condivise sul punto le difese del Comune di Napoli per cui ai sensi dell’art. 21 octies della stessa legge 241 del 1990 allorché l’amministrazione provi in giudizio che l’omessa partecipazione dei privati, qualora coinvolti, avrebbe determinato un diverso contenuto, anche solo parziale di quell’atto: la ratio del provvedimento impugnato sta a dimostrare che oggettivamente che scopo del Comune di Napoli era comunque interrompere il passaggio a scopo di lucro di concessioni cimiteriali dei quali i concessionari avevano intenzione di disfarsi e che la partecipazione dei privati non poteva che essere nel caso ininfluente, militando per una disciplina del tutto opposta.
Ciò supera anche l’argomento sollevato da parte appellante, secondo cui pur trattandosi di atto generale, i concessionari erano individuabili nella loro qualità di numerus clausus.
In conclusione l’appello deve essere respinto.
La risalenza della controversia a periodo estremamente antecedente la giurisprudenza richiamata, giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere

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